毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第734號 上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 陳耀堃 選任辯護人 李殷財律師 鄧敏雄律師 上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士 林地方法院112年度訴字第261號，中華民國112年12月29日第一 審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署111年度偵字第4932、1 5038號），提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 原判決關於陳耀堃犯成年人對未成年人轉讓第二級毒品未遂罪部 分及定應執行刑部分，均撤銷。 陳耀堃被訴犯成年人對未成年人轉讓第二級毒品未遂罪部分無罪 。 其他上訴駁回。 　　犯罪事實 一、陳耀堃前為新北市政府警察局汐止分局偵查隊小隊長，知悉甲基安非他命、愷他命、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、氯甲基卡西酮分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款公告列為第二級、第三級毒品，愷他命並經行政院於公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，其為達新北市政府警察局偵防犯罪績效評核計畫中為掃蕩青少年毒品犯罪所設「青春專案」中之績效標準，竟與盧沛宸（經判決有罪確定，詳後述）基於轉讓第二級毒品、第三級毒品暨偽藥之犯意聯絡，共同謀議由陳耀堃提供金錢予盧沛宸購買毒品後，利誘少年到場並無償提供第二級、第三級毒品予少年施用，再由陳耀堃帶員前往查獲以提升績效，盧沛宸因而在收受陳耀堃所交付款項後，購入如附表所示之第二級、第三級毒品，於民國105年7月29日以每人新臺幣（下同）1,500元車馬費替友人慶生之誘因，邀約當時未滿18歲之少年高○○及其少年友人詹○○、吳○○、林○○、陳○○、徐○○、呂○○、黃○○、駱○○、張○○、李○、黃○○、林○○、賴○○、王○○、吳○○共16人（年籍均詳卷），於105年7月29日17、18時許，至位在新北市○○區○○路000號好樂迪KTV店000號包廂，提供含有第三級毒品即偽藥之愷他命粉紅色粉末1包、含有愷他命之香菸、含有愷他命之白色粉末1包（如附表編號2至4）供現場少年施用，且在該包廂廁所內轉讓含有第二級毒品甲基安非他命之透明結晶2包（如附表編號1）予詹○○，再另將含有第三級毒品愷他命、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、氯甲基卡西酮之金色鋁箔包裝褐色粉末4包、含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮之灰白色結晶體（如附表編號5、6）交付詹○○放入包包內，以此方式無償提供在場之詹○○及其餘未滿18歲之少年施用毒品及偽藥（最終僅詹○○有施用，其餘少年均未及施用）。同日19時15分許，盧沛宸見已有少年施用毒品，遂聯繫陳耀堃至上址臨檢（盧沛宸則在警方臨檢時即先離開），並當場在好樂迪KTV店000包廂內查獲如附表編號2至4所示毒品，另在詹○○所攜帶之包包內查獲如附表編號1、5、6所示毒品。經詹○○、高○○供出毒品上游，乃循線通知盧沛宸到案說明。嗣盧沛宸經檢察官以轉讓第二級毒品犯嫌提起公訴後，於原審法院107年度訴字第26號案件107年5月9日審理時，供出係依陳耀堃指示轉讓毒品予青少年施用，始查獲上情（盧沛宸所涉犯行經本院108年度上訴字第2104號判決判處有期徒刑7月，並經最高法院以109年度台上字第4317號判決駁回上訴確定）。 二、案經盧沛宸告發臺灣士林地方檢查署檢察官偵查起訴。 　　理　由 甲、有罪部分（即上訴駁回部分）： 壹、程序部分： 一、按不起訴處分已確定，有發現新事實或新證據之情形，得對 於同一案件再行起訴，刑事訴訟法第260條第1項第1款定有明文。所謂新證據，祇須於不起訴處分時，所未知悉或未曾發現之證據，即足當之，不以於處分確定後始新發生之事實或證據為限。亦即此之新證據，不論係於不起訴處分前，未經發見，至其後始行發見者，或不起訴處分前，已經提出未經檢察官調查、斟酌者均屬之，且以可認被告有犯罪嫌疑者為已足，並不以確能證明犯罪為必要。是如經檢察官就其發現者據以提起公訴，法院即應予以受理，而為實體上之裁判（最高法院110年度台上字第4166、4167號判決意旨參照）。被告如事實欄所示犯行，固曾經臺灣士林地方檢察署檢察官於108年7月29日以108年度偵字第9253號號為不起訴處分，然檢察官復以發現新事實、新證據對被告提起公訴。觀諸本案起訴書證據清單中所列：被告於110年2月19日及同年12月15日偵訊中供述交付現金予盧沛宸要轉交詹○○（士檢109偵8604卷第124頁，士檢110他2422卷第117頁），及證人盧沛宸於108年4月29日及109年11月25日偵訊中證述被告交付現金請其轉交詹○○乙情（桃檢107他5349卷第96頁，士檢109偵8406卷第69頁）（見起訴書第3至4、5至6、13頁），係上開不起訴處分前已存在，然未經檢察官調查斟酌，或檢察官於不起訴處分後始發現之新事實、新證據，是檢察官於112年4月11日對被告提起公訴，合於刑事訴訟法第260條第1項第1款規定，法院自應予以受理，而為實體上之裁判。被告及辯護意旨主張應為不受理判決，並非可採。 二、證據能力： 　㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明定，本案證人盧沛宸於偵訊時之證述，雖屬傳聞證據，辯護人於本院亦表示爭執證據能力，但查證人盧沛宸於偵訊時業已具結，合於法定要件，且核其陳述時之外在環境及情況，並無顯不可信之情況，被告亦未主張及釋明有何顯有不可信之情況，揆諸前述刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自應認具證據能力。又證人盧沛宸已於原審審理程序中到場具結證述，並接受被告、辯護人之詰問，本院於審判期日，已就上開證人之檢察官偵訊筆錄依法提示、告以要旨，賦予被告充分辯明之機會，已為合法完足之調查，是證人盧沛宸於檢察官偵訊時之證述，得作為判斷依據。 　㈡此外，本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判外 所為之陳述（含書面供述），檢察官、被告及其辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。至非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人亦均不爭執證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。 貳、實體部分： 一、認定犯罪事實之證據及理由： 　　訊據被告固不否認105年7月20日至28日之間有陸續匯款4萬1 ,500元予盧沛宸，並於105年7月29日交付3萬元現金，106年4月給盧沛宸8萬元律師費用、107年5月交付4萬予盧沛宸要轉交詹○○等事實，惟矢口否認有何與盧沛宸共同轉讓第二級、第三級毒品及偽藥之犯行，辯稱：這件是盧沛宸提供我情資，讓我去查獲，我並沒有教唆他去栽毒，我提供給他的金錢，是因為她的年紀沒有辦法去認識這些未成年少年，所以她要去找一些有認識未成年少年的人，她需要去跟人家交際交陪，去請人家吃東西也好、請人家吃毒品也好，所以這些錢是她要去交際交陪的費用，這些錢並不是要給她去買毒品用的。我匯錢給盧沛宸，是因為線民提供線索給警察，她在那個時候跟我說她要去交際交陪，我也相信她，況且少年毒品這種情資並不是每個線民都有辦法提供的，應該是說我非常相信她，還有就是她以前報線都很準，所以在那個時候我相信她不會是騙我。這些我匯給她的錢都是她要求的，這些數額都是她要求的，不然我不可能在有一天一次匯5,000，又一次匯了1萬，如果我需要匯給他1萬5,000，我就一次匯給他1萬5,000，這些錢就是她要求說她需要去跟人家交際，其實警察跟線民就是互相，人跟人也是這樣子，她之前那麼大力幫助我，在我能力範圍內，我金錢一定盡力幫忙她云云。經查： 　㈠事實欄所示盧沛宸購入如附表所示第二級、第三級毒品後， 於105年7月29日以每人1,500元車馬費替友人慶生之誘因，邀約當時未滿18歲之少年高○○及其少年友人詹○○等共16人，於105年7月29日17至18時許，至位在新北市○○區○○路000號好樂迪KTV店000號包廂，提供如附表編號2至4所示之愷他命供現場少年施用，且在該包廂廁所內轉讓如附表編號1所示甲基安非他命予少年詹○○，再另將附表編號5、6所示金色鋁箔包裝褐色粉末4包、灰白色結晶體交付詹○○放入包包內，而無償提供在場之詹○○及其餘未滿18歲之少年施用毒品及偽藥（最終僅詹○○有施用，其餘少年均未及施用）；嗣於同日19時15分許，盧沛宸聯繫被告至上址臨檢，並當場在好樂迪KTV店000包廂內查獲如附表編號2至4所示毒品，另在詹○○所攜帶之包包內查獲如附表編號1、5、6所示毒品等情，業據盧沛宸於另案（盧沛宸被訴105年7月29日轉讓毒品案件）審理時及偵訊、原審審理中供述明確，核與證人高○○（士檢106偵12029卷二第48至52頁、士檢107他2342卷二第33至39頁、士檢111偵15038卷三第87至103、107至123頁）、詹○○（士檢111偵15038卷四第275至281、283至297頁、士檢106偵12029卷一第41至44頁、卷二第48至52頁）、吳○○（士檢106偵12029卷一第29至32頁、士檢111偵15038卷四第13至17頁）、林○○（士檢111偵15038卷三第49至53頁）、陳○○（士檢111偵15038卷二第11至15頁）、徐○○（士檢111偵15038卷四第41至45頁）、呂○○（士檢111偵15038卷二第41至46頁）、黃○○（士檢111偵15038卷三第183至187頁）、駱○○（士檢111偵15038卷四第121至125頁）、張○○（士檢111偵15038卷四第157至161頁）、李○（士檢111偵15038卷三第139至143頁）、黃○○（士檢111偵15038卷二第71至76頁）、林○○（士檢111偵15038卷四第197至201頁）、賴○○（士檢111偵15038卷三第11至15頁）、王○○（士檢111偵15038卷四第239至243頁）、吳○○（士檢111偵15038卷四第335至339頁）於偵查時所述相符。證人詹○○於查獲時採集之尿液，經檢出愷他命、甲基安非他命陽性反應，其餘青少年之尿液則未檢出毒品反應，亦有台灣檢驗科技股份有限公司105年8月15日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局汐止分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄在卷可考（士檢106偵12029卷二第2至20頁）。此外，另有新北市政府警察局汐止分局105年7月29日搜索扣押筆錄、高○○自願受搜索同意書、在場人清冊、扣押物品目錄表、新北市政府警察局汐止分局現場勘查照片附卷可稽（士檢106偵12029卷一第122至137、141頁），而扣案毒品經鑑驗後分別檢出第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、氯甲基卡西酮之成分，有附表備註欄所示鑑定書在卷可按。又盧沛宸被訴105年7月29日成年人對未成年人轉讓第二級毒品、轉讓偽藥等犯行，原經原審法院107年度訴字第26號判決無罪，嗣經本院108年度上訴字第2104號撤銷原判決，改判處有期徒刑7月，並經最高法院以109年度台上字第4317號判決駁回上訴確定，以上事實堪以認定。㈡關於本案發生經過，盧沛宸於原審審理時證稱：我與被告相識，是因我的毒品藥頭李宗諭曾遭被告抓過，最後交保金共10萬元是我出的，當時被告跟我說藥頭要去執行了，若沒有按時執行會遭通緝，我的交保金可能會領不回來，最後我有配合被告去抓我的藥頭，因此交保金有領回，所以開始跟被告有聯絡；105年7月間，當時只有擔任被告之線民，被告打電話說缺「青春專案」青少年毒品案件的績效，並拿錢給我，要我去購買甲基安非他命或愷他命提供青少年施用，此外當時「金剛」還未列入毒品，被告說以「金剛」這個新興毒品招攬；被告跟我說要績效，就先匯錢給我要我去買毒品，我在7月29日帶去汐止分局，待了約5個小時聯絡青少年，他們都是臺北人從臺北坐車到汐止好樂迪，被告將我載到好樂迪，我先到現場待著提供毒品，被告要我時間差不多時打微信給他，他預備上來臨檢時，就要我離開，所以查獲時我不在現場，被告也沒有要追究或移送我的意思，只在新北市少年隊要調查時要我去接受調查，並說為了安全先買走我的手機，他說就算到時有事也可以易科罰金，他會幫我繳；案發當時我在診所上班，月薪2萬多元，而之後在瑞芳分局還因為持有毒品被查獲，是被告幫我解決將我從瑞芳分局帶出來，所以我才願意幫忙被告；當時我與被告通電話，被告跟我說若讓詹○○承認第二級毒品是自己帶去的，這樣我頂多就是轉讓第三級毒品，可以易科罰金，我才會主動去找詹○○串供，並要被告假裝成律師回答微信的對話，到現場開庭時，也有準備被告給我讓我轉交給詹○○的錢，後來才供出被告指使之事，之後一審我是被判無罪，但上訴後被改判7個月，且認定我與被告共同犯案等語綦詳（原審卷第309至327頁），核其所述，就聽從被告指示購毒栽贓青少年之原因、購買毒品種類、供出本案之原因等節，與其在另案（其被訴105年7月29日轉讓毒品案件）審理時（原審法院107訴26卷一第174、197頁、卷二第57至59、109頁，本院108上訴2104卷第64至66、125至126頁）、偵訊中（士檢107他2342卷第259至264、335至338頁，桃檢107他5349卷第72至73、96至97頁，士檢110他2422卷第11至15、117至121頁）多次陳述內容大致相符。㈢依下列事證，足以補強證人盧沛宸證述之可信性： 　⒈被告於105年7月20日、23日、24日、25日、28日、31日、8月 6日陸續以其申設之華南銀行帳號000000000000號帳戶分別匯款1,500元、5,000元、5,000元、1萬5,000元（同一日分別匯1萬元、5,000元）、1萬5,000元、1萬元、1萬元至盧沛宸之中華郵政00000000000000號帳戶內（原審卷第239至243、271至272頁），被告復供稱於105年7月29日有在汐止分局拿現金3萬元給盧沛宸（士檢107他2342卷一第344至346頁，士檢110他2422卷第113頁，原審卷第384頁）。 　⒉盧沛宸經檢察官起訴後，在第一審（原審法院107年度訴字第 26號）審理期間之107年5月9日審判期日，證人詹○○作證時，原應盧沛宸之請求而翻供（即：詹○○在偵訊中證稱其105年7月29日為警在包包內查獲之甲基安非他命及毒品咖啡包是盧沛宸所轉讓的，然其107年5月9日作證時改稱上開毒品是其自己帶去的），但復因審判長當庭詢問其在偵訊中是否作偽證，審判長並應其之要求命盧沛宸暫退庭後，其方承稱：作證之前，盧沛宸有過來找我並且求我幫她，我剛剛才說毒品是我自己帶去的，但其實毒品是盧沛宸提供給我的等語（原審法院107訴26卷一第138至173頁），此與前揭㈡證人盧沛宸之證述相吻合。盧沛宸亦是自107年5月9日詹○○作證後，在當日當庭始供出係應被告要求購毒轉讓青少年之事（原審法院107訴26卷一第173至174頁）。⒊又關於前開⒉詹○○翻供之事： 　　⑴盧沛宸在107年5月9日審判期日前，曾與被告討論讓詹○○翻 供事宜，盧沛宸並要求被告配合扮演律師與其對話，讓其可以拿對話內容給詹○○看，以取信詹○○，此情為被告所自認（原審法院107訴26卷二第239至240頁，107他2342卷一第3至4頁），並有其2人間107年4月27日微信對話紀錄在卷可憑（原審法院107訴26卷二第161至176頁係盧沛宸手機之截圖，士檢107他2342卷一第6至11頁係被告手機之截圖）。 　 ⑵證人盧沛宸於偵訊中證述：開庭（107年5月9日）前被告交 付現金請其轉交詹○○作為翻供之代價（桃檢107他5349卷第96頁），被告亦坦承有於107年5月交付4萬元現金予盧沛宸要轉交詹○○（士檢109偵8604卷第124頁，士檢110他2422卷第117頁）。 　 ⑶盧沛宸與被告之對話錄音譯文中，也有提到改口供的錢之 事（士檢109偵8604卷第86頁）。 　 ⑷由上可見被告積極參與詹○○107年5月9日在盧沛宸被訴（10 5年7月29日轉讓毒品）案件中翻供之事。 　⒋在案發後被告與盧沛宸、其母之對話錄音譯文（原審法院107 訴26卷二第97至99頁），及被告與盧沛宸之對話錄音譯文（士檢109偵8604卷第86頁）中，亦可證明被告有表示願意支付盧沛宸律師費、易科罰金費、安家費等費用。 　⒌參酌被告於另案（盧沛宸被訴105年7月29日轉讓毒品案件） 審理時到庭證稱：105年7月29日前盧沛宸就有答應要給我線索，後來盧沛宸就說快要有眉目了，到了當天我就請盧沛宸先到汐止分局，之後大約晚餐時間，盧沛宸說她的朋友已經到了，我就開車載盧沛宸到好樂迪KTV店，之後再晚一點，盧沛宸就用電話告訴我好樂迪KTV店000號包廂內有青少年在開趴，有使用毒品，因為盧沛宸提供我這個線索，所以我才跟隊上員警一同前往臨檢，我們過去的時候盧沛宸已經離開000號包廂等語（原審法院107訴26號卷二第214至215、221至222、225、230至233、235至236頁），此與盧沛宸稱：當天是被告載我到好樂迪KTV店等語；我曾問被告是否要在臨檢時留在現場，被告叫我離開等語相符（原審法院106訴26卷一第192頁，原審卷第320頁），並有新北市政府警察局汐止分局107年3月12日新北警汐刑字第1073427899號函及所檢附105年7月29日汐止分局執行搜索在場執行員警一覽表（原審法院107訴26卷一第71至76頁）在卷可憑，足認盧沛宸有於105年7月29日晚間，自汐止分局搭乘被告所駕駛之警車前往好樂迪KTV店並進入000號包廂，其後於同日稍晚被告接獲盧沛宸之通知後，即率同汐止分局員警至好樂迪KTV店臨檢，並於000號包廂內查獲前開少年，斯時盧沛宸業已離開000號包廂，故盧沛宸並未一併遭查獲。尤其，被告於另案中稱：（問：105年7月29日盧沛宸為何要去汐止分局？）因為我前幾天陸續匯給她錢，我們都是用電話聯絡，她一直在電話中跟我說快要有眉目了，快要有消息、結果了。（問：為什麼當天要去？）我怕她跑了，因為我陸陸續續給她這麼多錢，照匯款紀錄看起來至少有4萬以上等語（原審法院107訴26號卷二第231至232頁），更徵被告明知其支付予盧沛宸之款項顯然與本案有關。綜上各情，足認證人盧沛宸之證述確具可信性無訛。 　㈣被告所辯不可採之理由： 　⒈被告及其辯護人雖質疑盧沛宸歷次供述前後不一且時序混亂 ，認其所述不足採信且係攀誣被告云云。然盧沛宸係於本案發生1年後之106年7月17日，始在新北市政府警察局少年警察隊接受警詢調查，其被起訴後，則於107年5月9日審理時方供出係應被告要求購毒轉讓青少年等情，距本案發生已近2年之久，且其本身為毒品人口，接觸各類毒品之經驗甚多，是其在無任何相關資料參照之情形下接受多次重覆訊問，縱有對於案發時購買毒品種類等細節有所遺忘或記憶不清，亦屬人情之常，尚難以其就細節陳述之瑕疵即逕認其所述盡皆不實。又盧沛宸陳述係因被告之協助，其得以拿回幫藥頭繳的交保金，還有其在105年12月15日被新北市政府警察局瑞芳分局（下稱瑞芳分局）釣魚查獲毒品的案件中（其在查獲毒品時在現場），被告有幫忙，所以在詹○○翻供（即前述107年7月9日翻供）失敗前，其仍因感謝被告而未全盤托出，是難因其就購毒細節等所述前後不一，即認係攀誣被告。至於本院依被告之聲請，傳喚證人即105年12月15日當時任職於瑞芳分局之承辦（吳美慧毒品案件）員警張嘉維到庭，證人張嘉維雖證稱：當時查獲吳美慧身上有毒品，有將在場包含吳美慧共2女1男帶回瑞芳分局偵查隊，後來除了吳美慧外的人，其就直接讓他們離開了，因為他們沒有犯罪；當時其沒有接到任何關說電話或有人來關切這個案件等語（本院卷第262至269頁），辯護人因而主張：從證人張嘉維之證述可確認被告沒有去干涉瑞芳分局偵辦吳美慧毒品案件。然查，參酌被告於另案（盧沛宸被訴105年7月29日轉讓毒品案件）審理時到庭證稱：盧沛宸打給我，跟我說她沒事可以走了，我去瑞芳分局門口接她等語（原審法院107訴26號卷二第243至245頁），可見盧沛宸確曾於105年12月15日因涉及毒品案件被帶到瑞芳分局，後來被告有前去瑞芳分局門口接盧沛宸離開，是盧沛宸稱其對被告心存感謝，尚不違常情。縱使證人張嘉維證述沒有接到任何關說電話或有人來關切這個案件等語，並不足憑以認盧沛宸所述係不可信。 　⒉被告及其辯護人另主張「青春專案」是以單位敘獎，並無個 別獎勵規範，被告並無將業績攬於自身之必要，應無犯罪動機乙節。惟被告已自承：每個分局的警察都有績效壓力等語（原審卷第382頁），案發時擔任汐止分局員警之廖柏銘亦於偵訊中證稱：105年7月29日之情資是由當時的小隊長即被告接洽，當天下午有個女生（即盧沛宸）進辦公室，都跟被告在一起待了數小時，傍晚時被告通知我們和另1組偵查隊說要抓少年吸毒，便由被告分配勤務安排2台車出發停在好樂迪，我們在車上等他通知再到門口會合，當時有青春專案，我聽承辦少年業務的人說隊上績效不好，有缺績效，因為7月29日查獲這件，我們績效沒有墊底等語甚詳（士檢107他2342卷一第323至327頁），而新北市政府警察局汐止分局110年3月24日新北警政字第0000000000號函亦稱：該次青春專案汐止分局係配屬250分，專案執行初期汐止分局得分了了，受上級關切壓力甚大，至專案結束，汐止分局也僅得分235分未達配屬核分，係向新莊分局商借20分致達配分所須等情（士檢109偵8064卷第128至129頁），均可證當時汐止分局確有青春專案之績效壓力存在，身為小隊長之被告自然責無旁貸，否則不需主動向盧沛宸蒐集線報並指揮查緝，辯護意旨辯稱被告並無本案犯罪動機云云，並非可取。至辯護意旨辯稱被告平常十分幫助線民云云，與本案無直接關連，且本案被告所交付之金錢係為購毒之用，業經本院認定如前，自難執此對被告為何有利之認定。 　㈤被告雖聲請傳喚證人即105年7月間汐止分局之分局長林富助 、偵查隊長葉倉池、小隊長唐志興，以證明105年7月間被告是否有績效壓力。然上開事實，已有前開證人廖柏銘之證述等事證可佐，無再傳喚證人林富助等人之必要。被告另聲請傳喚證人唐志興、黃志銘（汐止分局交通分隊小隊長），待證事實：偵查隊員彼此間亦有「借分」之事實存在，被告不需為了擔憂績效、核分不足而教唆盧沛宸購買毒品轉讓予少年。惟此待證事實與本案並無直接關連，本院認亦無傳喚之必要，附此敘明。㈥綜上所述，證人盧沛宸之證述有前揭補強證據足以擔保其真實性，堪值採信，被告所辯則無非飾卸之詞，洵非足取，事證明確，被告以上犯行堪以認定。 二、論罪與刑之加重： 　㈠論罪之說明： 　⒈被告行為後，毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第9條第1 項雖於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日施行，將原規定「成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。」修正為「成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。」，然此修正與本案被告所犯轉讓毒品犯行並無影響，不生新舊法比較問題，應依一般法律適用原則適用裁判時之現行法規定。⒉按甲基安非他命為安非他命類藥品，除係毒品條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品外，亦經行政院衛生署分別以68年7月7日衛署藥字第221433號及69年12月8日衛署藥字第301124號公告列為不准登記藥品及禁止使用在案，復經該署於75年7月11日以衛署藥字第597627號重申公告禁止使用，迄未變更，顯係經該署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，依藥事法第22條第1項第1款規定，自同屬藥事法所規範之禁藥。行為人明知甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有2種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金），雖較毒品條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，然因成年人對未成年人為轉讓行為時，毒品條例第9條第1項，另有加重其刑至2分之1之特別規定，又轉讓毒品者與受讓毒品者係屬對向犯罪之結構，亦即轉讓毒品者實非故意對受讓毒品者犯罪，故成年人轉讓毒品予兒童或少年，自不構成故意對兒童或少年犯罪之情事，若適用藥事法，亦無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用。是毒品條例第8條第2項依同條例第9條第1項規定加重規定處罰，其法定本刑已較藥事法為重，自應依毒品條例第9條第1項、第8條第2項之規定處斷。 　⒊按愷他命係毒品條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並 經行政院於91年2月8日以臺衛字第0910005385號公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署（現已改制為衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經衛生福利部核准，不得轉售或轉讓；且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因衛生福利部迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液型態，業經行政院衛生署管制藥品管理局（已改制為衛生福利部管制藥品管理署）98年6月25日管證字第0980005953號函告周知。本案被告無償轉讓之愷他命，係供詹○○等人以吸食粉末之方式施用，顯見被告轉讓之愷他命非屬注射製劑形態，自非合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（倘係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則該等愷他命應屬國內違法製造之偽藥無疑。又毒品條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命行為之規定，故行為人明知愷他命為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷，而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定刑（7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金），較毒品條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定刑（3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金）為重，縱係成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第9條規定加重其刑至2分之1，仍以藥事法第83條第1項之法定刑較重（適用藥事法不再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，同前所述），依重法優於輕法之法理，應擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。 　㈡查詹○○、高○○、吳○○、林○○、陳○○、徐○○、呂○○、黃○○、駱○ ○、張○○、李○、黃○○、林○○、賴○○、王○○、吳○○於案發時未滿18歲，又被告與盧沛宸共同謀議之內容即為查緝未成年人之毒品案件，自已知悉盧沛宸轉讓對象為未成年人。是核被告所為，係犯毒品條例第9條第1項、第8條第2項之成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪（轉讓甲基安非他命部分）、毒品條例第9條第1項、第8條第3項之成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪（轉讓第三級毒品3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、氯甲基卡西酮予詹○○部分）、藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪（轉讓愷他命予詹○○部分）、藥事法第83條第4項、第1項之轉讓偽藥未遂罪（轉讓愷他命予詹○○以外之少年部分）。被告轉讓前持有第二級毒品之低度行為，應為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又藥事法因無處罰持有偽藥之明文，亦即持有偽藥並未構成犯罪，是被告轉讓愷他命前持有該偽藥，其持有偽藥部分並無因吸收而不另論罪之情形，併予敘明。 　㈢被告與盧沛宸就前開犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔， 均為共同正犯。 　㈣被告同時轉讓第二級、第三級毒品、偽藥予詹○○，及轉讓偽 藥予其他多名未成年人未遂，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以毒品條例第9條第1項、第8條第2項之成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪。 　㈤被告係成年人，對未成年人轉讓第二級毒品，應依毒品條例 第9條第1項規定加重其刑。 三、上訴駁回之理由： 　　原審以被告與盧沛宸共同犯成年人對未成年人轉讓第二級毒 品罪，事證明確，審酌被告身為刑警，本負有偵查犯罪、維護社會治安及善良風俗之職責與使命，卻僅為達成機關內部績效之要求，罔顧警務人員之倫理，提供資金予盧沛宸購買毒品無償轉讓提供未成年人施用，所為不僅嚴重傷害全民對警察執法公正之形象，更無從達成「青春專案」執行之目的，反而加速毒品擴散至校園及未成年人之間，對於未成年人身心健全發展、社會秩序、善良風俗等公共利益均造成危害，犯後復否認犯行；兼衡被告之素行、犯罪動機、目的、手段、於本案角色分工，及其智識程度、家庭生活、經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑10月，經核除論罪部分漏未論以毒品條例第9條第1項、第8條第3項之成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第4項、第1項之轉讓偽藥未遂罪，尚有微瑕（惟不影響依想像競合犯應從一重論以成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪之結論），應予補充如上外，認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。本件檢察官上訴雖指原審量刑過輕，惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，原審量刑已以行為人之責任為基礎，並審酌被告犯罪所生危害、否認犯行之犯後態度等刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，所量處有期徒刑10月，核與被告所犯之罪責程度相當，並未過輕，是檢察官上訴指摘原判決量刑不當，並不可採。又被告上訴仍執前詞否認犯行，然其所辯並不足採，業經本院指駁如前，是其上訴指摘原判決違誤，亦不足取。綜上，檢察官及被告之上訴均無理由，應予駁回。 乙、無罪部分（即撤銷改判部分）： 一、公訴意旨略以：被告與盧沛宸（所涉犯行經本院111年度上 訴字第2645號判決判處有期徒刑5月，並經最高法院112年度台上字第1416號判決駁回上訴確定）共同基於轉讓第二級毒品、轉讓第三級毒品暨偽藥之犯意聯絡，由被告提供金錢，由盧沛宸購買毒品後，利誘少年到場並無償提供第二級毒品、第三級毒品暨偽藥予少年施用，再由陳耀堃帶員查獲，為下列犯行：於105年7月19日15至16時許，由盧沛宸邀約未成年人黃○○及未滿18歲之吳○○、曹○○、陳○○等人，至址設新北市○○區○○路000號好樂迪KTV店000包廂，復無償將第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品暨偽藥愷他命各1包放置於上址桌上，任由在場之人取得施用，嗣黃○○、吳○○、曹○○、陳○○等人，以粉末摻入香菸吸食之方式施用愷他命，尚未及施用甲基安非他命前，於同日16時15分許，由盧沛宸聯繫被告至上址臨檢，當場在好樂迪KTV000包廂內扣得甲基安非他命（驗餘淨重0.6448公克）、愷他命（驗餘淨重2.6310公克）各1包，因認被告此部分涉犯毒品條例第9條第1項、第8條第2項、第5項之成年人對未成年人轉讓第二級毒品未遂罪、藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌。 二、公訴意旨認被告涉有成年人對未成年人轉讓第二級毒品未遂 罪及轉讓偽藥犯行，係以共犯盧沛宸之供述、證人黃○○、吳○○、曹○○、陳○○之證述、尿液檢驗報告、新北市政府警察局汐止分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案毒品及現場照片、盧沛宸提供之Google時間軸資料、盧沛宸名下門號於105年7月19日之通聯紀錄等為其主要論據。訊據被告堅決否認有何與盧沛宸共同轉讓甲基安非他命、愷他命之犯行，辯稱：105年7月19日這件的線索來源並不是盧沛宸，而是潘秋生，當天盧沛宸也未先到汐止分局來，盧沛宸係挾怨報復所為指訴等語。 三、按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應 調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。立法意旨是考量共同被告、共犯間不免存有事實或法律上利害關係，因此推諉、卸責於他人而為虛偽自白之危險性不低，故對於其自白之證據價值予以限制。而此所謂必要之證據（即學理上所稱之補強證據），係指除共犯之自白外，其他足以證明其關於犯罪事實供述真實性之別一證據而言。 四、經查： 　㈠依證人黃○○、吳○○、曹○○、陳○○之證述、尿液檢驗報告、新 北市政府警察局汐止分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案毒品及現場照片等證據，祇能證明盧沛宸於105年7月19日15至16時許，有在新北市○○區○○路000號好樂迪KTV店000包廂內，無償轉讓第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品暨偽藥愷他命予黃○○等未成年人之事實（轉讓甲基安非他命尚屬未遂）。又盧沛宸提供之Google時間軸資料、盧沛宸名下門號於105年7月19日之通聯紀錄，至多僅能證明盧沛宸於105年7月19日12至15時許，在當時位於伯爵山莊的汐止分局附近。本件公訴意旨所指：「被告與盧沛宸基於轉讓毒品之犯意聯絡，由被告提供金錢予盧沛宸購買毒品」乙情，固經盧沛宸陳稱：被告在當天或前一天給我現金等語在卷（桃檢107他5349卷第96頁背面，109偵8604卷第67頁，110他2422卷第117頁），但被告否認此情，卷內亦僅有被告於105年7月20日後匯款予盧沛宸之事證，查無其他證據足以補強盧沛宸此部分所為不利於被告之證詞，依前開說明，既乏補強證據以擔保共犯即盧沛宸此部分證詞之真實性，尚難僅憑其單一證述，即遽認被告有公訴意旨所指於105年7月19日與盧沛宸共同成年人對未成年人轉讓第二級毒品未遂、轉讓偽藥之犯意聯絡及行為分擔。 　㈡此外，復查無其他積極證據足資證明被告涉有公訴人所指於1 05年7月19日與盧沛宸共同成年人對未成年人轉讓第二級毒品未遂、轉讓偽藥犯行，此部分公訴人所提證據，並未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告有上開犯行之程度，無足說服本院形成被告有罪之心證，此部分既不能證明被告犯罪，自應諭知無罪判決。 五、原審未察，遽就此部分對被告從一重論以成年人對未成年人 轉讓第二級毒品未遂罪暨科刑，尚有違誤，被告上訴否認此部分犯罪，為有理由，檢察官上訴指原審此部分判處被告有期徒刑8月過輕，則無理由，應由本院將原判決關於此部分撤銷，並為被告無罪諭知如主文第2項所示。且原審就此部分與上開上訴駁回部分定其應執行之刑，就定應執行刑部分，即無可維持亦應一併撤銷。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第301條第1項，判決如主文。 本案經檢察官胡原碩提起公訴，檢察官薛雯文提起上訴，檢察官 侯靜雯到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　25　　日 　　　　　　　　　刑事第三庭　　審判長法　官　張惠立 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　廖怡貞 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　戴嘉清 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　高建華 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　25　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第8條 轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺 幣一百萬元以下罰金。 轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺 幣七十萬元以下罰金。 轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬 元以下罰金。 轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元 以下罰金。 前四項之未遂犯罰之。 轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院 定之。 毒品危害防制條例第9條 成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定 加重其刑至二分之一。 明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。 犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。 藥事法第83條 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣 五千萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新 臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒 刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。 因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 五百萬元以下罰金。 第一項之未遂犯罰之。 附表： 編號 項目 數量 備註 1 含有第二級毒品甲基安非他命之透明結晶（驗餘淨重分別為0.9916公克、0.9519公克） 2包 衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書（106偵12029卷一第146頁） 2 含有第三級毒品愷他命之粉紅色粉末（驗餘淨重0.4636公克） 1包 衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書（106偵12029卷一第144頁） 3 含有第三級毒品愷他命之香菸 10支 衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000、0000000000號鑑驗書（106偵12029卷一第143及145頁） 4 含有第三級毒品愷他命之白色粉末（驗餘淨重0.5100公克） 1包 衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書（106偵12029卷一第148頁） 5 含有第三級毒品愷他命、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、氯甲基卡西酮之金色鋁箔包裝褐色粉末（驗餘淨重7.2425公克） 4包 衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書（106偵12029卷一第147頁） 6 含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮之灰白色結晶體（驗餘淨重0.0432公克） 自詹○○包包內蒐集為1包 衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書（106偵12029卷一第149頁）