妨害性自主等

臺灣高等法院刑事判決 113年度侵上訴字第143號 上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 徐世和 選任辯護人 王聖傑律師 蔡復吉律師 上列上訴人等因被告妨害性自主等案件，不服臺灣新北地方法院 112年度侵訴字第45號，中華民國113年3月27日第一審判決（起 訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第31750號），提起上 訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 犯罪事實 一、徐世和於民國000年0月間係代號AD000-A111150號成年女子 （真實姓名、年籍均詳卷，下稱A女）之母即代號AD000-A111150A號成年女子（真實姓名、年籍均詳卷，下稱B女）之男友，其以針灸可替A女調理體質且以子時針灸效果最佳為由，透過B女而與A女相約於111年3月18日晚上11時許，在A女與B女斯時位在新北市○○區○○路住處（真實地址詳卷）為A女針灸，俟於同年3月19日深夜零時至凌晨3時許，在A女房間內，對A女實施針灸。詎徐世和竟基於以藥劑犯強制性交之犯意，先於同日凌晨3時許起至同日上午7時許止期間內某時許，在A女房間內，叫醒A女後，餵食A女含艾司唑侖（Estazolam）成分之安眠藥1顆，佯稱係調理身體之藥物，A女不疑有他遂即服食，俟於同日上午7時許，徐世和見B女已出門工作，家中別無他人，且A女因服用上開安眠物致陷入昏睡、意識模糊而不能抗拒之際，違反A女之意願，利用A女上開因服用安眠物致陷入昏睡、意識模糊而不能抗拒之情狀，脫去A女之短褲及內褲，以自己之生殖器進入A女陰道，而以此違反A女意願之方式，對A女強制性交1次得逞。嗣A女於同日下午3、4時許清醒後，致電求助友人C女（真實姓名、年籍均詳卷），並聽從C女之建議，於同日傍晚5時許，在家中撥打113專線尋求援助，且依指示將身上衣物裝袋後前往衛生福利部雙和醫院驗傷。 二、案經A女訴由新北市政府警察局中和分局（下稱中和分局） 報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由 壹、審理範圍： 　　原審判決後，檢察官及上訴人即被告徐世和（下稱被告）均 對原判決有罪部分聲明不服，並均於法定期間提起該部分上訴，檢察官對於原判決無罪部分並未提起上訴，故本件審理範圍，僅限於原判決有罪部分，合先敘明。 貳、證據能力部分： 一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2分別定有明文。所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內（最高法院100年度台上字第1296號、96年度台上字第4635號分別著有判決意旨可資參照）。且所謂「可信」指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形。被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，倘與嗣於審判中之證述相符時，因其不符刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外規定，即不得作為認定犯罪事實之證據，此時，當以證人審判中陳述作為證據（最高法院96年度台上字第3923號判決意旨參照）。查證人即告訴人A女於警詢時所為之陳述，性質上屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，且被告及其辯護人於本院準備程序期日中就上開證人即告訴人於警詢時所為之陳述證據能力表示爭執，然證人即告訴人尚有於偵查及原審審理中所為具有證據能力之證述可供作為證據；又其於警詢時所為之陳述，與偵查及原審審理中之證述相較，非屬除該項傳聞證述外，已無從再就同一供述取得與其審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形之「必要性」要件，是證人即告訴人於警詢時所為供述，對被告而言，即無證據能力，尚不得作為被告有罪之依據。 二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及其辯護人對本院準備程序期日及審判期日提示之卷證，均同意或不爭執其等證據能力（見本院卷第113至114、287至288頁），且迄至言詞辯論終結前亦均未再聲明異議，本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。 三、至於非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院準備 程序期日及審判程序期日均同意或不爭執其等證據能力（見本院卷第114至117、288至291頁），復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告及其辯護人而為合法調查，應認均有證據能力。 參、實體部分： 一、認定犯罪事實所憑證據及理由：　　 訊據被告徐世和固不否認其於111年3月18日至翌（19）日7時許，在A女與B女斯時位在新北市○○區○○路住處等事實，惟矢口否認有何以藥劑犯強制性交犯行，辯稱：我沒有用針灸替A女調理身體，也沒有餵食A女含艾司唑侖成分之安眠藥；我不知道A女當時有無陷入昏睡、意識模糊不能抗拒之情形，也沒有對A女為性交行為。我使用糖尿病的藥物福適佳會造成尿道感染、黴菌感染，如果今日要勃起就會造成撕裂傷，如果撕裂傷怎么可能有興趣去做性交的動作？我吃這些藥物受不了，才跟醫師商量更換藥物，我是後來才更換藥物，藥物所帶來的後遺症是人生很沮喪，因為B女有看到我這種狀況，她才會講我怎麼有辦法去做這件事情等語；被告之辯護人則為其辯護稱：⒈被告並非中醫師，不會針灸，本案並未扣得針灸相關用品及A女指稱之筋膜槍，而上開證據並非容易銷毀或藏匿之物。故A女之指訴已有可疑之處；⒉A女之友人C女之證述屬於轉述其聽聞自A女陳述被害經過，為與被害人之陳述具同一性之累積證據，不具補強證據之適格；⒊內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定書僅認定棉棒所驗出之Y染色體DNA-STR型別「不排除為被告或與其具同父系血緣關係之人」，並非以正面表述之方式認定該染色體DNA-STR型別即屬被告之Y染色DNA-STR，其證明力尚未達無合理懷疑。退步言之，縱然該棉棒所驗出之Y染色體DNA-STR屬被告之Y染色體DNA-STR，至多僅能證明被告與A女可能有發生猥褻、性交行為，但無法據此推論被告利用A女服藥無力抗拒之際，對其為猥褻、性交之行為；⒋臺北榮民總醫院（下稱榮總）臨床毒物與職業醫學科篩檢報告僅能認定A女有服用含有Estazolam之藥物，並不得證明係被告給予A女服用，亦可能係B女提供給A女服用，除告訴人單一指訴外，並無其他客觀補強證據得以證明A女所述為真；⒌原判決忽略B女對於被告有利之證詞，衡諸一般社會常情，B女為A女親生母親，並無袒護被告之動機，此情於常理上殊難想像，原判決逕以B女於訊問過程中沉默、閃避、迂迴之方式回答，認定B女之症詞不可採，顯然速斷；⒍被告已60餘歲，且患有糖尿病、高血脂症等，此即為併發陽痿之原因。原判決以診斷證明書未記載有性功能障礙等，給予不利於被告之認定。然未有性功能障礙等醫囑記載，僅因被告看診科別為內分泌科，而是否有性功能障礙屬泌尿科，故被告所呈之診斷證明書未有性功能障礙等醫囑並無違常情。原判決未詳查被告是否有性功能障礙，遽為不利於被告之論斷，並無理由。綜上，本案除告訴人單一指訴外，並無其餘適格之補強證據認定被告之犯罪，本案仍存有合理懷疑，應給予被告無罪諭知等語。經查：㈠被告於000年0月間係A女之母即B女之男友，於111年3月18日起至翌（19）日7時許，有在A女與B女斯時位在新北市○○區○○路住處內。嗣A女於111年3月19日傍晚清醒後，致電友人，並聽從友人建議，於同日17時許，在家中撥打113專線尋求援助，且依指示將身上衣物裝袋後前往衛生福利部雙和醫院驗傷等事實，業據被告於本院審理中不爭執（見本院卷第118頁），核與證人A女於偵查及原審審理中指訴情節相符（見偵卷第89、93頁；原審卷第129至132頁），復經證人B女、C女於原審審理中證述屬實（見原審卷第137至138、140至141、144頁），並有衛生福利部雙和醫院委託臺北醫學大學興建經營受理疑似性侵害事件驗診斷書、A女與B女間網路社交通訊軟體LINE（下稱LINE）對話紀錄截圖、A女手機上通話記錄截圖等件在卷可稽（見偵卷彌封卷第25至29、63、67頁），應堪認定。㈡被告係利用A女因服用含艾司唑侖成分之安眠藥1顆致陷入昏睡、意識模糊而不能抗拒之情狀，對A女為強制性交行為，有下列事證可佐： 　　⒈證人A女於偵查及原審審理中歷次證述： ⑴證人A女先於111年10月5日偵查中證稱：我要告徐世和於 111年3月19日在當時的戶籍地○○區○○路住家中妨害性自 主。我們原本約好在3月18日晚上子時11時左右要幫我 針灸，徐世和來過夜，B女也在，徐世和有在我們相約 的子時時段對我針灸，在下針的時候我意識清楚，徐世 和針灸後就會讓我睡覺，我也確實有睡著，我沒有印象 徐世和那天對我下針幾次。徐世和說自己有中醫執照， 請認識的人調配藥物，在我睡著的時候有叫醒我，拿水 杯給我跟帶藥，徐世和直接把藥放進我的嘴中，我只知 道是固體的藥，他說是調養身體的藥物，他餵我服下藥 物後我就睡著，當我再次有意識就是徐世和對我性侵的 時候，我當時睡得很深，我感覺到徐世和在脫我的褲子 ，有舔我的陰部，還有用手指和性器官插入我陰道，我 沒有很清楚是手指或性器官，我感覺到痛感，我記得我 有說我會痛，但我不確定我有沒有說，只有進去前面一 點，他就停止了。我當時意識很模糊，我對徐世和對我 做的事情的順序沒辦法記得很清楚。我記得徐世和有舔 我的乳頭及親吻我的嘴唇。我發現徐世和在對我為性交 行為時，我有抬頭看一下時鐘是早上7點多，我有問徐 世和B女在哪，徐世和說B女出門了。我記得我就繼續睡 著，醒來時是應該快傍晚，我起身要離開房間，徐世和 站在門口說自己要去參加家庭聚會，要借我的鑰匙，傍 晚醒來後我就告訴朋友就去醫院驗傷，我去醫院回來後 ，我有跟B女說過我被徐世和性侵的是，B女的反應很混 亂，我3月19日那天離開家前B女有抱我，我後來回去拿 行李，當時B女有跪下來求我要我撤告等語綦詳（見偵 卷第89至93頁） ⑵證人A女復於112年3月1日偵查中證稱：B女跟我說她認識 被告這個人有在做針灸，說我身體不好要讓被告針灸來 調養身體，案發那次也是媽媽（按指B女）約的，時間 也是子時，這一天針了兩次，他下針後就叫我休息，然 後又把我叫醒再下針，中間有幫我投藥，但是我記得是 我被針灸後睡著，然後被告叫醒我後對我投藥，我不確 定吃藥是第一次針灸後還是第二次針灸後，我跟朋友的 對話就是第一次下針之前的。因為他是下藥，我回憶過 程就像是喝醉酒後醒來回想一樣，我不知道被告對我為 性交行為時有無射精。案發當天離開家裡後，先去醫院 驗傷，在醫院路上我就打電話給弟弟請他來醫院陪我， 當天有告訴弟弟這件事，再回家就是驗完傷，回家時我 有看見B女。媽媽以前有提過要我去明師針所針灸，我 從來沒有去過，她不會稱裡面的醫生叫「叔叔」，LINE 對話的叔叔是被告等語（見偵卷第161至163、171頁） 。 ⑶證人A女於112年4月12日偵查中證稱：我沒有要求徐世和 幫我針灸，讓他針灸是因為媽媽說針灸排毒調解身體， 她覺得我的身體需要調養，我從來沒有吃過安眠藥。案 發當天我睡到下午4點多，起床後我想要離開房門，但 是我發現徐世和在家大門口，他拿著我的鑰匙說他要借 用我的鑰匙去南勢角參加家庭聚會，徐世和跟我說完話 就出門離開。我因為不知道該如何處理，所以在社群軟 體發了文，內容是抒發心情，當時是下午3時57分，所 以我是睡到3點多起床。我剛開始擔心媽媽的想法，所 以有猶豫，下午4時42分先打電話給我的朋友（按指C女 ）尋求幫助，我有告訴朋友我被媽媽的男友性侵，朋友 勸我要打113，我就在下午5時56分打給113，就照113指 示換好衣服搭公車去雙和醫，我途中有聯絡朋友跟弟弟 ，驗完傷回家時媽媽已經在家了等語（見偵卷第198至1 99頁）。 ⑷證人A女又於原審審理中證稱：被告是我媽媽的男朋友， 我媽媽是在LINE對話紀錄跟我說被告有中醫執照，LINE 對話中「叔」就是指被告，被告有幫我針灸過2次，一 次是2月多，一次是案發3月，地點在我們○○區○○路住處 ，我媽媽約我在（111年）3月18日要讓被告針灸，因為 被告說要在子時針灸效果比較好，所以我們等到18日接 近午夜12時在我房間，我媽媽本來要參與這個過程，但 是因為我媽媽隔天要帶團就先去睡覺，我跟被告兩人在 我的房間，被告為我進行針灸。被告在針灸之前，就有 說會找認識的人調配調養身體的藥，所以被告幫我針灸 完後之後，叫我小睡一下，在我睡夢中把我叫醒，有放 一個藥物到我口中，我就喝水服下繼續睡，到隔天白天 我感覺被告脫我的褲子，被告在進行侵犯我的行為，過 程中我有問被告我媽媽在哪裡等等，我看時鐘是早上7 點多，當時我沒有辦法反應；因為我被下藥，我被被告 性侵時，意識是非常模糊的，我不記得被告在111年3月 18日至19日這段期間針灸幾次，有沒有扎針之後再拔掉 進行第二次扎針，但是我肯定被告有進行至少一次扎針 的行為，流程我不記得。後來我大概下午3、4時醒來， 我開門到客廳看見被告站在門口，拿著我的鑰匙要出門 ，被告跟我說他拿走我的鑰匙，要去參加家庭聚會，被 告出門之後，我不知所措，我知道發生這種事情應該要 報警，但是對方是我媽媽的男朋友，我媽媽很重視他， 所以當下我還沒有決定要怎麼做，我就先上網在社群媒 體發了一篇文，後來我打電話給我的朋友抒發心情，我 朋友建議我可以打113，我跟我朋友結束對話之後，我 就打電話給113，照113的指示去醫院驗傷，我到醫院的 路上有打電話給我弟弟，我弟弟到醫院跟我會合之後， 我告訴我弟弟這件事，我們從醫院離開之後，我回家拿 行李時，有遇到我媽媽，有告訴我媽媽這件事，跟我弟 弟回到我弟弟租屋處時，有告訴我爸爸這件事。我平常 沒有睡眠方面的問題，也沒有服用藥物，案發之後我有 至身心科就診等語（見原審卷第129至135頁）。 ⑸綜觀證人A女於偵查及原審審理中歷次所為證述，雖然證 人A女因藥效作用而致意識模糊，無法詳細描述遭性侵 細節，然證人A女對於被告之前曾提及會請人調配調養 身體藥物、於案發時係透過B女與被告相約在A女房間為 其針灸，其於針灸完後睡眠途中，經被告叫醒並餵食不 明藥物後昏睡，於111年3月19日上午7時許感覺遭被告 以生殖器插入陰道，嗣後於當日下午3、4時許清醒後看 到被告正要離開等基本核心事實，前後供述一致，並無 刻意誇大、明顯矛盾或不合常情之處，復參以證人A女 於偵查及原審中均已具結擔保所言屬實，若非確有其事 ，證人A女焉有可能甘冒誣告或偽證嚴厲處罰之風險， 刻意構詞誣陷被告之理，益徵其所證當具相當之可信性 。 ⒉證人A女上揭證述，有以下證據可資補強，堪信為真實：⑴證人即A女之友人C女於原審審理中證述：我跟A女是大學 同學，我從大學一年級開始就跟A女非常好，我們是蠻 好的朋友，幾乎每天都會傳訊息。111年3月18日晚上我 睡前，A女有傳訊息跟我說她媽媽的男朋友要幫她針灸 ，後來隔天大概下午4時42分左右，A女有用IPHONE的FA CE TIME打給跟我講了大致發生什麼事情，A女跟我說對 方用他的性器官性侵她，因為有點久，所以我沒辦法很 清楚地講過程，我只記得A女跟我說她意識沒有很清楚 、沒辦法反抗，心裡覺得很討厭，因為A女是邊哭邊跟 我說的，我也哭了，A女非常難過，覺得很噁心，我聽 完之後，建議A女打113，然後去附近醫院驗傷，可是A 女跟我說事情發生之後，那個男的就離開了，還把她的 鑰匙帶走，所以我們還有再討論要怎麼去醫院，後來A 女要打113，就結束這通電話。因為我住在臺南，沒有 辦法陪A女去（醫院），最後是A女的弟弟陪她去的等語 明確（見原審卷第136至140頁）。 ⑵證人即A女之弟即代號AD000-A111150B號成年男子（真實 姓名、年籍均詳卷，下稱A男）於偵查中證稱：案發那 天A女是已經去醫院後才連絡我，她當時在哭，希望我 去醫院陪她，我到醫院後，她才邊哭跟我說她被媽媽的 男友性侵，說自己在針灸過程感覺自己褲子被脫掉，但 她有吃藥無力，只有對她說不要，姊姊後來就去醫院驗 傷了等語（見偵卷第164頁）。 ⑶觀之A女提出其與B女間於111年2月8日、2月9日、2月19 日、2月21日、2月22日、3月15日、3月18日、3月19日 之LINE對話紀錄截圖及其與C女間於111年3月19日零時 之LINE對話紀錄截圖（見偵卷彌封卷第53至63、65、69 、77至95頁），可知B女確實向A女陳稱被告為中醫師， 且B女於LINE對話中所稱「叔叔」顯然係指B女之男友即 被告，B女也曾接受被告針灸，及被告於111年3月18日 晚間將至A女與B女住處後，A女於111年3月19日零時向C 女提及洗澡後即將接受針灸，嗣B女於111年3月19日晚 間8時許，告知A女帶團結束洗車後將返家等情無訛。 ⑷A女於000年0月00日下午7時30分許，前往衛生福利部雙 和醫院（下稱雙和醫院）採證檢驗，結果為後陰唇繫帶 0.5X1公分新裂傷紅腫破皮、處女膜2、10點舊裂傷，精 神昏沉無力，且自A女內褲上衛生棉、外陰部、陰道深 部採集之跡證，經送刑事警察局鑑驗後，認該等部分檢 出同一男性Y染色體DNA-STR型別，與被告型別相符，不 排除其來自被告或與其具同父系血緣關係之人等情，有 雙和醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、刑事警察局 111年6月7日刑生字第1110056791號鑑定書、111年4月2 2日刑生字第1110036844號鑑定書等件附卷可憑（見偵 卷彌封卷第25至37頁；偵卷第59至61、115至119頁）， 足證被告確有將其生殖器插入A女陰道之事實明確。被 告之辯護人空言辯稱：刑事警察局鑑定書僅認定棉棒所 驗出之Y染色體DNA-STR型別「不排除為被告或與其具同 父系血緣關係之人」，並非以正面表述之方式認定該染 色體DNA-STR型別即屬被告之Y染色DNA-STR，其證明力 尚未達無合理懷疑云云，顯係事後卸責之詞，不足採信 。 ⑸A女於111年3月19日就醫採集之尿液，經送榮總篩檢有無 含苯二氮平類鎮定安眠劑，結果檢出艾司唑侖（Estazo lam）成分乙節，有該院臨床毒物與職業醫學科111年4 月29日檢驗報告1份在卷可憑（見偵卷第53至56頁）， 足見A女於111年3月19日就醫前確曾服用艾司唑侖（Est azolam）成分之藥劑甚明。 ⑹又員警於111年11月8日持原審法院法官核發之搜索票， 在被告住處扣得悠樂丁安眠藥197顆乙情，有原審法院1 11年聲搜字第1839號搜索票、中和分局搜索扣押筆錄及 扣押物品目錄表等件在卷可稽（見警聲搜卷第31、34至 35頁），上開扣案之安眠藥經送榮總鑑驗，檢出成分舒 樂安定（伊疊唑侖）（Estazolam）乙情，有榮總111年 12月14日毒品成分鑑定書及扣案物照片等件附卷可參（ 見偵卷第181、185至189頁）；再參酌悠樂丁學名為（E stazolam），為一種Benzodiazepines（苯二氮平）類 鎮靜安眠藥物，臨床用途為安眠，悠樂丁錠藥效約6至8 小時，副作用為可能產生昏昏欲睡、頭痛、頭暈或頭昏 眼花、倦怠或肌肉無力、口乾、胃灼熱感、腹瀉、記憶 力受損（健忘）、宿醉等副作用等情，有榮總桃園分院 藥品查詢網路資料1份在卷可參（見偵卷第205至207頁 ），可知在被告住處扣得之悠樂丁安眠藥，不僅其用途 為安眠，服用後可能會有昏昏欲睡、頭痛、頭暈或頭昏 眼花、倦怠或肌肉無力、口乾、胃灼熱感、腹瀉、記憶 力受損（健忘）、宿醉，且其成分與A女於111年3月19 日就醫前服用之藥劑成分相同。 ⒊綜觀被告之供述、證人A女於偵查及原審審理中歷次之證述、證人A男於偵查中所為證述、證人C女於原審審理中所為證述，及前引之A女與B女間於111年2月8日、2月9日、2月19日、2月21日、2月22日、3月15日、3月18日、3月19日之LINE對話紀錄截圖、A女與C女間於111年3月19日零時之LINE對話紀錄截圖、雙和醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、刑事警察局111年6月7日刑生字第1110056791號鑑定書、111年4月22日刑生字第1110036844號鑑定書、榮總臨床毒物與職業醫學科111年4月29日檢驗報告、原審法院111年聲搜字第1839號搜索票、中和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、榮總111年12月14日毒品成分鑑定書及扣案物照片等件可知，被告確有將含艾司唑侖（Estazolam）成分之藥物餵食A女，並利用A女因服用上開藥物致陷入昏睡、意識模糊而不能抗拒之情狀，對A女為強制性交行為，且依證人A男、C女前開證述A女案發後之行為、表現等情，亦均與性侵被害人遭受到性侵害影響之真摯反應相當，實難認A女有造假或刻意誣陷被告之可能，益徵A女指證被告餵食其含艾司唑侖（Estazolam）成分之藥物，並利用A女因服用上開藥物致陷入昏睡、意識模糊而不能抗拒之情狀，對A女為強制性交行為乙節具有補強證據可佐，堪信為真實。辯護人空言證人C女之證述屬於轉述其聽聞自A女陳述被害經過，為與被害人之陳述具同一性之累積證據，不具補強證據之適格云云，尚難憑採。㈢被告及其辯護人另以前開情詞置辯。然查：⒈被告及其辯護人雖辯稱：被告並非中醫師，不會針灸，沒有用針灸替A女調理身體，本案並未扣得針灸相關用品及A女指稱之筋膜槍，而上開證據並非容易銷毀或藏匿之物。故A女之指訴已有可疑之處云云。然證人A女於偵查及原審審理中證稱其透過B女與被告相約在A女房間內為A女針灸等語明確，且觀之前引A女與B女間於111年2月8日、2月9日、2月19日、2月21日、2月22日、3月15日、3月18日、3月19日之LINE對話紀錄截圖及A女與C女間於111年3月19日零時之LINE對話紀錄截圖，可知B女確實向A女陳稱被告為中醫師，B女也曾接受被告針灸，及被告於111年3月18日晚間將至A女與B女住處，A女於111年3月19日零時向C女提及洗澡後即將接受針灸等情，均如前述，衡以案發時為深夜時分，且僅有被告與A女、B女共處在A女及B女斯時住處內，A女向C女所陳「針灸」實施者自應為被告甚明，被告之辯護人空以本案並未扣得針灸相關用品及A女指稱之筋膜槍，而上開證據並非容易銷毀或藏匿之物為由，遽指A女之指訴有可疑之處云云，未慮及中和分局員警於111年11月8日持原審法院法官核發之搜索票，前往被告住處執行搜索時，距離本案發生時已相隔7月有餘，且案發地點係在A女與B女案發時住處，亦非被告家中，則中和分局於111年11月8日持原審法院法官核發之搜索票，前往被告住處執行搜索時未扣得A女所稱針灸相關用品及筋膜槍等物，實與常理無違，是被告及其辯護人此部分所辯，礙難憑採。⒉證人B女固於警詢時證稱：徐世和沒有幫我女兒（按指A女）針灸過，他沒有跟我說過他有中醫執照、會針灸、把脈等行為；徐世和陳述其有性功能障礙屬實，他和我行為時都是這樣的情況，他有服用心臟並跟糖尿病的藥物等語（見偵卷第24至25頁）；復於偵查中先證稱：因為我對徐世和的了解，徐世和根本不容易硬，我們認識的時候就說好要當夫妻，徐世和有糖尿病跟心臟病也不舉，幹嘛要對我女兒性侵，徐世和有跟我為性行為過，他是軟的，根本進不去。因為A女這段期間精神狀況不太好，我出門前大概5時許，去買早餐回來給徐世和，我就請徐世和照顧A女，我看一下A女後就出門了，徐世和說他會留比較晚。徐世和之前沒有幫A女針灸過，也沒有學過中醫。因為徐世和有糖尿病跟心臟病也不舉，還有我跟徐世和相處得很好，我認為A女是在誤會徐世和，我覺得不要誤會別人，所以我下跪求A女不要去提告等語（見偵卷第100至102頁），後證稱：被告沒有幫A女或我針灸，我也沒有用LINE跟A女聯絡被告幫她針灸的時間，我都會去林醫師那邊扎針；因為那段時間A女狀況不好，被告沒有說自己會扎針、幫別人調理身體，我是請被告幫忙說服A女去明師扎針，不能憑文字就認為被告有幫A女扎針；被告無法勃起，有傷口不可能直，怎麼可能（在A女陰道深處的棉棒檢驗出Y染色體，不排出來自被告之人）等語（見偵卷第165至167頁），再證稱：徐世和沒有跟我說過他是中醫師，我跟徐世和交往時，徐世和有糖尿病，雞雞還有破皮，A女說他就進去了，我不知道是什麼意思，我很質疑等語（見偵卷第223至224頁）；又於原審審理中證稱：據我了解，被告沒有中醫方面的經驗或相關訓練，也沒有對我進行過針灸；因為長久以來，A女睡眠不好，精神狀況就不好，我不知道她有沒有去看醫生，但是我曾經有拿想睡覺的藥給她，一個圓的、白的、小小的，好像有個丁的藥。我跟被告交往期間後來才知道被告不是很容易勃起，警察是說他不舉，因為被告本身有心臟病、糖尿病，所以他不是很硬，也沒有做那件事，只是兩個人親密，被告性器官有要插，但插不進去，軟軟的要怎麼插；那天我帶團回來後，我跟被告一起進去A女房間，我們看到每次被告來時我會倒水給他喝的馬克杯在桌上，被告就跟我說我的杯子為什麼在上面；112年3月1日偵查時，我當場很激動，根本沒講什麼話，筆錄這寫什麼啊，我沒有這樣講等語（見原審卷第141至143、145至148頁）。惟觀諸證人B女前開警詢、偵查及原審審理中之證述，證人B女雖始終證稱：被告沒有幫A女針灸、自己也沒有約被告幫A女針灸，被告有糖尿病及心臟病也不舉，不可能性侵A女云云，然其上開證述中關於被告沒有幫A女針灸、B女自己也沒有約被告幫A女針灸等語，不僅與證人A女前開證述有違，亦與前引之A女與B女間於111年2月8日、2月9日、2月19日、2月21日、2月22日、3月15日、3月18日、3月19日之LINE對話紀錄截圖等客觀證據不合，其前開警詢、偵查及原審審理中之證述顯然不實。又查，證人B女於檢察官偵查中提示前引之A女與B女間上開LINE對話紀錄截圖時，不斷反覆、迂迴掩飾證稱：對話雖有約被告幫A女針灸，但有約也沒有扎針；不記得被告有無幫A女針灸；對話中「叔叔」不代表被告，「叔叔」也可以是中醫診所的醫生；不記得、不清楚是否有與A女為上開對話紀錄等語（見偵卷第99至102、164至168、223至224頁），俟於原審審理中否認曾於偵訊時看過上開LINE對話紀錄，更否認偵查中曾說過「LINE對話確實是約被告幫Ａ女扎針」等語，對於上開其與A女間LINE對話紀錄則多稱不記得、不確定是否為其與A女之對話等情（見原審卷第140至151頁），然經原審勘驗結果，證人B女於偵查中不僅自行滑動A女手機察看對話紀錄截圖長達1分鐘，更係於檢察官2度提示手機內對話紀錄給予證人B女檢視後，證人B女始回答檢察官訊問之內容，而偵訊筆錄記載內容亦與證人B女回答要旨相符，證人B女於訊問過程中或不斷沉默，或就檢察官訊問之問題閃避、迂迴不願正面回答，最後亦有親自檢視筆錄內容、自行翻頁觀看後始簽名等情，此有偵訊光碟及原審113年1月4日勘驗筆錄暨附件在卷可考（見原審卷第185至194、197至206頁），是證人B女前開證述顯然均係迴護被告之詞，不足採信。被告之辯護人雖以衡諸一般社會常情，B女為A女親生母親，並無袒護被告之動機，此情於常理上殊難想像，原判決逕以B女於訊問過程中沉默、閃避、迂迴之方式回答，認定B女之症詞不可採，顯然速斷云云。然在法律實務上，被告與被害人之母親為夫妻或男女朋友關係時，被害人之母親或因愛情等原因，故為袒護被告之證述並非少見，且證人B女前開證述，不僅與證人A女證述有違，亦與前引之A女與B女間於111年2月8日、2月9日、2月19日、2月21日、2月22日、3月15日、3月18日、3月19日之LINE對話紀錄截圖等客觀證據不合，其證述顯然不實，業經本院敘明如前，故被告之辯護人空以B女為A女親生母親，並無袒護被告之動機，遽認B女之證述可採云云，實非可採。⒊證人B女雖於原審審理中結證稱：因為長久以來，A女睡眠不好，精神狀況就不好，我不知道她有沒有去看醫生，但是我曾經有拿想睡覺的藥給她，一個圓的、白的、小小的，好像有個丁的藥等語，已如前述，然其此部分證述核與證人A女於原審審理中證稱：我平常沒有睡眠方面的問題，也沒有服用藥物等語（見原審卷第132至133頁）有違；復觀之證人B女於警詢及偵查中歷次證述（見偵卷第23至26、99至102、164至168、223至224頁），其從未曾提及A女有失眠問題或其曾提供任何安眠藥物給A女服用等情，而其於原審審理中亦證述：我喜歡看中醫，不看西醫，因為平常我都盡量用喝水治療，我的小孩從小我很少帶他們看西醫，我女兒小時候我有帶去針灸等語（見原審卷第頁142），卻於同一審判期日中證稱其曾拿藥名有個丁的幫助睡眠藥物給A女，其所屬是否屬實，自非無疑。何況，悠樂丁屬西藥且為管制藥品，非經醫師處方簽無法取得，證人B女既於原審審理中證稱其不看西醫等語，則其如何取得悠樂丁？又如何知悉悠樂丁具安眠效果？故證人B女此部分證述實與常理有違，無從採信而不足為有利於被告之認定。⒋被告及其辯護人雖辯稱：被告不知道A女當時有無陷入昏睡、意識模糊不能抗拒之情形；證人B女於原審審理中曾證述提供藥物給A女服用，被告服用含有Estazolam之藥物與被告無關，被告並無餵食A女含艾司唑侖成分之安眠藥云云。惟證人B女前開證述，核與常理有違而不足採信，業經本院認定如前述，且A女於111年3月19日就醫前確曾服用艾司唑侖（Estazolam）成分之藥劑，並於案發時係處於陷入昏睡、意識模糊而不能抗拒之狀態，如非被告確有於案發時將含Estazolam成分之藥物餵食A女，A女何以會適巧出現與服用上開藥物相合之昏睡、意識模糊等症狀？故被告及其辯護人前開所辯，顯係臨訟圖脫之詞，不足採信。⒌被告及其辯護人另以：被告因罹患糖尿病、心臟病影響生殖器勃起功能，曾因尿道感染造成生殖器撕裂傷，且B女證稱被告生殖器軟軟的不能插入；又B女於案發當天有看到被告專用之馬克杯放在A女房間桌上，質疑A女內褲上衛生棉、外陰部、陰道深部驗出與被告型別相符之DNA恐係遭人採集被告馬克杯上唾液後塗抹及殖入A女內褲及下體。被告之診斷證明書上雖未記載有性功能障礙等醫囑記載，僅係因被告看診科別為內分泌科，而是否有性功能障礙屬泌尿科，故被告所呈之診斷證明書未有性功能障礙等醫囑並無違常情云云，並提出嘉偉男士健康中心網頁資料截圖1份為證。然查：⑴被告雖辯稱：我使用糖尿病的藥物福適佳會造成尿道感 染、黴菌感染，如果今日要勃起就會造成撕裂傷，如果 撕裂傷怎么可能有興趣去做性交的動作？我吃這些藥物 受不了，後來才跟醫師商量更換藥物云云。然依前引之 證人B女於警詢、偵查及原審審理之證述可知，被告雖 罹患糖尿病等病症而有服用相關藥物之情形，惟其仍有 與B女為親密行為，甚且欲以其性器官插入B女陰道之行 為明確。故被告前開辯稱其因服用藥物，造成尿道感染 、黴菌感染，如果今日要勃起就會造成撕裂傷，並「無 」興趣去做性交的動作云云，洵不足採。 ⑵觀之被告提出之天主教耕莘醫療財團法人耕莘醫院（下 稱耕莘醫院）112年6月10日診斷證明書（見原審卷第21 3頁）上僅係記載被告罹患第二型糖尿病及高血脂症， 於108年6月22日因門診使用forxiga治療造成泌尿道感 染，撕裂傷，於111年9月16日停藥等語，而耕莘醫院11 3年9月2日耕醫（安）醫事字第1130007036號函檢附之 被告病歷（見本院卷第145至275頁）上亦僅記載被告該 醫院每3個月就醫檢查血糖、膽固醇、肝腎、尿液，於 案發前最近一次至該醫院就醫（即111年1月8日）時， 醫師開立之處方藥分別係為控制血糖、高血脂、膽固醇 等有關之藥物，並有開立處方藥悠樂丁錠ESTAZOLAM28 顆，惟並無關於男性性功能、泌尿道、性器官治療之相 關藥物等情，則耕莘醫院112年6月10日診斷證明書及耕 莘醫院113年9月2日耕醫（安）醫事字第1130007036號 函檢附之被告病歷均無法證明被告所辯其於案發時有性 功能障礙、無法以生殖器勃起插入女性陰道等情屬實。 至於被告提出之嘉偉男士健康中心網頁資料截圖1份（ 見本院卷第63至70頁）上固記載：硬度不足/陽痿/不舉 可由「生理性」、「心理性」因素、或兩者共同引致。 陰莖需要健康的血流以達至足夠的勃起硬度，即使只是 輕微的血流不暢通，都足以引致嚴重的勃起障礙，此情 況稱為「血流不足」，而「血流不足」亦可由以下因素 引致：生理因素：糖尿病、高血壓、高膽固醇、心臟病 、吸煙：可令血管收窄而引致硬度不足/陽痿、前列腺 炎症等語，然並非吸菸者或罹患上開糖尿病、高血壓、 高膽固醇、心臟病、前列腺炎症之人均必定有男性生殖 器硬度不足/陽痿/不舉等情，自無憑此遽認被告確因罹 患糖尿病等疾病致其生殖器硬度不足而無法插入A女陰 道。被告之辯護人雖以上開耕莘醫院診斷證明書未記載 有性功能障礙等醫囑記載，僅係因被告看診科別為內分 泌科，而是否有性功能障礙屬泌尿科，故被告所呈之診 斷證明書未有性功能障礙等醫囑並無違常情云云，然被 告及其辯護人始終未提出證據證明被告於案發時「確有 」性功能障礙、無法以生殖器勃起插入女性陰道等事實 ，故渠等此部分所辯，自無可採。 ⑶依據「疑似性侵害案件醫療及蒐證流程」，被害人陰道 深部棉棒之採證方式為以拋棄式陰道擴張器（長約10公 分）伸入陰部，採取被害人陰道後穹窿及子宮頸口處， 一般而言，未發生性行為之女性，陰道深部含有男性DN A之可能性極低，此為本院職權已知事項，而A女陰道深 部既採得與被告Y染色體DNA型別相符之細胞檢體，業如 前述，則由A女陰道採集之方式及位置係以長約10公分 陰道擴張器至陰道後穹窿及子宮頸口處，殊難想像A女 在無專業之器械或技術下，自行轉移被告之DNA細胞於 其體內陰道深達子宮頸處。故辯護人上開所辯A女採集 被告唾液加工殖入之情節，顯與一般經驗論理法則相違 ，尚難憑採。 ㈣被告之辯護人雖聲請傳喚證人即耕莘醫院鍾明敏醫師以證明被告於案發時確有性功能障礙、是否有以生殖器插勃起插入女性陰道，及其給予被告之藥物、替換藥物是否對被告性功能造成影響云云。惟本件事證已明，被告前開以藥劑犯強制性交犯行明確；且被告於本院準備程序期日中固供稱其於案發前有在就醫時向鍾明敏醫師詢問關於性功能障礙問題，並因此更換藥物，更換前藥物會造成性功能障礙，但更換後藥物後就沒有這個問題等語（見原審卷第120頁），然其於同一準備程序期日中亦供稱：案發前並無就性功能障礙一事接受耕莘醫院治療，且於案發前後並無因性功能障礙一事接受任何機關或醫院為鑑定等語明確（見原審卷第120頁），則縱使被告於案發前曾在就醫時向鍾明敏醫師詢問關於性功能障礙問題，並因此更換藥物，而鍾明敏醫師於案發前開立予被告之藥物有可能會影響被告之性功能等情屬實，然被告是否確有按時服用鍾明敏醫師所開立之藥物、其性功能是否確有受服用藥物之影響仍屬不明。再者，被告於案發前後既均並無因性功能障礙一事接受任何機關或醫院為鑑定，亦未曾就性功能障礙一事接受耕莘醫院治療，無論被告於案發前有無在就醫時向鍾明敏醫師詢問關於性功能障礙問題並因此更換藥物、更換前之藥物是否會造成性功能障礙，均無法遽以認定被告於案發時確實因服用藥物致其生殖器無法勃起並插入A女陰道乙事屬實，故被告之辯護人聲請傳喚證人之待證事實並不致影響本案之認定，自無調查之必要，附此敘明。 　㈤綜上所述，被告前開所辯皆難採信，本案事證已臻明確，被 告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。 二、論罪： 　　核被告所為，係犯刑法第222條第1項第4款之以藥劑犯強制 性交罪。 三、上訴駁回之理由： 　㈠原審以被告上開以藥劑犯強制性交犯行罪證明確，審酌被告 明知含有艾司唑侖（Estazolam）成分之悠樂丁為治療睡眠障礙之鎮靜安眠藥，竟趁為A女進行針灸時，以調養身體為由，餵食A女含有艾司唑侖（Estazolam）成分之鎮靜安眠藥悠樂丁，造成A女陷入昏睡、意識模糊無法抗拒，違反A女意願逕為強制性交犯行，造成A女身心受創，嚴重戕害A女之性自主決定權及人性尊嚴，且對A女之身心健康及人格實已造成相當程度之損害，顯有惡性；併審及被告與A女之母為男女朋友關係，竟對成年之A女伸出狼爪，且被告迄未與A女達成和解或取得其諒解，及被告之犯罪動機、目的、及其下藥手段等情狀；兼衡被告於原審自陳大學畢業之智識程度、目前退休、無須扶養之人等家庭生活經濟狀況（見原審卷第243頁），暨其犯後否認犯行態度等一切情狀，量處有期徒刑8年等旨，經核其認事、用法並無違法或不當，量刑之宣告亦稱妥適，應予維持。是被告猶執前詞否認上開犯行，上訴指摘原審判決不當云云，為無理由，應予駁回。 　㈡檢察官上訴意旨略以：被告於偵查及審理中全然飾詞狡辯， 未坦認犯行，耗費司法資源，無從反應被告對法治觀念之淡薄及告訴人性自主權之漠視。又證人B女自偵查中，即對偵查檢察官訊問之問題多有閃躲、拒答，於審理中之證述經提示客觀證據後，仍做出與客觀證據顯然不符之證述，始終迴護被告，顯見被告與B女於事前即有串證之重大嫌疑，且妨礙真實之發現。然被告明知B女之證述係為使其犯行不被發現之虛偽或不為陳述，且陳述內容與客觀事證不符，檢察官訊問時即發現B女對訊問之問題多所迴避，而持續追問，導致B女於訊問時因東窗事發而有較大之情緒反應。審理中竟由交互詰問誘導B女陳述其偵查中之證述係遭偵查檢察官脅迫，而欠缺任意性為由，於預定辯論終結時再申請勘驗（見112年12月4日審理程序筆錄第21至25頁），延滯本案訴訟進行。幸經勘驗後證明實係B女意圖袒護被告而拒絕回應偵查檢察官之問題，足證被告明知其犯行，先與B女串通，以不實證述袒護被告，復於偵查、審理程序均以藐視司法公正性、不惜浪費司法之態度，以各種手段延滯訴訟、妨礙真實發現，拒絕坦然面對其犯行，造成A女更大之損害及珍貴司法資源之浪費，法治觀念淡薄，顯有徹底矯治其惡性之必要。是原審僅處上開刑度，顯屬過輕，實無以收警惕之效，亦未能使罰當其罪，而違背量刑之內部性界限，自有刑事訴訟法第378 條判決不適用法則或適用不當之違背法令事由云云。惟按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。查原審於量刑時已詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，就被告所犯以藥劑犯強制性交犯行判處有期徒刑8年，就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，難遽謂原判決就此部分之量刑有何不當；復證人B女雖自偵查中始終迴護被告，且於原審審理中陳述其偵查中之證述係遭偵查檢察官脅迫，而欠缺任意性等情，然並無具體證據證明被告與證人B女確有串證之事實，自難僅憑證人B女於偵查及原審審理中不實之證述，遽認被告與證人B女確有串證或藐視司法公正性，以各種手段延滯訴訟、妨礙真實發現等行為，而對被告量刑為不利之認定；又被告犯後否認犯行之犯後態度，被告對告訴人性自主權之漠視等情，業均經原審納為量刑因子，自難認原審就量刑事由有所疏漏未予考量而有未當之處，且未悖於法律秩序之理念，符合法規範之目的，亦無違反比例、平等原則或罪刑相當原則。縱與檢察官主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法。是檢察官上訴請求從重量刑云云，為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官孟玉梅提起公訴，檢察官王堉力提起上訴，檢察官 樊家妍到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日 刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌 法 官 黃美文 法 官 雷淑雯 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備 理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正 本之日期為準。 書記官 林立柏 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　21　　日 附錄本案論罪科刑法條： 中華民國刑法第222條 犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑： 一、二人以上共同犯之。 二、對未滿十四歲之男女犯之。 三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。 四、以藥劑犯之。 五、對被害人施以凌虐。 六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。 七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。 八、攜帶兇器犯之。 九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、 電磁紀錄。 前項之未遂犯罰之。