妨害性自主

臺灣高等法院刑事判決 113年度侵上訴字第151號 上 訴 人 即 被 告 楊山敖 選任辯護人 陳恪勤律師 張宸浩律師 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院112年度 侵訴字第162號，中華民國113年6月6日第一審判決（起訴案號： 臺灣新北地方檢察署112年度偵字第52348號），提起上訴，本院 判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　事　實 一、楊山敖和代號AD000-A112414號之成年女子（真實姓名年籍 詳卷，下稱A女）為熟識朋友，於民國112年7月8日10時40許，楊山敖為修理A女家中掀床之油壓棒，前往A女位於新北市板橋區之住家（住址詳卷），修理完畢後，嗣於同日11時40分至13時許，楊山敖先以為A女整骨按摩之名義，要求A女躺於床上，經A女同意後，其明知A女僅欲接受整骨按摩，要無於過程中同意楊山敖基於此目的外之其餘肢體接觸行為，更無任由楊山敖觸碰其會陰、陰道口等身體私密部位之可能，竟於按摩之過程中，基於強制猥褻之犯意，掀起A女之衣物，且不顧A女全身僵硬，明顯無意願，而以手指、手掌壓揉A女之會陰，並親吻並搔弄A女之腹部，經A女表示欲起身為尿布沾有糞便的女兒清洗身體，仍未停止，反而復將犯意提升至為強制性交之犯意，從A女內褲縫隙間，以手指碰觸A女之陰道口，惟因A女全身抖動反抗始罷手，以此方式對A女為強制性交行為1次。 二、案經A女訴由新北市政府警察局板橋分局報請臺灣新北地方 檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。 　　理　由 壹、程序部分： 一、本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述以及其他書面陳 述，雖均屬傳聞證據，惟當事人於本院準備程序就證據能力部分均表示無意見而不予爭執（見本院卷第99至102頁、第136至138頁），並迄至言詞辯論終結前，當事人知悉有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，猶未再聲明異議，本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實具有關聯性，故認為以之作為證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。 二、本判決所引用之非供述證據，無傳聞法則之適用，並因均與 本案待證事實具有關聯性，且查無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據程序，認均有證據能力，而得採為判決之基礎。 貳、實體部分： 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 　 訊據上訴人即被告楊山敖固坦承有於如事實欄一所示之時間 ，前往告訴人A女家中為其修理掀床之油壓棒，嗣後主動邀約A女為其按摩，並按摩A女之會陰，並在轉手時有碰觸到靠近A女之陰道口附近時，A女有立刻大叫一聲之事實，惟否認強制性交犯行，辯稱：我是不小心碰到的云云；其辯護人則以：起訴書認定被告有摸到A女的陰道口，但A女在警詢時證稱是差點插入，與B女即A女友人於偵訊時證述相同，雖然二人之後改稱有摸到陰道口，但認為二人第一次證述較接近案發時間較為可採，尚無法證明被告有碰到A女的陰道口而達到刑法定義性交之程度，又依A女所述，其有同意被告幫A女進行按摩，雖然在按摩過程中有碰觸到較隱私的部位，但A女在偵訊審理時亦明確證稱，其並沒有拒絕被告，B女亦證述因為A女心理因素本來是不會反抗的人，所以可以知道在整個按摩的過程中A女並沒有明確的拒絕被告或請被告停下，對於被告而言其根本無法知悉A女有因被告的按摩有產生不悅，主觀上並沒有強制性交的犯意等語。經查： 　㈠被告有於如事實欄一所示時間，前往A女家中為其修理掀床之 油壓棒，嗣後主動邀約A女為其按摩，並按摩A女背部、大腿、腳部、腹部、會陰等部位，後有以手碰觸A女陰道口附近等情，固為被告所不爭執（見原審卷第46至47頁、第119頁，本院卷第97頁），核與A女於偵訊及原審證述情節大致相符（見新北地檢署112年度偵字第52348號卷【下稱偵卷】第59至61頁、第83至85頁，原審卷第59至74頁、第96至102頁），復有監視器錄影畫面截圖、被告與A女之通訊軟體LINE對話紀錄截圖、被告與A女母親之LINE對話紀錄截圖附卷可參（見偵卷第45頁至48頁），此部分事實，首堪認定。㈡A女指訴遭被告強制性交之歷次證述如下： 　⒈A女於警詢證稱：被告在更換完掀床的氣壓棒後，跟我說他會 整骨，要我趴在床墊上，我當時想說趕緊應付他讓他離開，因為我不喜歡讓人家碰我，一開始他很正常的壓背、肩膀，後來他越摸越下面，將手從我股骨盆下方觸摸，後來跟我說這邊是輸卵管，需要輕柔觸摸，後續他要求我翻過身，然後從我的足部開始按摩，但越按越上面，他直接將他的大拇指放在我內褲的會陰，他跟我說這邊是會陰穴，之後他就開始揉，我當下非常害怕，腦袋一片空白，我也不敢跟他眼神對眼神，但他仍持續揉，且開使用手指騷我鼠蹊部，我當下向他表達我女兒大便了，我要幫她洗屁股，他就跟我說再一下子就可以全身放鬆了，之後他試著從內褲縫要將手指直接觸碰陰道，這時我突然抖動一下，但他跟我說這都是正常的，我跟他說我真的要幫小孩洗澡了，他才離開等語（見偵卷第17至18頁） 　⒉A女於偵訊證稱：被告弄好油壓棒後，突然提議要幫我整骨， 因為我不喜歡別人碰觸我身體，我當時想要他趕快離開，但他一直跟我僵持，所以我只好先配合他，他先叫我趴著，那時我穿著短褲，我就感覺被告的手掀我短褲，但我怕他對我不利，或轉而對小孩不利，所以說服自己他是不小心，後來變成躺著，...，他突然把我上衣下擺掀起來，說「你生完小孩都沒有妊娠紋」，當下我僵住，很擔心我若反抗或沒有反應會讓自己或小孩受傷害，後來他用手指揉我的會陰，當下有嚇到反應，他卻說這是按摩正常要按會陰穴，他還說「你這邊突起來就是有反應」，當時還一直搔我肚子，後來我小孩在旁邊說他大便了，我就跟被告說我要幫我小孩洗屁股，但被告還是一直揉，沒有要停下的意思，後來被告的手摸到我的陰道口，我抖了一下，我就跟被告說我小孩大便太久沒洗，會紅屁股，但被告還是繼續弄我的會陰處還親我肚子，...，我除了抖一下和說要幫小孩洗屁股，我並沒有拒絕他，因為我很害怕他對我和我小孩不利。我覺得他知道我不願意，因為我姿勢很僵硬，都不敢動，不像正常人會變換姿勢，但他還是繼續這麼做等語（見偵卷第59至60頁）。⒊A女於原審證稱：一開始他是說要幫我整骨，然後要我趴下，但沒有說要用什麼方式整骨，他只有請我趴在床上，也沒說他可能會碰到我的身體什麼部位，整骨而摸到我身體的私密部位，也沒有徵得我同意，因為我希望他可以盡快離開我家，當時我跟我的小孩在家，其實我們很怕，如果有其他家人在的話當然會比較安全，但我當時就是希望他可以趕快離開，所以我就有配合他，一開始趴下就像一般整骨一樣，有摸到肩、頸、背，還有像傳統國術館那樣反拗身體那種，但是他只有處理了一邊，不是像外面的國術館那樣有翻到另外一邊，後來就請我轉身躺下，就是按腳，從腳掌開始，然後慢慢越來越往上，到中途他就突然把我的衣服掀上來，然後跟我說（A女哭泣）「妳很厲害，妳生完小孩都沒有妊娠紋」，然後就開始摸我的肚子，然後一路就是（A女放聲哭泣，無法進行詰問），就是把衣服掀上來之後他就有碰到我的腹部跟胸下，還有肚子，然後他開始按摩，他說按摩靠近骨盆的地方，然後他就說這邊是輸卵管，要按摩之類的，產後怎麼樣的，我當下真的腦袋一片空白，我完全不敢動。因為當時只有我跟小孩在家，我怕我做出什麼反抗或抗拒的動作或表示，他會傷害我跟小孩，或會對我們不利，當時只是身體很僵硬而已，後來他按摩完他所謂的輸卵管之後，他就突然把他的大拇指放在我的會陰，就說這裡是會陰穴，然後就開始按摩，我當下真的超害怕，但是我完全都不敢動，然後他就一直按摩，就說什麼要按摩這裡對產後復原才比較好，可是我心裡就在想，我也有出去整骨按摩過，沒有人會做出這麼奇怪的動作。他是隔著我的短褲跟內褲接觸我的會陰，再來按一按就變成用其他4隻手指繼續按摩，後來再按一按，他突然手就摸了我的大腿靠近鼠膝部的地方，有很像是邊搔癢邊按，我不知道他在幹嘛，接下來他就突然把他的右手（A女哭泣）大拇指伸進我的內褲，然後摸到我的陰道口，那時候我的腳就動了一下。被告就突然停下他的動作，然後又再摸了我的會陰處，然後就感覺他試圖很想進去，後來我家小朋友就一直說「媽媽起來」，然後我就說我要幫小朋友洗屁股，被告做了幾次之後發現好像沒辦法進，他才停下他的動作，然後跟我說去幫小朋友洗屁股，他站起來離開我房間的時候就突然把他的褲子打開，往褲檔裡面撥了一下，然後就說「才不要讓妳看到」，可是當下小朋友也在場，我就覺得一個很像自己阿伯的人怎麼可以對我們做出這樣的行為等語（見原審卷第62至66頁）。⒋綜觀上開證詞，A女於警詢、偵訊及原審就其於事實欄一所示之時、地，雖同意被告為其整骨按摩，然被告在未經其同意之情形下，即以手指、手掌壓揉其會陰，並於偵訊及原審證稱被告有親吻並搔弄其腹部，且有以手指碰觸其陰道口之行為等主要情節始終明確一致，顯係基於其親身經歷，方能具體就其遭侵害之內容證述明確。再參以A女與被告間素無怨隙仇恨，且先後於偵訊及原審證述前後均已具結擔保其證詞之可信性，益徵A女並無誣指遭被告對其以手指、手掌壓揉會陰、親吻並搔弄其腹部，且以手指碰觸陰道口之動機及必要，堪認A女上開證述，確有相當之可信性。 　㈢A女於案發後之情緒、心理反應部分： 　⒈B女於原審證稱：112年7月8日當天晚上6點多，A女有去我家 找我，當天下午2、3點她打電話給我說要找我，沒有說為什麼要找我，晚上6點多她就到我家找我了。因為我剛好要煮飯，她也需要一個比較私人的空間，我就說那你跟我進去廚房，因為我先生跟小孩也在家，她一進廚房就先抱著我哭了5到10分鐘才有辦法講話，敘述的內容是她今天下午被楊先生對她做不禮貌的行為，但也是斷斷續續的，細節我是在警局聽的，但她當下告訴我一些大抵內容，我就問她「你是否要通知你的母親或是去警局？」，她思考了2到5分鐘後才跟我說因為媽媽還在上班，所以她決定若我可以陪她去的話她願意去警局，所以我們才去警察局報案；她說被告到她們家好像是為了家具更換的事宜，好像是床的氣壓棒要更換的事宜，更換途中被告為了要買工具還是零件，有離開過快一小時的時間再回來A女住處，回來後更換好零件後說要幫A女按摩，請她背朝上趴在床上，按摩後有摸到私密處會陰。被告跟她說要放鬆經絡，之後越摸到私密處，我很清楚記得她是隔著褲子跟內褲按摩，之後是手指有從內褲邊緣進去到陰道口，事後因為小朋友有大便，A女想要以幫小朋友為由，請楊先生離開或停止這個動作，途中這段話重複了很多次，就是幫小朋友洗屁股這個理由重複了很多次，才結束了當下的行為，又A女再跟我陳述上開內容時，不是很穩定，一句話要斷斷續續或重複上下，你要自己拼接她的內容與對話，加上一些聲調語氣、啜泣所以無法平順地敘述當下的狀況，且她平常不會，只有當天這樣等語（見原審卷第96至99頁）。⒉再A女於本案後，先後於112年8月17日、同年9月21日、同年12月26日、113年2月27日、同年3月12日，共有5次接受毛蟲藝術心理諮商所之諮商，經諮商心理師於諮商中觀察及評估A女出現以下行為症狀：①看到女兒學校有男性老師會緊張，坐在男同事旁會覺得不自在，對自己的反應自責，懷疑自己如何成為一個好的母親；②對感受曝露的不安，不希望只是被提供出去的資料，不想被靠近與打擾；③分心、無法專注。對相對人的陳述感到憤怒、受傷，說及此事時哭泣、身體緊縮，擔心情緒展露會被視為失控，人際互動疏離點會較有安全感等情，有毛蟲藝術心理諮商所提供之個案晤談紀錄表在卷可參（見原審卷證件存置袋）。 　⒊是B女之證述及上述之諮商所提供之晤談紀錄表可知，A女於 本案發生後，回憶或提及本案過程時，出現不知所措等精神狀態、情緒反應，確與性侵害案件一般被害人之反應相符，足見本案性侵行為對A女情緒、精神有顯著影響，可徵A女證述遭被告性侵害之內容並非憑空虛構。 　㈣綜上，本院審酌A女於警詢、偵訊及原審所為之上開證述，證 述主要情節前後大致相符，復未悖於常情，無明顯瑕疵可指，且有上述事證資為補強，保障所供述事實之憑信性，是本院綜合上情，堪認A女上開指訴情節，應可採信。 　㈤被告所辯不可採之說明： 　⒈被告之選任辯護人雖以A女就被告是否有碰觸到其陰道口部分 前後證述不一致為由，認其所述難以採信，且縱有碰觸，亦屬誤觸部分： 　⑴就A女於警詢、偵訊及原審證述是否有前後不一致部分，經其 於原審表示：我當時有跟員警反應被告的手指已經摸到我的陰道口了，試圖要放進去，但是我的腳抖了一下，他就沒有進去，所以可能是員警的理解跟我的表達不太一致等語（見原審卷第69至70頁），且觀諸員警對A女所為之提問分別係：「請問楊山敖對你妨害性自主幾次？」、「楊山敖是否有用性器插入妳性器、肛門或口腔？」、「楊山敖是否有用身體其他部分或其他工具（例如情趣用品等物）插入妳性器、肛門？」（見偵卷第18頁、第20至21頁），而將問題著重在被告有無插入A女之性器等部位，是A女在此前提下回復被告並未插入其性器，與其在偵訊及原審之證述間尚無歧異，而難認有何證述不一致之情事，是辯護人此部分之主張，自屬無據。 　⑵再被告既主動要求按摩A女之會陰，其理應知悉會陰係位於女 性之陰部及肛門之間，然依被告所述，其在按摩A女會陰轉手時因碰觸A女之陰道口附近，A女因而大叫一聲，其遂舉起雙手等語（見原審卷第73頁），衡情，A女大叫之原因甚多，可能係因按摩產生之疼痛感，亦可能係因家中發生突然狀況使然，惟被告在當下之反應卻是立刻舉起雙手，若非被告知悉其當下所碰觸之部位係為A女之陰道口，且瞭解該行為已使A女感覺不適，否則何以做出此一反應，是被告辯稱實屬誤觸云云，顯非可採。 　⒉被告之選任辯護人復以A女並未明確拒絕被告按摩其會陰，自 難認被告有強制性交之主觀犯意部分： 　⑴按CEDAW於國內生效是我國推動性別平等的重要里程碑，促使 我國性別人權狀況與國際接軌，兩性權益均獲得平等保障，性別歧視逐步消除。落實在性侵害事件，主要為打破以往對於性別刻板印象及普遍存在性侵害犯罪迷思。以刑法第16章妨害性自主罪章而言，所保護法益為個人性自主決定權，即個人享有免於成為他人性客體的自由，可依其意願自主決定「是否」、「何時」、「如何」及與「何人」為性行為，此乃基於維護人性尊嚴、個人主體性及人格發展的完整，並為保障個人需求獲得滿足所不可或缺的基本權利。強調「性自主決定權」即「性同意權」，意指任何性行為都應建立在相互尊重，彼此同意的基礎上，絕對是「No meansNo 」「only Yes means Yes」，即「說不就是不！」、「她（或他）說願意才是願意！」、「沒有得到清楚明瞭的同意，就是不同意！」。申言之，要求性主動的一方有責任確認對方在「完全清醒」的狀態下「同意」（但排除對未滿16歲、心智障礙、意識不清、權力不對等或以宗教之名行誘騙之實者）之行為，鼓勵「溝通透明化」並「尊重對方」。因此，對方沉默時不是同意，對方不確定或猶豫也不是同意，在對方未同意前之任何單獨與你同行回家或休息，只能視為一般人際互動，不是性暗示，又同意擁抱或接吻，也不表示想要性交，即對方同意後也可反悔拒絕，無所謂「沒有說不行，就等於願意」或有「半推半就」的模糊空間，避免「性同意」成為性侵害事件能否成立的爭議點。猶不得將性侵害的發生歸咎於被害者個人因素或反應（例如不得將被害人穿著曝露或從事與性相關之特殊行業等作為發生性行為的藉口，或指摘被害人何以不當場求救、立即報案、保全證據，或以被害人事後態度自若，仍與加害者保有曖昧、連繫等情狀即推認被害者應已同意而合理化加害者先前未經確認所發生的性行為），卻忽視加害者在性行為發生時是否確保對方是在自願情況下的責任（最高法院110年度台上字第1781號判決意旨參照）。⑵查A女固然同意被告為其整骨按摩，然因會陰係位於女性之肛門與陰部之間，對女性屬於較為私密之部位，是被告在為其按摩前理應徵得A女之同意，自不得僅以A女未明示拒絕，即認為A女同意，況誠如A女所述，當日僅A女、年幼的女兒及被告共3人在屋內，此亦為被告所不否認（見偵卷第12頁），是A女因擔心若當場拒絕被告所提出之要求，被告或將對自己及女兒做出不利之行為，故未積極拒絕被告之要求，僅得以較為婉轉之方式，即表示欲為女兒清洗身體之托詞，以期被告停止整骨按摩之行為，尚與常情無違，然仍不得據此即認A女已同意，且參以被告事後亦以通訊軟體LINE傳送如附表所示之訊息予A女之母親，表示欲向A女道歉，且若被關判刑都承受等語（見偵卷第48頁），衡情，倘被告認其並無侵害A女之行為，實無向A女母親致歉，並表達欲進行和解，甚至若遭法院判刑亦願承受之意思，足認被告於案發時，應知悉A女並未同意自己為其按摩會陰，且其確有以手指碰觸其陰道口使然，而無誤認A女同意之情事，是辯護人此部分之主張，亦屬無據。至於被告於本院審理時供稱自有沒有辦法做那件事云云（見本院卷第143頁），惟被告是否因個人身體狀況致不能勃起，與是否因此不會有性衝動，尚屬二事，是其此部分之辯解，仍難採信，附此敘明。㈥綜上，被告及辯護人上揭所辯，均屬臨訟卸責之詞，難以憑採。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。 二、論罪： 　㈠行為人於著手犯罪之際具有何種犯罪故意，原則上應負該種 犯罪故意之責任，惟行為人若在著手實行犯罪行為繼續中轉化（或變更）其犯意（即犯意之升高或降低）而繼續實行犯罪行為，致其犯意轉化前後二階段所為，分別該當於不同構成要件之罪名，而發生此罪與彼罪之轉化，除另行起意者，應併合論罪外，若有轉化（或變更）為其他犯意而應被評價為一罪者，自應依吸收之法理，視其究屬犯意升高或降低而定其故意責任，犯意升高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意（最高法院111年度台上字第523號判決意旨參照）；次按刑法所稱性交，係指以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合；或以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合而言，刑法第10條第5 項規定甚明。再者，刑法上性交既遂與未遂之區分，採接合說，衹須性器或性器以外之其他身體部位進入女陰，或使之接合，即屬既遂。又女性外陰部生殖器官，包括陰阜、大陰唇、小陰唇、陰蒂、前庭、陰道口、處女膜外側，凡以性器或性器以外之其他身體部位或器物進入大陰唇內側之性器之性侵入行為，均係刑法第10條第5 項所指之性交，並非以侵入陰道為必要（最高法院111年度台上字第2805號判決意旨參照）。㈡被告基於強制猥褻之犯意，違反A女之意願，壓揉A女之會陰而著手實行強制猥褻之行為，嗣再違反A女之意願，以手碰觸A女之陰道口，被告係於實行強制猥褻行為繼續中，轉換其犯意而提升為強制性交之犯意，繼續對A女實行性交行為，其犯意轉化前後二階段行為，時間密接，揆諸前揭說明，應認被告係犯意提升，而應整體評價為一罪。㈢又被告以手指觸摸A女之陰道口，並與之接合，而陰道口屬於女性外陰部生殖器官一部分，可認被告之手指已達與甲女性器接合之程度，依前揭說明，被告所為自已達性交既遂之階段。是核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。㈣被告壓揉A女會陰之強制猥褻行為，為強制性交行為所吸收，不另論罪。被告先親吻並搔弄A女腹部，並以手指、手掌壓揉其會陰，再以手指觸碰其陰道口，係於密接時、地，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分離，應認各個舉動為犯罪行為之一部分，而包括於一行為予以評價，為接續犯，屬單純一罪。 三、駁回上訴之理由： 　 原審以被告所犯事證明確，適用刑法第221條第1項之強制性 交罪，於科刑時審酌被告與A女為普通朋友關係，竟不顧A女表示拒絕，仍以事實欄一所示之方式對A女為強制性交行為，侵害A女性自主決定權利，導致A女蒙受心理傷痛，所為殊值非難；並考量被告於犯後始終主張係不小心誤觸行為，亦未能取得A女之原諒或補償所受之損害，態度難認良好；及斟酌被告所為造成損害之程度、其犯罪之動機、目的、手段、素行、自述之智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，量處量處有期徒刑3年3月。經核原審認事用法，俱無違誤，量刑尚屬妥適，應予維持。被告仍執前揭陳詞而指摘原判決此部分認事用法有違誤，為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官周欣蓓、陳君彌提起公訴，檢察官江林達到庭執行 職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　12　　日 　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官　遲中慧 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黎惠萍 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張少威 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　曾鈺馨 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　12　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第221條 對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法 而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。 前項之未遂犯罰之。 附表： （偵卷第48頁）