兒童及少年性剝削防制條例等

臺灣高等法院刑事判決 113年度侵上訴字第39號 上 訴 人 即 被 告 張壯銘 選任辯護人 林敬哲律師 王教臻律師 上列上訴人即被告因兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺 灣桃園地方法院111年度侵訴字第41號、111年度訴字第582號， 中華民國112年8月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢 察署110年度偵字第3847號、110年度偵字第42510號、110年度偵 字第42511號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於原判決附表編號1之刑暨定應執行刑部分均撤銷。 前開原判決附表編號1撤銷部分，處有期徒刑玖月。 其他上訴駁回。 前開撤銷改判與上訴駁回中不得易服社會勞動之刑（即原判決附 表編號3至6），應執行有期徒刑貳年。 前開上訴駁回中得易服社會勞動之刑（即原判決附表編號2所處 之有期徒刑參月）及撤銷改判後所定應執行刑（有期徒刑貳年） ，均緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向公庫支付新臺幣參 拾萬元，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其 他符合公益目的之機構或團體提供壹佰捌拾小時之義務勞務，接 受與兩性平權相關之法治教育貳場次。 理 由 一、審理範圍：本件檢察官未提起上訴，上訴人即被告張壯銘已 明示僅對原判決之刑上訴（本院卷第130、185頁），故本院依刑事訴訟法第348條第3項規定，以經原審認定之事實及論罪為基礎，僅就原審判決之刑（含刑之加重、減輕、量刑等）是否合法、妥適予以審理，且不包括沒收部分，合先敘明。 二、刑之減輕事由：按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得 酌量減輕其刑，而所謂「犯罪之情狀」，與刑法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非截然不同之領域，故於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項）予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，亦即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等，資為判斷。被告對A女所為原判決附表編號1部分，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項，最低法定刑度為有期徒刑1年，對B女、乙 所為原判決附表編號3至6部分，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項，法定最低度刑有期徒刑3年，均刑度非輕，而被告對A女為前揭行為前，已告知A女，並經A女同意，而對B女、乙 雖有為勸導、誘惑之行為，然終有取得B女、乙 同意，再參以被告犯後坦承犯行，且與A女、B女、乙 達成調解、和解，並履行完畢，有調解筆錄、和解筆錄、辦理刑事案件電話查詢紀錄表存卷可按（111年度侵訴字第41號卷第55至56、107頁、111年度訴字第582號卷1第101至102頁、卷2第31、33頁），被告對A女、B女、乙 為原判決所認定之犯行，影響未成年人A女、B女、乙 之身心健康，固應受非難處罰，惟被告之行為手段尚屬溫和、犯後復盡力彌縫，且亦未將該等照片檔案流出，本院斟酌上情，認被告之犯罪情狀不無可憫恕之處，縱宣告最低度之刑，猶嫌過重，堪認情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情而顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。至被告所犯原判決附表編號2部分，因刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪之最低法定刑度僅為有期徒刑2月，刑度非重，而被告所為已影響未成年人A女之身心健康，故依其情狀觀之，此部分自無情輕法重之情形，無刑法第59條酌減其刑適用之餘地。 三、上訴之判斷： 　㈠被告上訴意旨略以：被告對A女為拍攝少年為猥褻、性交行為 之電子訊號犯行，固有未該，然其於本案所為係經A女同意，而修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪，最輕本刑為1年以上有期徒刑，刑責甚重，無易服社會勞動之機會，另被告尚有家人需照顧，為家中主要經濟來源，被告因一時衝動致罹刑章，素行尚可，犯後終坦承犯行，且與A女及其法定代理人達成和解，並給付賠償完畢，綜合上開情狀，容有情輕法重可堪憫恕之處，是就被告原判決附表編號1、2之2罪犯行，請依刑法第59條規定酌減其刑，另請重定應執行刑，並予以緩刑宣告等語。 　㈡駁回上訴部分（原判決附表編號2至6部分）： 　　刑法第57條之規定，係針對個別犯罪為科刑裁量時，明定科 刑基礎及尤應注意之科刑裁量事項，屬宣告刑之酌定。又裁量權之行使，屬實體法上賦予法院依個案裁量之職權，如所為裁量未逾法定刑範圍，且無違背制度目的、公平正義或濫用裁量權情形，即無違法可言（最高法院106年度台抗字第25號刑事裁定意旨參照）。本案原審先就原判決附表編號3至6部分依刑法59條酌減其刑，量刑時就刑法第57條所定各款科刑輕重應審酌之事項，並於理由欄內具體說明：審酌被告知悉A女、B女、乙 於案發時均為14歲以上、未滿16歲之少年，身心發展未臻成熟，竟仍與A女為有對價之性交行為；復引誘B女、乙 被拍攝猥褻行為數位照片，以滿足自身性慾，造成A女、B女、乙 身心健康及人格發展之不良影響，所為應予非難；惟念其並無類此前科，有本院被告前案紀錄表在卷可查，且已與A女達成調解，並履行完畢，另亦與B女、乙 成立和解、賠償和解金，尚知反省；兼衡其犯罪之動機、手段、所生危害，及其審理時自述教育程度大學畢業、從事電子業、月收入情形、已婚、育有2名未成年子女等一切情狀，分別就原判決附表編號2至6部分，量處如原判決附表編號2至6所示之刑。被告雖以前揭理由提起上訴，然本案被告就原判決附表編號2部分並無適用刑法第59條酌減其刑之情形，業如前述，而即令將被告上訴理由所提之家庭狀況、犯後態度等事由列入考量，因原審就原判決附表編號2至6所量處之刑度，於各罪之法定刑中均已屬低度刑，難認原審此部分有何量刑過重之情形。原審已基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且於量刑時已就各量刑因素予以考量，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑失衡之裁量權濫用。經核其量刑尚屬允當，應予維持。此部分被告上訴為無理由，應予駁回。 　㈢撤銷原判決部分（原判決附表編號1之刑暨定應執行刑部分） ： 　1.原審經詳細調查後，以被告就原判決附表編號1部分犯罪之 事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，經本院審酌被告就原判決附表編號1犯罪之一切情狀，予以全盤考量後，認以一般人之健全生活經驗，在客觀上足以引起一般同情，其犯罪情狀容有堪值憫恕之處，倘宣告依法減輕後之最低度刑，仍猶嫌過重，故依刑法第59條規定減輕其刑，業如前述。原審疏未審酌，而未依刑法第59條酌減其刑，容有未合。是被告就此部分之上訴，為有理由，應由本院就原判決關於被告犯附表一編號1之刑之部分撤銷改判，且原審所定應執行刑亦因而失所附麗，同應一併撤銷。 　2.本院以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉A女於案發時為 少年，身心發展未臻成熟，竟拍攝A女為猥褻行為之數位照片，以滿足自身非屬正常之慾望，對A女之身心健康及人格發展造成不良影響，所為應予非難；惟念其犯後坦承犯行，且與A女達成調解，並履行完畢，犯後態度尚佳；兼衡其素行、犯罪動機、手段、於本院自陳之智識程度（大學畢業）、生活狀況（從事電子業，已婚，有2名未成年子女，與配偶、小孩、母親同住，需扶養配偶、小孩、母親）等一切情狀，就原判決附表編號1部分，量處有期徒刑9月。被告所犯均為侵害未成年人性自主相關之犯罪，考量刑罰經濟與責罰相當，並緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷，避免責任非難之重複、邊際效應遞減之不當效果，就撤銷改判所處之刑與主文第3項上訴駁回中不得易服社會勞動部分所處之刑（即原判決附表編號3至6），定應執行刑如主文第4項所示。 　㈣被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表 可憑，其因一時失慮致罹刑章，犯後坦承犯行，並與A女、B女、乙 達成和解、調解，均已履行完畢，經此次偵審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認其所受宣告之刑均以暫不執行為適當，故均依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑5年，又為促使被告日後確能深切記取教訓，尊重法治觀念，並導正行為之偏差，本院認除前開緩刑宣告外，尚有賦予一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第4、5、8款規定，命被告於緩刑期間向公庫支付新臺幣30萬元，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供180小時之義務勞務，受兩性平權相關之法治教育2場次，並依同法第93條規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以勵自新。倘被告未遵循本院諭知之前述負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官得向本院聲請撤銷其緩刑之宣告，併此說明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，判決如主文。　 本案經檢察官林弘捷、賴心怡提起公訴，檢察官王聖涵到庭執行 職務。　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　3 　　日 刑事第十六庭 審判長法　官 劉嶽承 法　官 黃翰義 法　官 王耀興 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蘇佳賢 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　4 　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條 拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、 影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒 刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。 招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝 、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子 訊號或其他物品，處三年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣 三百萬元以下罰金。 以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法 ，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影 片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。 意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分 之一。 前四項之未遂犯罰之。 第一項至第四項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。 刑法第227條 對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑 。 對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有 期徒刑。 對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒 刑。 對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處三年以下 有期徒刑。 第一項、第三項之未遂犯罰之。