妨害性自主等

臺灣高等法院刑事判決 113年度侵上訴字第41號 上 訴 人 即 被 告 陳均翰 指定辯護人 楊登景律師（義務辯護） 上列上訴人即被告因妨害性自主等案件，不服臺灣臺北地方法院 112年度侵訴字第43號，中華民國113年1月24日第一審判決（起 訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第18351號），提起上 訴，本院判決如下： 　　主　　　文 原判決撤銷。 陳均翰犯乘機性交罪，處有期徒刑參年拾月。 　　事實及理由 壹、犯罪事實 　　陳均翰欲找傳播女子至其辦公室（位於臺北市○○區○○○路000 號《下稱本案大樓》6樓之7《下稱本案辦公室》）陪同其喝酒及抽含第三級毒品愷他命之香菸（下稱K菸），但無聯繫方式，遂透過其友人鄭學鴻於民國111年3月30日凌晨聯繫○○傳播，○○傳播即指派代號AW000-A111143號成年女子（真實姓名年籍均詳卷，下稱A女）前往。A女於同日3時12分許抵達本案辦公室後，即陪同陳均翰及陳均翰之友人飲用威士忌，其間並拿取陳均翰放在桌上之K菸施用。之後陳均翰之友人離去本案辦公室，A女前往如廁而於同日凌晨4時許回到本案辦公室內並繼續飲用威士忌後未久，呈現意識模糊狀態，陳均翰竟基於乘機性交之犯意，利用A女意識模糊、不知抗拒之狀態，先徒手撫摸A女胸部，繼而褪去A女身著之短褲及內褲，以手指插入A女陰道內之方式，乘機對A女為性交行為得逞。不久後A女恢復意識，察覺下體疼痛，慌張離開本案辦公室，並報警處理。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由 一、上開事實，業據上訴人即被告陳均翰（下稱被告）於本院審 理時坦承不諱（見本院卷第271至272頁），並經證人即告訴人A女於警詢、偵查、原審及本院就其於上開時、地因意識模糊而遭被告為性交行為乙節證述明確，A女於本院審理時並表示對被告坦承乘機性交部分沒有意見（見本院卷第274頁），且經證人即○○傳播（公司名稱為○○人力派遣企業社）負責人乙○○於警詢及原審（見偵字卷不公開卷第27至33頁、侵訴字卷第95至104頁）、證人即本案大樓2樓酒店泊車人員黃○○於警詢（見偵字卷第19至24頁）、證人鄭學鴻於本院（見本院卷第133至137、277至285頁）證述在卷，且有A女與暱稱「○○傳播」（即乙○○）之通訊軟體對話紀錄擷圖、A女手繪案發現場位置圖（見偵字卷不公開卷第57至67、55頁）、本案大樓現場監視器錄影畫面翻拍照片及案發現場勘查照片（見偵字卷不公開卷第77至78頁、偵字卷第79至90頁）、內政部警政署刑事警察局111年8月15日刑生字第1110081962號鑑定書（見偵字卷第219至222頁）、111年5月2日刑生字第1110037100號鑑定書（見偵字卷不公開卷第91至92頁）、臺北市政府警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單（見偵字卷不公開卷第167至168頁）等可稽。又經警於111年3月30日採集A女之血液（血清）及尿液送臺北榮民總醫院檢驗結果，檢出愷他命及其代謝物，有性侵害案件藥物鑑驗血、尿液檢體監管紀錄表（見偵字卷不公開卷第163至164頁）及臺北榮民總醫院臨床毒物與職業醫學科111年5月3日檢驗報告（見偵字卷第95至98頁）等可按，是被告上開任意性自白應與事實相符，可以採信。 二、起訴書雖謂被告係基於以藥物為強制性交之犯意，乘A女不 注意之際而將含有愷他命成分藥物，置於A女所飲食之食物內而讓A女服用，違反A女意願而為性交行為云云。惟查： (一)A女之證述，不足以證明被告有將含有愷他命成分藥物置入A 女所飲食之食物內 　1.證人A女之歷次證述情節如下： 　　⑴於警詢陳稱：我當時去上廁所，回來再把剩下的酒喝完， 但是我就開始沒意識了，我是到那邊才喝的酒，都是被告提供的，就是喝XR（約翰走路，威士忌），我喝的算少，上廁所前都沒事，回來喝剩下的酒之後，後來就倒了，我有懷疑我去廁所的時候，被告有下藥，因為我回來，喝了酒之後感覺就是跟原本不一樣（見偵字卷不公開卷第41至43頁）。 　　⑵於偵訊中證稱：我喝沒多久也沒喝多少就去上廁所，回來 就繼續聊天，我把杯子裡剩下的喝完，我當天喝的酒是威士忌，後來聊天過沒多久我就視線模糊往後昏；我們有1個茶壺，那個茶壺裝著大瓶的酒，那個算是公杯，當時是由我把酒倒進那個茶壺的，之後我一次就是倒一點點來喝，我有離開過1次去上廁所，回來之後我還有再喝一口，我把原本杯子裡面剩下的喝完，結果過沒多久我就昏過去了（見偵字卷第186、311至312頁）。 　　⑶於原審證稱：事發當天喝XR品牌的酒，是對方提供的，當 天前面在喝的時候都沒事，我去上廁所後回來，喝完那邊剩下的酒，過了二、三十分鐘，我就覺得有點頭昏，被告就問我說是不是喝多了，我就說我覺得不太對，後面我就往後昏倒（見侵訴字卷第106至107頁）。 　　⑷於本院證稱：當天我有看到現場有咖啡包，但沒有人打開 咖啡包要我喝或把咖啡包混到我的酒裡，也沒有人拿我的酒杯，我都在房間內沒有出去，有看到被告的3個朋友離開，他們走的時候咖啡包就不在房間裡面了，我隔一段時間才去上廁所，上完廁所回來繼續喝完桌上那一杯；我沒有被告將K他命放在酒裡讓我喝之證據，但喝完那杯酒感覺就很奇怪，沒有這樣過，喝完酒過了20分鐘，講話講一講我就昏下去，我不太知道有無可能是哪一根菸的問題，我是喝了那一杯酒才有狀況，我只有喝酒跟水，沒有喝不是酒杯裡的東西（見本院卷第140至143、146、147至148頁）。 　2.依A女上開證述，其並未親見有人拿取其酒杯或將咖啡包混 入其酒杯內，且被告之友人離開時，本案辦公室內桌上已無咖啡包，而A女係因其如廁完畢回到本案辦公室內繼續飲用威士忌後，身體出現不適感且意識模糊，遂懷疑、推認被告有將藥劑摻入其所飲用之威士忌內之下藥行為，則A女所為關於被告下藥部分之證述，實屬推測之詞，是否為真，要非無疑。 (二)A女在本案辦公室內有施用K菸之情 　1.稽之A女與暱稱「○○傳播」（即乙○○）之通訊軟體對話紀錄 擷圖，乙○○於111年3月30日凌晨2時28分許發送予A女之訊息，其上載明為1桌，且已標明菸圖案及酒圖案（見偵字卷不公開卷第57頁）。又證人鄭學鴻於本院證稱：被告平時抽K的方式是把K磨細放在菸裡面，111年3月30日時有幫被告叫傳播，被告當時跟我講說要會喝酒的，要可以接受他們抽K、抽愷他命菸的，因為他們當時有在抽K菸；我是聯絡○○傳播，我有講我的需求，請對方發照片過來，我有跟○○傳播說有抽菸、會抽K，要叫可以接受抽K的妹，但不是說一定要會抽K的妹妹，因為有些小姐不能接受人家抽K，在一個密閉空間都會有塑膠、K味，有些妹妹不能接受，我都會跟他們講，說我們有抽K；卷附LINE擷圖（偵字卷不公開卷第57頁）上面的菸跟酒，菸是抽K菸，酒是酒桌的意思，傳播只有兩種，分酒桌跟搖桌，一種是像酒店一樣喝酒的，一種是吃毒品即毒品咖啡包的，毒品是音樂符號，我們自己會問符號的意思，他會傳兩種符號過來，問你要音樂還是喝酒的，音樂符號是有毒品的，菸也不可能抽正常菸，八大都是K菸，如果有加菸代表客人有抽，但有些小姐不能接收K菸的味道，所以不一定要陪抽，但要能接受K的臭味，有喝咖啡包的叫搖桌，就是陪吸毒的，不抽K菸只喝酒的叫酒桌，0000000000這支電話是我的（見本院卷第133至137、277至278、285頁），並有翻攝自另案之扣案鄭學鴻門號0000000000號手機電話內之○○傳播畫面、聯絡人資料擷圖可參（見本院卷第295、297、299頁）。再A女於本院審理時證稱：我係斷斷續續做傳播妹，一開始是5年前，有上了幾次班，上面打酒的符號就是酒桌，吃藥的會有畫音樂符號，酒桌、搖桌的價錢一樣，酒桌加搖桌的價格都是相同的，有公定價，吸毒加喝酒跟單純喝酒價錢一樣，卷附LINE擷圖上之「4/6-8000實」、「保四300」，「安全熟客好客」是指4個小時新臺幣（下同）6至8,000元實拿，保四是至少保4小時，「大橘子（圖）不超時」，大橘子是8,000元不續時間，有分小橘跟大橘，小橘是6,000元，1萬元是大大橘子（見本院卷第139、142至144、280頁）。足徵本案並非A女第一次從事傳播行業，且A女對於傳播有分酒桌、搖桌二種，酒桌、搖桌如何計費，酒桌、搖桌及橘子等相關符號所代表涵義，均甚為清楚。復參A女於本院審理時對於其與乙○○間上開對話紀錄，亦均能翔實說明對話內容之涵義（見本院卷第280至285頁），堪認A女與乙○○為上開對話時，均能充分理解乙○○所傳送訊息之真意，則A女於收到乙○○所傳送標明菸圖案之訊息後，既未進一步詢問菸圖案訊息之涵義，益徵其應知悉該圖案所表示之意涵。況倘若菸圖案係表示抽正常香菸，實亦毋庸特別表明。據此，A女應知悉被告當日在本案辦公室內所抽之菸，並非市面上流通之正常香菸，而係K菸，甚為明確。 　2.證人A女於原審證稱：我有看到愷他命放在桌上，他們有說 桌上的是愷他命和咖啡包，我進去後一陣子，被告或其朋友有跟我提到桌上的毒品可以施用，當天在案發現場，我有抽放在現場桌子的菸，菸不是我帶去的（見侵訴字卷第110、112頁）；於本院證稱：我曾有抽過K菸，是人家拿給我的，對方有講是K菸，K菸聞起來很臭，抽起來就一般的菸；我當天一開始進去時沒有聞到K味，後來才有聞到，我當天聞到K他命的味道時，就坐在那邊，沒有反應，我有拿桌上香菸盒裡面的1支菸起來抽，但抽完菸時沒有特別感覺（見本院卷第140至145頁）。佐以證人鄭學鴻陳稱被告施用K菸的方式為把K磨細放在菸裡面，被告亦供陳：我是把K磨成粉，放在桌上，有幾支放在菸裡面，互核相符，則當日桌上之菸含有愷他命成分，應可認定。而A女當日既已看見愷他命放在桌上，被告與被告之友人並說可以施用桌上的愷他命和咖啡包，復知悉其當日被告係找有陪抽K菸的傳播小姐，則A女對於置放在本案辦公室桌上之菸含有愷他命成分，當屬明瞭。至A女證稱其抽菸當時因周遭都是K味，分辨不出所抽的菸是否有K味，不知道抽的是不是K等語，無礙於A女當日知悉桌上之香菸為K菸而仍取用之事實認定。 　3.A女當日在本案辦公室內，既有施用K菸之行為，則其血液、 尿液檢出愷他命或其代謝物反應，即屬合理，無從因其於111年3月30日所採集之血液（血清）及尿液經送鑑驗後，檢出愷他命及其代謝物反應，即推認被告當日有將愷他命摻入A女之飲食內。 (三)證人乙○○之證述，不足為不利被告認定　　 　　證人乙○○雖於警詢證稱：我們調派的傳播都是酒桌小姐，沒 有調派從事搖桌（陪施用毒品）的小姐（見偵字卷不公開卷第31頁)；且於原審證稱：依照○○傳播派遣小姐規範，不可到客人那邊吸毒（見侵訴字卷第98至99頁），惟此與前開對話紀錄擷圖內容有香菸圖案乙情不符，所證不足為採。 (四)勾稽以上，卷附事證既不足以證明被告有將愷他命摻入A女 之飲食內，則A女於上開時、地呈現意識模糊狀態，當係其飲用威士忌及自行抽K菸所致，而非被告所造成，本院爰認定本案犯罪事實如前。 三、綜上，本案事證明確，被告乘機性交犯行洵堪認定，應依法 論科。 參、法律適用 一、刑法第222條第1項加重強制性交罪與第225條第1項乘機性交 罪，其主要區別在於被告是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。如被害人不能抗拒之原因，為被告所故意造成者，應成立強制性交罪。如被害人不知或不能抗拒之原因，非出於被告所為，僅於被害人精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，被告乘此時機以行性交行為者，則依乘機性交罪論處。A女於本案中於飲酒及施用K菸後陷於意識模糊狀態，並非被告所造成，是核被告所為，係犯刑法第225條第1項乘機性交罪。被告撫摸A女胸部之乘機猥褻行為，係基於同一滿足自己性慾之意思而為，前後行為時地緊密，被害法益相同，為乘機性交之高度行為所吸收，不另論罪。起訴書認被告涉犯刑法第221條第1項第4款以藥物而違犯他人意願為性交之加重強制性交罪嫌，容有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，且經本院告知被告可能涉犯刑法第225條第1項乘機性交罪（見本院卷第260頁），無礙於檢察官、被告、辯護人之攻擊、防禦及辯護權行使，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。至起訴書犯罪事實欄雖記載被告將含有愷他命之藥物置入A女食物內讓A女服用等語，惟並未起訴被告涉犯毒品危害防制條例第6條第3項以欺瞞之方式使人施用第三級毒品罪，自無不另為無罪諭知可言，併此敘明。 二、被告為累犯，但不加重其刑 　　被告前因持有第三級毒品案件，經原審法院以106年度簡字 第2459號簡易判決處有期徒刑2月確定，於107年2月1日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表可按（見本院卷第31至32頁）。起訴書雖未就被告構成累犯之事實有所主張及指出證明方法，惟檢察官於原審已主張被告構成累犯之事實，並指出證明方法（見侵訴字卷第125頁），且被告於原審表示對於本院被告前案紀錄表沒有意見（見侵訴字卷第125頁），堪認被告受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項所稱累犯。惟被告前開構成累犯事由之犯罪，與本案犯行之罪名、罪質、侵害法益及社會危害程度均有不同，犯罪手段、動機亦顯屬有別，自難以被告上開前案科刑及執行紀錄，即認被告就本案犯行具有特別惡性，本院認於其所犯本案犯行之法定刑度範圍內，審酌各項量刑事由後，已足以充分評價被告所應負擔罪責，尚無加重其刑必要，爰依司法院釋字第775號解釋意旨，不加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則。 肆、撤銷改判之理由 　　原審審理後，認被告犯罪事證明確而予以論罪科刑，固非無 見。惟A女陷於意識模糊之狀態並非被告所造成，被告所為該當於刑法第225條第1項乘機性交罪，業經本院詳論如前，則原審認被告涉犯毒品危害防制條例第6條第3項以欺瞞之方式使人施用第三級毒品罪及刑法第222條第1項第4款以藥劑強制性交罪，容有未洽。被告上訴主張其未對A女下藥，係犯乘機性交罪，為有理由，原判決無可維持，應由本院撤銷改判。 伍、量刑 　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為滿足一己性慾，竟不 尊重A女之性自主權，利用A女於飲酒及施用K菸後陷於意識模糊而不知抗拒之狀態，徒手撫摸A女胸部並進而以其手指插入A女陰道內，對A女身心所造成之傷害及影響要屬深遠；考量被告犯後已於本院審理時坦承犯行，並當庭起身向A女鞠躬表示道歉，A女亦表示願意接受被告道歉（見本院卷第275頁），但被告迄今因其經濟狀況而無法與A女達成和解，並未實際彌補A女身心所受傷害，兼衡被告素行、犯罪動機、目的、手段，並衡酌被告於本院審理時自陳高職畢業之智識程度，畢業後從事酒店少爺、酒店主管等行政業務，案發時從事放款收錢之工作，家中有父母、弟弟、妹妹，未婚，經濟狀況一般之生活狀況（見本院卷第274頁）等一切情狀，量處主文第2項所示之刑。 陸、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第29 9條第1項前段，作成本判決。 柒、本案經檢察官蕭惠菁提起公訴，檢察官詹常輝於本院實行公 訴。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　12　　日 　　　　　　　　　刑事第十八庭　審判長法　官　侯廷昌 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳海寧 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃紹紘 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李政庭 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　12　　日 附錄本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第225條 對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形， 不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。 對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形， 不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑 。 第1項之未遂犯罰之。