妨害性自主

臺灣高等法院刑事判決 113年度侵上訴字第42號 上 訴 人 即 被 告 陳明旭 選任辯護人 林月雪律師 江鶴鵬律師 上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院11 2年度侵訴字第73號，中華民國113年1月3日第一審判決（起訴案 號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第18459號），提起上訴， 本院判決如下： 　　主　文 原判決撤銷。 陳明旭犯乘機性交罪，處有期徒刑參年拾月。 　　事　實 一、陳明旭與代號AD000-A112030（民國00年0月生，真實姓名年 籍詳卷，下稱A女 ）為生意上之友人。陳明旭與A女 等人於112年1月12日晚間聚餐後，至新北市樹林區A女 住處內續攤，散場後，陳明旭、A女 又同在2樓客廳休憩，A女 因不勝酒力而在沙發上熟睡。陳明旭見有機可乘，於112年1月13日凌晨2時許，竟基於乘機性交之犯意，利用A女熟睡、不能抗拒之際，以嘴巴親吻、以舌頭舔舐A女之外陰部，而使其嘴巴、舌頭與A女 外陰部接合之方式（即口交），對A女 為性交1次得逞。嗣因A女 配偶（代號AD000-A112030C，真實姓名詳卷，下稱A夫）、A女 之女（代號AD000-A112030A，真實姓名詳卷，下稱B女 ）、A女 之子（代號AD000-A112030B，真實姓名詳卷，下稱A子 ）發覺後，立即將陳明旭拉開並報警處理，始悉上情。 二、案經A女 訴由新北市政府警察局樹林分局報告臺灣新北地方 檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　由 壹、程序部分 一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1款、第15條第3項分別定有明文。本件係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，為避免被害人身分遭揭露，依上開規定，對於被害人姓名、年籍及其親屬姓名、住址等足資識別其身分之資訊均予以隱匿，合先敘明。 二、證據能力 　㈠A女 、B女 、A子 之警詢證述：按被告以外之人於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，亦為刑事訴訟法第159條之2所明定。該條所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證者而言。又該條所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，應係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。而A女 、B女 、A子 於司法警察前之陳述內容，已經完整呈現於審理時於法官前具結證詞，故非為證明犯罪事實存否所必要，揆諸前開說明，不合乎傳聞法則例外之要件，無證據能力。 　㈡B女 於偵查中之證述：按被告以外之人於偵查中向檢察官所 為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，A女 於本案檢察官面前之證述筆錄，係檢察官令其以證人身分具結後所為之證述，有該證人結文附卷可稽，未見有何不法取證之情事，無何顯有不可信之情況，依上開規定，A女 於本案偵查時，在檢察官面前之上開陳述筆錄，均得作為本案證據使用。上訴人即被告陳明旭（下稱被告）其辯護人雖認A女 於本案偵查時之陳述內容，均為聽聞家人轉述之傳聞證據云云，惟A女 所述其中部分為其自身意識能力之記憶屬個人之實際見聞，此部分並非傳聞，又A女 於本院審理中具結作證，已賦予被告及其辯護人對質詰問之機會，並無剝奪被告反對詰問之基本權利，被告及其辯護人所指，尚有誤會。至其餘A女 作證陳述聽聞他人轉述部分，則屬傳聞證據，無證據能力，自不待言。 　㈢A女 、B女 、A子 、A夫之於原審中之證述：按最輕本刑為3 年以上有期徒刑案件，於審判中未經選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人或律師為被告辯護；依刑事訴訟法應用辯護人之案件或已經指定辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第31條第1項第1款、第379條第7款分別定有明文。本件檢察官原起訴被告涉犯刑法第225條第2項乘機猥褻罪，然依原判決所認定之事實，係認被告涉犯刑法第225條第1項乘機性交罪，並經原審審判長於112年10月18日審理期日告知被告上開罪名、應選任律師為辯護之意旨（見侵訴字卷第83-84頁），則被告所犯係最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，依上說明，乃屬強制辯護案件，然於被告尚未選任辯護人之情形下，原審亦未依法指定公設辯護人為其辯護，旋於同日即112年10月18日遽行審理，進行詰問證人A女 、B女 、A子 、A夫之程序，是原審該日踐行之訴訟程序自屬違背法令，依此所取得之A女 、B女 、A子 、A夫之證述亦無證據能力。 　㈣次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定所引用除上開供述證據外，其餘部分檢察官、被告及其辯護人對於證據能力均不予爭執，迄言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第100-101、355-356頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之處，認為以之作為證據為適當，均得作為證據。 　㈤其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查 無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，應具證據能力。 貳、實體部分 一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有於前揭時間 、地點與告訴人A女 等人飲酒等情，然矢口否認有乘機性交之犯行，辯稱：我喝酒後完全不記得有沒有對A女 做過什麼事情云云。經查： 　㈠被告於112年1月12日晚間，在新北市樹林區A女 住處內與A女 等人一同飲酒，酒後滯留A女 住處2樓客廳，後A夫、B女、A子 命被告離去遭被告拒絕，雙方產生爭執並報警處理等事實，除為被告所不爭執（見本院卷第98頁），核與A夫、B女、A子 證述內容大致相符（見本院卷第319-327頁、本院卷第222-256頁），並經原審勘驗員警密錄器檔案影像明確，有112年12月13日勘驗筆錄（見侵訴字卷第179-183頁）在卷可稽，前開事實首堪認定。 　㈡被告以嘴巴親吻、以舌頭舔舐A女之外陰部口，對A女 口交之 認定 　　1.A夫證稱：當日我與A女 、被告等人原本在餐廳吃尾牙， 結束後一群人來我家繼續喝酒，後來大家都陸續收拾離開，我就先上樓跟B女 講話，突然聽到A女 叫我，我就去客廳察看，看到被告趴在A女 的大腿上，A女 一直叫我的名字，警察來了以後，被告說他有錢，把錢一張一張丟，還很大聲地吵架，被告的精神狀況很穩定，可以跟別人對話，我當時也很清醒等語（見偵字卷第30頁、本院卷第322-326頁）。B女 證稱：當日我回家後看到一群人在家中喝酒，之後A夫就跑來找我講話，講一講就聽到A女 在叫A夫的名字，我過去客廳察看，看到A女 牛仔長裙被脫掉，內褲也被脫掉，被告的頭在A女 下體位置，在親A女 大腿根部並且有移動，基本上就是貼著A女 下體，我趕快過去將被告拉開，但是拉不開，我就去叫A子 過來，後來A子 就過來把被告拉開，再把A女 抱進房間，當時A女 喝得非常醉，我就幫A女 把衣服穿好，我出去的時候A子 已經把被告趕到樓下，雙方在吵架，且被告一直不願意離開還不斷叫囂等語（見偵字卷第30頁背面、本院卷第222-233頁）。A子 證稱：當時我在睡覺，B女 過來叫我，並對我說媽媽（即A女 ）被侵犯了，我到客廳後看到A女 坐在沙發上，被告將臉埋在A女 的大腿之間一直動，我很明確看到被告有用舌頭舔A女 下體，A女 下半身是赤裸的，內褲掛在腳踝上，被告整個頭埋在A女 雙腿之間，嘴巴整個貼合在A女 陰部沒有任何距離，也有聽到吸吮的聲音，我有看到被告舌頭在動，我就趕快把被告拉開，把A女 扛進房間，我請B女 將A女 衣服穿好後，便將被告趕到樓下，被告當時雖然有喝酒，但是講話很清晰，也可以跟我對話等語（見偵字卷第30頁背面、本院卷第234-248頁）。是A夫、B女 、A子 均見被告於案發時將頭部埋在A女 之大腿根部之間一直動，且A子 更清楚看到被告以嘴親吻、舌頭舔舐A女 的外陰部，可認被告以嘴親吻、以舌頭舔舐A女 之外陰部，而以嘴、舌頭與A女 之外陰部接合。 　　2.A女 於案發後至醫院驗傷，並於其內褲採樣、外陰部之棉 棒採樣檢體，其中內褲採樣褲底內層斑跡以唾液澱粉酶抗原檢測法檢測結果，呈陽性反應；經直接萃取DNA檢測 ，人類DNA及男性Y染色體DNA定量結果，為男女DNA混合，另進行男性Y染色體DNA-STR型別檢測，結果與被告型別相符；而外陰部棉棒體染色體DNA-STR型別檢測結果為混合型，研判混有A女 與被告DNA，該混合型別排除A女 本身DNA-STR型別後之其餘外來型別與被告型別相符，有內政部警政署刑事警察局112年2月21日刑生字第1120021866號鑑定書在卷可參（見偵字卷第39至41頁），可知A女 之外陰部、內褲褲底層斑跡均檢出與被告之DNA-STR相符之Y染色體，此已足以補強A女 、A夫、B女 、A子 前開之證述，可認被告確實有以嘴、舌頭與A女 外陰部接合之行為，至為明確。 　　3.按刑法所稱性交，係指以性器進入他人之性器、肛門或口 腔，或使之接合；或以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合而言，此觀刑法第10條第5項規定甚明。而刑法上性交既遂與未遂之區分，係採接合說，祇須性器或性器以外之其他身體部位進入女陰，或使之接合，即屬既遂，並不以全部插入為必要，而女方處女膜有無因而出血或破裂，尤非所問（最高法院106年度台上字第4175號判決參照）。又女性外陰部生殖器官，包括陰阜、大陰唇、小陰唇、陰蒂、前庭、陰道口、處女膜外側，凡以性器或性器以外之其他身體部位或器物進入大陰唇內側之性器之性侵入行為，均係刑法第10條第5項所指之性交，並非以侵入陰道為必要（最高法院111年度台上字第527號、111年度台上字第2805號判決參照）。B女 、A子 均證稱：案發時看到A女 下半身赤裸，而被告將臉埋在A女 之大腿間一直動等語，A子 更證稱：當時有明確看到聽到被告在做舔、吸吮的動作、聲音等情，且A女 外陰部檢出被告之DNA-STR，顯見被告確實有以嘴親A女 之外陰部，而與A女 之外陰部接合，始能將DNA留在A女 之外陰部、內褲底層，雖A女 陰道內未檢出被告DNA，但就其外陰部生殖器既有驗出，無論係在A女 大、小陰唇部位，縱屬生殖器官之外部，仍應為女性性器，被告以唇部與A女 陰部接合、移動，並使口腔內之唾液留存沾染於A女 之外陰部，已達性交既遂之階段。 　㈢就A女 意識之認定 　　A女 證稱：被告是我公司的合作廠商，案發當天是我公司的 尾牙，大家都喝了很多酒，之後回到我家續攤，大家都喝醉了，我就回到住處2樓，坐在沙發上一下子就睡著了，中間不知道過了多久，我覺得滿混亂的，我只記得我有喊我先生名字，並且對被告說「你怎麼可以這樣對我」，以及後來我兒子A子 有把我扛起來，到半夜約2、3點左右，我女兒B女處理完事情後把我叫起來，有問我知不知道剛剛發生什麼事情，我都不太記得了等語（見偵字卷第29頁背面、本院卷第222-233頁），是可知A女 該時已處於泥醉、無意識之狀態。 　㈣被告意識狀態之認定　　 　　1.經勘驗員警密錄器結果顯示（見侵訴字卷第179-183頁） ： 　　　02：39：24至02：39：35（影片時間，下同），被告站在 屋內靠近門口處，A夫請被告將置於被告前方、櫃子上之鈔票收起來。 　　　02：39：58至02：40：5，員警詢問被告住處，被告回答 員警「福興街」。 　　　02：40：21至02：40：23，被告詢問B女 「不是阿你這個 ，這樣我要怎麼處理？」。 　　　02：40：32至02：41：16，員警請被告將前開鈔票收起， 並請被告回家休息，被告拿起前開鈔票，並一張一張數數。 　　　02：41：34至02：41：51，被告自行走出屋外至路邊。 　　　02：41：52至02：42：1，被告由胸前口袋取出口罩並戴 上。 　　　02：42：14至02：42：29，被告自行走至巷口並離開畫面 。過程中被告雖有身體搖晃之情形，但能站立、自行行走，無須人攙扶。 　　　於本件案發後之緊密時間過程中，被告雖有身體搖晃之情 形，但能站立、自行行走，無須人攙扶，對員警之提問，能針對員警的問題回答，順暢談話，甚至知悉離去前先戴上口罩。 　　2.A子 證稱：我事後把被告趕下樓時，他可以扶著扶手正常 走下去，並且正常和我們交流、數錢，然後說看要怎樣把事情處理掉，被告說話、行動均具有邏輯性等語（見本院卷第248頁），顯見被告對於其於案發過程經歷何事，應知之甚詳。 　　3.被告雖辯以：被告於案發時如果是清醒的為何不逃走，顯 見被告於案發當時處於酒醉狀態云云（見侵訴字卷第191至194頁），惟酒醉並非完全泥醉對於外界刺激毫無知覺之情況下，並非對於外界所發生之事情全然不知，其僅係因酒精導致中樞神經遭到抑制，導致飲用酒類後運動及身體協調能力、判斷能力顯著下降，此種情況並不代表其聽覺、觸覺等感覺能力同時受影響，必須視行為人飲酒之程度、酒類之酒精成分多寡、行為人本身對於酒精之耐受程度而有所差別。本件被告固有飲酒之事實，然被告於本件案發後仍能清楚、流利地與A夫、B女 ，乃至於到場處理之員警對話，業如前述，可見被告之精神狀況並未受酒精影響致使其全然無法辨識行為之程度，被告上開所辯，顯係推託卸責之詞，委不可採。 　　4.至被告於本院聲請就被告行為時之精神狀態為鑑定，業因 上開事證已臻明確，認無進行之必要，附此敘明。 　㈤辯護人雖質疑：A夫、B女 、A子 證述之內容均係聽聞A女 所 陳，屬A女 之累積性證據，難為A女 之補強證據。而員警到場時，距離本件所指之行為時已有一段時間，故錄影內容並非本件行為時，自難以此補強A女 之證述等語。然本件被告所為行為之認定，並非以A女 證述為主要指訴，而係由A夫、B女 、A子 親眼目擊狀況為主要證據，並以A女 外陰部採驗結果為佐證，均足為A女 證述之補強證據。 　㈥按供述證據雖前後稍有差異或矛盾，如其基本事實之陳述尚 無不同，事實審法院並非不得本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信；證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。而本件A子 、B女 或證稱「被告一直想用錢解決事情」，核與A夫稱「我沒有聽清楚被告說什麼」，B女 或曾聽聞A女 表示「怎麼可以這樣對我」與A女 所陳不符、A夫之意識是否清醒等情，均屬本件積極構成要件事實外之細節、非重要部分，更與個人之聽力、所在處所產生差異之正常情形，甚至A女 於事發時本處於泥醉，難期記憶之正確比對，尚難僅以渠等所述發生先後之細節稍有不一致之處，即全盤否認渠等證詞之憑信性，而認全部均屬虛偽陳述。辯護人上開所指，尚難憑採。 　㈦綜上，被告及其辯護人前揭所辯，均不可採，本件事證明確 ，被告上揭犯行堪以認定，應依法論科。 二、論罪 　㈠核被告之行為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。 　㈡又被告於著手乘機性交行為前，以嘴巴親吻、以舌頭舔舐A女 之外陰部之猥褻行為，應係乘機性交之前階段行為，為乘機性交行為所吸收，不另論以乘機猥褻罪。 　㈢公訴意旨雖認被告所為係犯刑法第225條第2項乘機猥褻罪嫌 處斷，尚有未洽，惟因其社會基礎事實同一，並經法院當庭告知被告可能涉及之罪名，無礙其訴訟防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。 參、撤銷原判決之理由 一、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，然按刑事 訴訟法第31條第1項有關強制辯護之規定，目的在於維護是類案件被告之辯護倚賴權，俾於訴訟上充分防禦，保障其受公平審判之權利，又刑事訴訟法第379條第7款規定「依本法應用辯護人之案件或已經指定辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判者，其判決當然違背法令」。而被告犯何種事實，應適用何種刑罰法律，定其具體刑罰權內容，原非自始明瞭，必賴訴訟之進行，次第形成。是案件有否前述規定應強制辯護之情形，允依該規定本旨，視當事人起訴、上訴或審理時所為主張，暨法院審理情形，綜合判定，並非專以檢察官起訴法條或法院之認定為斷。從而檢察官起訴或上訴主張之論罪法條雖非屬應強制辯護之罪，然法院認有應強制辯護之情形者，即應為被告指定辯護人。本件檢察官起訴之法條固非屬強制辯護案件範疇，然因告訴代理人於準備程序中之陳述，原審審判長於112年10月18日審理期日即告知被告刑法第225條第1項乘機性交罪等強制辯護案件之罪名、應選任律師為辯護之意旨，業如前述，則於被告尚未選任辯護人之情形下，揆之前揭說明，原審即應依法指定辯護人為被告辯護，並待辯護人在場時始進行審理程序，然原審未依法指定公設辯護人或律師為其辯護，旋於同日即112年10月18日遽行審理，於被告無辯護人之情形下，詰問證人A女 、B女 、A子 、A夫之程序，再採擇該等證據以為判決，此已侵害被告之辯護倚賴權，難認為公平之審判，是原審前開審理期日踐行之訴訟程序、判決引用渠等之證詞，自屬違背法令。 二、被告上訴猶執前詞，否認犯行，然被告所涉乘機性交犯行， 有何事證可佐，及其辯解何以不可採信，業經本院認定指駁如前，所辯洵屬無據，被告提起上訴，雖為無理由，然原判決既有前開違背法令之程序，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。 肆、撤銷後本件之科刑 　　爰以行為人責任為基礎，審酌被告漠視他人之性自主決定權 ，竟為逞一己私慾，破壞人際往來信賴，趁酒醉為乘機性交行為，其行為地點、時機，竟係A女 之居處、全部家庭成員均在場之時，嚴重害及A女 之身心健全，破壞A女 對友情、家庭居住安全之信賴，對A女 家人造成相當之震撼，A女 無顏面對家人，其犯罪所生損害甚鉅，而被告迄今仍否認犯罪，於現場試圖以「金錢」解決，更認「本件未達成和解是A女 不願意談」，未曾正視己非，犯後毫無悔意，觀念明顯偏差，復酌其自承：高職畢業、已婚，與配偶、小孩同住，需扶養成年子女就學，從事空調工作，月薪約新臺幣4至5萬元等智識程度、品行、家庭經濟生活狀況（見本院卷第360-361頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示儆懲。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第300條，判決如主文。 本案經檢察官邱蓓真提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　19　　日 　　　　　　　　　刑事第十一庭　審判長法　官　張江澤 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　章曉文 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　郭惠玲 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官 湯郁琪 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　19　　日 附錄本案論罪科刑法條： 　 中華民國刑法第225條： 對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形， 不能或不知抗拒而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。 對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形， 不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒 刑。 第 1 項之未遂犯罰之。