妨害性自主等

臺灣高等法院刑事判決 113年度侵上訴字第92號 上 訴 人 即 被 告 李灝哲 籍設雲林縣○○市○○路00號（雲林○○○○○○○○） 指定辯護人 徐嘉明律師 上列上訴人即被告因妨害性自主等案件，不服臺灣臺北地方法院 112年度侵訴緝字第2號，中華民國113年2月22日第一審判決（起 訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度少連偵字第72號），提起 上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 李灝哲成年人與少年犯二人以上共同攜帶兇器強制猥褻罪，處有 期徒刑伍年陸月。 扣案附表編號11所示之物沒收。 事實及理由 壹、犯罪事實 李灝哲與周則言（原名陳則言，綽號「馬克」）係朋友關係，李灝哲並透過周則言結識陳立航（綽號「小刀」，上2人業經本院以112年度侵上訴字第291號、第292號判處罪刑），因陳立航受託處理真實姓名年籍不詳、綽號「阿法」之成年人與陳○○（真實姓名年籍詳卷，下稱A男）、少年黃○○（民國92年7月生，綽號「馬鈴薯」，真實姓名年籍詳卷，下稱B男，無證據證明李灝哲知悉B男為未滿18歲之少年）間從事詐騙不法疑有黑吃黑之債務糾紛，因此夥同周則言、李灝哲欲向A男、B男追討約新臺幣（下同）42萬元之款項，陳立航、周則言及李灝哲共同基於私行拘禁以剝奪行動自由及傷害之犯意聯絡，先由陳立航、周則言於110年3月16日16時許，在臺北市中正區中華路0段000巷口，向A男表明受託收取債務後，2人即以勾肩之方式將A男強挾上計程車，載至新北市三重區龍門路某處，轉搭由李灝哲所駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱甲車），其等並以黑色塑膠袋將A男頭部套住，抵達新北市○○區○○○路000號133汽車旅館後，其等命A男褪去全身衣物後，由陳立航徒手毆打A男頭部，周則言持雨傘毆打A男臀部、以針刺A男之手指。陳立航旋通知B男至133汽車旅館處理債務，B男即於同日17、18時許抵達133汽車旅館前會合後，李灝哲、陳立航、周則言等人賡續上開妨害自由之犯意聯絡，再強行令A男、B男上甲車，中途因李灝哲有事暫離去，其等即改乘計程車至新北市○○區○○路0段00號相見歡旅館短暫停留後，復於同日21時54分許轉至新北市○○區○○路0○0號之儷閣別墅旅館（下稱儷閣旅館）618號房，強行將A男、B男留於房內不准其等離去。陳立航即通知少年謝○軒（94年2月生）到場助勢，少年謝○軒則邀集少年葉○翔（94年10月生）、許○齊（93年3月生）、蔡○志（94年10月生）、林○立（94年2月生）【下稱少年謝○軒5人】前往儷閣旅館618號房，少年謝○軒5人（所涉非行部分，由臺灣士林地方法院少年法庭審理）前來，李灝哲亦到場會合後，並由少年謝○軒5人外觀已生其等均可能為少年之認識，少年謝○軒5人即生與陳立航、周則言、李灝哲前揭私行拘禁以剝奪行動自由及傷害之犯意聯絡，並共同萌生加重強制猥褻之犯意聯絡，先命A男、B男褪去全身衣物後，共同持旅館內擺設之籐枝、自備之客觀上足供兇器使用之球棒等器物、或以徒手、或以腳踹、踩，輪流毆打、傷害A男、B男之頭部、手部、軀幹及臀部，致A男受有左耳後瘀血4×3公分、臀部瘀血30×20公分、右手瘀血10×8公分、左手瘀血10×6公分等傷害，B男則受有雙側後耳、前額頭皮、下唇下巴多處挫擦傷、右肩挫擦傷、雙側後胸壁多處挫擦傷、雙側臀部多處挫擦傷、雙側手部、右上臂多處挫擦傷、右側手部第二掌骨頸非移位閉鎖性骨折等傷害，其等為迫使A男、B男能將款項交出，過程中並命A男、B男跳健康操、要求A男、B男向父母或朋友取款或借貸以償還前述疑遭私呑之款項，復向A男恫稱如無法交錢將砍下其手臂等語，並命A男簽發50萬元之本票2紙、B男簽發50萬元之本票1紙，再命A男、B男撫摸套弄自己生殖器（即俗稱「打手槍」之自慰行為），因A男、B男懼再遭毆打，遂依其等之指示而為上開猥褻之行為，期間並有周則言、陳立航、李灝哲、少年葉○翔等人持手機拍攝上開A男、B男裸身遭毆打、跳健康操及自慰等影像（此部分不構成竊錄非公開活動及身體隱私部位罪，詳後述不另為無罪部分之說明），欲以此要脅A男、B男交出款項，以此等強暴、脅迫等手段使A男、B男行無義務之事。胡語喆其後因受陳立航通知於110年3月17日2時許前來，與陳立航、周則言、李灝哲與少年謝○軒5人共同基於私行拘禁以剝奪行動自由之犯意聯絡，由胡語喆持彈簧刀1把在A男胸前比劃，以共同剝奪A男、B男行動自由。嗣因A男之父及B男之父母報警處理，警方於同年月17日6時30分許至儷閣旅館618號房查獲上情，A男、B男始重獲自由。 貳、本院審理範圍 　　原審判決後，上訴人即被告李灝哲（下稱被告）就原審判處 罪刑部分提起上訴，有上訴狀、上訴理由狀可憑，檢察官則未提起上訴。依刑事訴訟法第348條第2項規定，本院審判範圍僅為原判決諭知被告罪刑部分，不及於原判決關於被告被訴兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項以強暴脅迫方法使少年被拍攝性影像不另為無罪部分，先予敘明。 參、認定犯罪事實所憑之證據及理由　　 一、證據能力 　　被告於本院審理時經合法傳喚無正當理由未到庭，惟本判決 下述所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、辯護人於本院準備程序對該等證據能力表示「沒有意見，均同意作為證據」、「證據能力均不爭執」（見本院卷第169至170頁），且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌前開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均認有證據能力。至認定本案犯罪事實之其餘證據，並無證據證明係違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。 二、證明力　　 被告於本院審理時經合法傳喚未到庭，惟據其於原審審理中所述，及於上訴理由狀與刑事準備狀所載，其坦承對A男、B男有私行拘禁、強制及傷害等行為，惟矢口否認有何加重強制猥褻之犯行，辯稱：是陳立航叫我回去儷閣別墅旅館，說已經處理好，要我載他們離開，他們借走我的手機拍攝，我就在那邊吃麵、休息，直到警察到來，現場並無案發地點房間內之監視錄影畫面，難以佐證我有加重強制猥褻之犯罪事實，且與陳立航、周則言亦無犯意聯絡與行為分擔，此部分應無罪云云（見原審侵訴緝2卷第104頁、本院卷第43、237至238頁）。經查： (一)被告與同案被告周則言係朋友關係，並透過周則言結識同案 被告陳立航，陳立航、周則言受「阿法」之託處理債務糾紛，並於110年3月16日16時許，在臺北市中正區中華路0段000巷口與A男見面，向A男表明受託追討疑受私吞之款項，並以勾肩之方式將A男強挾上計程車，載至新北市三重區龍門路某處，轉搭由被告駕駛之甲車，其等並以黑色塑膠袋將A男頭部套住，於抵達133汽車旅館後，命A男褪去全身衣物後，陳立航徒手毆打A男頭部，周則言持雨傘毆打A男臀部、以針刺A男之手指；陳立航旋通知B男至133汽車旅館處理債務，B男即於同日17、18時許抵達133汽車旅館前會合後，陳立航、周則言等人即命A男、B男上甲車，中途因被告有事暫離去，其等改乘計程車將A男、B男載至相見歡旅館短暫停留後，復於同日21時54分許轉至儷閣旅館618號房；陳立航復通知少年謝○軒到場助勢，少年謝○軒5人及被告到場後，即命A男、B男褪去全身衣物後，共同持旅館內之籐枝、球棒等器物、或徒手、或腳踹、踩，輪流毆打、傷害A男、B男之頭部、手部、軀幹及臀部，致A男、B男各受有如犯罪事實欄所載之傷勢，其等於過程中，並令A男、B男跳健康操，復向A男恫稱如無法交錢將砍下其手臂等語，及命A男簽發50萬元之本票2紙、B男簽發50萬元之本票1紙；其後同案被告胡語喆於110年3月17日2時許前來，並持彈簧刀1把在A男胸前比劃，嗣因A男之父及B男之父母報警處理，警方於同年月17日6時30分許至儷閣旅館618號房查獲等事實，業據被告坦認在卷（見本院卷第43、237頁、少連偵72不公開卷一第9至13頁、少連偵72不公開卷二第555至557、667至668頁、原審他46卷第82至85頁），核與證人A男、B男於警詢、偵訊、原審審理中之證述（見少連偵100卷第101至114、149至153頁、少連偵72不公開卷二第663至665、617至618頁、原審侵訴40卷二第296至314頁、原審侵訴40卷三第216至218頁）、同案被告胡語喆於原審準備程序及審理時之供述（見原審侵訴40卷一第128頁、卷三第496至497頁）、共犯少年謝○軒於警詢、偵訊及原審審理中之證述（見少連偵72不公開卷一第128至130頁、少連偵72不公開卷二第623頁、原審侵訴40卷二第337、338、342頁）、共犯少年林○立、許○齊、葉○翔、蔡○志於警詢及偵訊中之證述（見少連偵72不公開卷一第37、42至43、62、64、66、74至76、145、156至157、200、202、204、205頁、少連偵72不公開卷二第622、624、625頁）相符，復有臺北市立聯合醫院和平院區驗傷診斷證明書2紙、天主教永和耕莘醫院乙種診斷證明書、被告、少年葉○翔手機錄影畫面之擷圖、儷閣旅館監視器錄影畫面及其翻拍照片、儷閣旅館618號房旅客登記單照片、原審就李灝哲、葉○翔手機內A男、B男於儷閣旅館618號房遭毆打等影片勘驗筆錄暨擷圖可參（見少連偵72不公開卷一第24至32、287至291、49至53頁、少連偵100卷第165至168頁、原審侵訴40卷二第45至54、57至75頁），並有附表編號4、6所示之物、A男及B男所簽發之本票共3紙扣案足資佐證（見少連偵72不公開卷二第351、359頁）。此部分事實，堪以認定。 (二)證人A男於偵訊中證稱：轉到儷閣旅館後，待另一批年輕人 到了之後，「馬克」（即周則言）叫我與B男把衣服脫掉，他們就開始毆打我和B男，他們還叫我們在浴缸外面打手槍等語（見少連偵72不公開卷二第664頁）；於原審審理時證稱：我到儷閣旅館後，陳立航一直在現場，我與B男都有被要求在現場裸身套弄生殖器，在房間客廳時我先被毆打，B男在旁邊打手槍，後來B男被抓去廁所，我也被叫過去廁所，我們2人一起在廁所被迫打手槍，有人錄影，也有人在旁邊看，沒有人出言阻止我與B男打手槍等語（見原審侵訴40卷二第302至305頁），而在場之少年謝○軒、葉○翔、蔡○志、林○立亦均不否認現場有人強迫A男、B男脫衣服、做猥褻動作等語（見原審侵訴40卷一第275、293、303至304、321頁）。再參以同案被告周則言於警詢時陳稱：當下是陳立航提議，然後有一堆人起鬨，所以才脫掉A男、B男衣褲，並用手機拍攝A男、B男裸露身體及猥褻行為之影片，我自己有拍攝，陳立航也有拿我手機去拍等語（見少連偵100卷第27頁）、於偵訊時供稱：在儷閣旅館時，蠻多人起鬨叫A男、B男脫光衣服，及叫B男撫摸自己的生殖器官等語（見少連偵100卷第220至221頁）；同案被告陳立航於原審訊問時供稱：在儷閣旅館「馬克」（即周則言）就要求A男、B男脫掉衣服，也有看到李灝哲、「馬克」、葉○翔用手機拍攝A男、B男全身赤裸及打手槍的過程等語（見原審侵訴40卷一第36至37頁）；被告於偵訊、原審準備程序供稱：我到儷閣旅館時，陳立航、周則言在玩A男、B男，叫他們脫衣服、跳舞。我有看到有人要求A男、B男裸身撫摸自己生殖器，我也有拿手機拍等語（見少連偵72不公開卷二第556頁、原審他46卷第83頁），亦坦承在儷閣旅館有以手機錄影等情（見少連偵72不公開卷一第13頁、少連偵72不公開卷二第557、668頁、原審侵訴40卷三第162頁、原審他46卷第83頁），復經原審勘驗扣案之被告、少年葉○翔手機內A男、B男於儷閣旅館618號房遭毆打等影片，勘驗結果略以：①B男右手持手機、全身赤裸站立在畫面左側，畫面右側為一穿黑色短袖上衣、藍色牛仔長袖之A男，2人有原地踏步，身體擺動之行為；②B男全身赤裸蹲在鏡頭前，畫面左側有一身穿黑色長袖上衣、牛仔長褲之男子手持1細長條物，由B男左後方揮擊B男左手臂1次，後B男起身，該男子又朝B男正面腿部揮擊1次，之後又出現1次揮擊聲；③B男全身赤裸坐在地板上，以左手肘撐地、右手握住其陰莖，並有來回套弄之動作；④A男全身赤裸躺在床上，且A男之臀部及大腿有明顯受傷痕跡，A男周圍有5名男子，左上角之男子手持球棒，並可聽到「衣服穿好」、「塞嘴巴」、「毛巾塞嘴巴」、「1個人去拿毛巾」等語，並有一身穿牛仔褲之男子以腳踩A男左大腿等情，並原審勘驗筆錄暨擷圖在卷可稽（見原審侵訴40卷二第45至54、57至75頁）。從而，A男、B男於儷閣旅館618號房內，因受在場之被告及同案被告陳立航、周則言、少年謝○軒5人之強暴及脅迫下，有跳健康操與赤裸撫摸、套弄生殖器而為自慰之猥褻行為甚明。 (三)至被告雖有先行離開133汽車旅館，復於同日晚間才再前往 儷閣旅館之舉，然依被告警詢所述，其搭載陳立航、周則言、A男至133汽車旅館後，因有事情離開，為防止陳立航等人需要用車，將甲車留在133汽車旅館步行離開；後續因退房時間屆至，其經友人搭載至133汽車旅館，駕駛甲車搭載陳立航、周則言、A男及B男離開，因有事情請陳立航等人搭乘計程車離開；當日晚間其再詢問周則言現在在哪，經周則言告知，其復前往「儷閣別墅旅館」等語（見少連偵72不公開卷一第10至11頁），可見被告雖有於A男、B男遭受限制行動自由期間內離開現場，然其均主動返回A男、B男受限制行動自由處，被告甚至持自己手機攝錄A男、B男遭施暴、自慰之畫面，其參與陳立航、周則言及少年謝○軒5人等剝奪A男、B男行動自由之犯意，並未因其中途曾短暫離開而有異，無礙於其成立與陳立航、周則言及少年謝○軒5人共同私行拘禁A男、B男犯行之認定。 (四)被告雖辯稱案發地點即儷閣旅館618號房內並無監視器，無 錄影畫面可佐證其有參與加重強制猥褻A男、B男，與陳立航、周則言亦無犯意聯絡與行為分擔云云。然而： 　⒈共同正犯間，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部 ，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。是以共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責。是以凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯。又複數行為人以共同正犯型態實施特定犯罪時，除自己行為外，亦同時利用他人之行為，以遂行自己之犯罪，在刑法評價上應視為一整體行為，與單獨正犯無從等同視之，從而共同正犯行為如已進展至著手實施犯行階段，脫離者為解除共同正犯關係，不僅須停止自己之行為，向未脫離者表明脫離意思，使其明瞭認知外，更因脫離前以共同正犯型態所實施之行為，係立於未脫離者得延續利用以達遂行自己犯罪之關係，存在未脫離者得基於先前行為，以延續遂行自己犯罪之危險性，脫離者自須排除該危險，或有效阻止未脫離者利用該危險以續行犯罪行為時，始得認已解除之後仍成立之共同正犯關係，毋庸就全部犯罪事實共同負責，否則仍應就犯罪終局結果負共同正犯責任。此外，共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。再刑法第224條強制猥褻罪之成立，係以行為人對於被害人施加強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，為其要件，且所稱其他「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始符立法本旨，故而被害人對於性行為之拒絕、自衛、選擇及承諾等性自主權遭壓抑或破壞時，即應認係違反其意願（最高法院112年度台上字第872號、第3107號判決意旨參照）。 　⒉被告、陳立航、周則言均陳稱於儷閣旅館內，有人鼓譟、起 鬨要求A男、B男裸身撫摸套弄自己之生殖器，而少年謝○軒5人亦均不否認現場有人要求A男、B男裸身撫摸套弄自己之生殖器，證人A男亦證稱當場沒有人有阻止之行為等語，而A男、B男前因受被告、同案被告陳立航、周則言、少年謝○軒5人施以強暴、脅迫後，裸身撫摸套弄自己生殖器行為，客觀上已足以誘起、刺激性慾，且足以使A男、B男產生性方面之羞恥感，而侵害A男、B男之性自主決定權，自應該當於強制猥褻之行為。再二人以上共同犯強制猥褻罪，其犯行實現之可能性及對被害人之危害性，均遠甚單獨正犯，因而立法加重其刑。故刑法第224條之1、第222條第1項第1款2人以上共同犯強制猥褻罪，不以相關參與之行為人皆實行猥褻為必要，其主觀上若有基於強制猥褻之意思聯絡，客觀上在場共同實行或參與分擔實行強制猥褻行為，不論助成犯罪實現之催促、鼓譟，排除犯罪障礙之把風、偵探，或加劇被害人創傷之圍觀、攝錄，倘與猥褻行為具時間上之銜接性及地點上之關聯性，自均該當之，是縱被告並非初始出言逼迫A男、B男為猥褻行為之人，然被告既於A男、B男被迫裸身撫摸生殖器之過程中在場，既未採取防止犯行繼續發生之舉措，亦未降低A男、B男性自主遭受侵害之危險，甚至持自己之手機予以攝影，此據被告於原審訊問時供陳明確（見原審他46卷第82、83頁），復有原審勘驗被告扣案手機內存有A男、B男受毆打、跳健康舞及裸身自慰等影片內容可證（見原審侵訴40卷三第45至50頁），堪認被告就上開加重強制猥褻之行為，與陳立航、周則言、少年謝○軒5人均有犯意聯絡與行為分擔。是被告辯稱與陳立航、周則言無加重強制猥褻之犯意聯絡與行為分擔且無監視錄影畫面可佐，而無參與猥褻之事實云云，難認有據，不足憑採。 (五)綜上所述，被告上開所辯，均不足採。本案事證明確，被告 犯行堪以認定。 肆、法律適用　　 一、新舊法比較 (一)被告行為後，刑法第222條第1項之規定業於110年6月9日修 正公布，並自同年月00日生效，修正前刑法第222條第1項規定：「犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：一、二人以上共同犯之。二、對未滿十四歲之男女犯之。三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。四、以藥劑犯之。五、對被害人施以凌虐。六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。八、攜帶兇器犯之。」修正後刑法第222條第1項規定則除文字更動外，尚增訂第9款「九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。」之加重事由。被告除係2人以上共同攜帶兇器對A男、B男為強制猥褻行為外，尚於過程中拍攝B男遭侵害之過程，如依修正後刑法第222條第1項第9款規定，亦構成該款之加重事由，經比較新舊法之結果，以被告行為時之規定較為有利，故就被告所犯加重強制猥褻部分，應適用行為時即修正前刑法第222條第1項所定加重構成要件之規定。 (二)被告行為後，刑法關於私行拘禁罪之處罰，於112年5月31日 修正公布，並於同年6月2日生效施行。修正後增訂刑法第302條之1規定：「犯前條第1項之罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：一、三人以上共同犯之。二、攜帶兇器犯之。…」即增訂對犯私行拘禁罪者加重處罰之規定，比較新舊法之結果，以現行刑法第302條第1項規定較有利於被告，依刑法第2條第1項規定，無適用修正後刑法第302條之1規定之餘地。 二、論罪 (一)刑法第302條第1項之罪，與同法第304條第1項及同法第305 條之罪，所保護之法益均為被害人之自由。剝奪人之行動自由罪，不外以強暴脅迫為手段，且較他罪為重，縱其目的在行無義務之事或妨害他人行使權利或恐嚇他人，仍應逕依刑法第302條第1項論處，無適用同法第304條、第305條之餘地(最高法院76年度台上字第3511號判決意旨參照）。刑法第302條之妨害自由罪，係妨害他人自由之概括的規定，故行為人具有一定目的，以非法方法剝奪人之行動自由者，除法律別有處罰較重之規定 (例如略誘及擄人勒贖等罪) ，應適用各該規定處斷外，如以使人行無義務之事，或妨害人行使權利為目的，而其強暴脅迫復已達於剝奪人行動自由之程度，即祇成立本罪，不應再依同法第304條論處。誠以此項使人行無義務之事，或妨害人行使權利之低度行為，應為非法剝奪人之行動自由之高度行為所吸收，不能以其目的係在使人行無義務之事，或妨害人行使權利，認為係觸犯刑法第302條第1項及第304第1項之2罪名，而依同法第55條從一重處斷（最高法院93年度台上字第3309號判決意旨參照）。再刑法第302條第1項之罪，係屬繼續犯之一種，倘於行為繼續中，所實行之非法方法即屬強暴之舉動，因此致被害人受輕微之傷，此等輕傷，可認為強暴之當然結果，應為該妨害自由罪所吸收，不另論罪；但若並非輕微受傷，足認行為人係出於傷害之犯意致成者，則另論以同法第277條第1項之傷害罪，再依想像競合犯從一重處斷（最高法院101年度台上字第1999號判決意旨參照）。另刑法第302條第1項之私行拘禁罪，其所謂私行拘禁，係屬非法剝奪他人行動自由行為之一種特別型態，亦即違反被害人之意思，將其拘禁於一定處所相當時間，使其無法自由離去之謂，其方式例如關門下鎖或派人監視、監守均屬之（最高法院109年度台上字第5015號判決意旨參照）。 (二)A男自110年3月16日16時許遭被告、陳立航、周則言等人以 討債為名，在臺北市中正區中華路0段000巷口強押上車後，B男自同日17、18時許經陳立航通知抵達133汽車旅館後，迄110年3月17日6時30分許經警方至儷閣旅館搭救為止，期間A男、B男之人身自由均遭拘束，所受限制之行動自由長達十數小時以上，尤其在儷閣旅館限制行動自由長達8.5小時，自應以私行拘禁罪論之。而A男、B男於行動自由受限制之過程中，遭受被告、陳立航、周則言、少年謝○軒5人等輪流以徒手、腳、針、雨傘、球棒、籐枝等器物毆打、攻擊之行為，所造成如犯罪事實欄所載之傷勢，足認係出於傷害之犯意致成者，而非妨害自由之強暴當然結果，自應另論以傷害罪。 (三)核被告所為，係犯刑法第302條第1項之私行拘禁罪、刑法第 277條第1項之傷害罪、刑法第224條之1二人以上共同攜帶兇器強制猥褻罪。 (四)被告與同案被告陳立航、周則言、少年謝○軒5人於拘禁A男 、B男之過程中，出言恫嚇A男、B男，並迫使A男、B男跳健康操，及褪去身上衣物、簽發本票，與拍攝A男、B男全裸遭毆打、自慰（猥褻）等過程之影像等使A男、B男行無義務之事，其所為強制、恐嚇危害安全等行為，應為罪刑較重之私行拘禁行為及強制猥褻所吸收，均不另論罪。起訴書認此部分再論以恐嚇危害安全罪、強制罪，容有誤會。 (五)被告與同案被告陳立航、周則言、少年謝○軒5人就上開傷害 及二人以上共同攜帶兇器強制猥褻犯行，及與同案被告胡語喆就上開私行拘禁犯行，均有犯意聯絡及行為擔，應論以共同正犯。 (六)刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的， 在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院101年度台上字第2449號判決意旨參照）。被告前揭對A男、B男二人以上共同攜帶兇器強制猥褻、傷害、私行拘禁之犯行，各具有局部之同一性，且所為無非係為達解決債務糾紛之目的，則就其等主觀意思活動加以觀察，應認其等係基於單一目的而為前開犯行，揆諸前揭說明，被告所為前開犯行，係一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重以二人以上共同攜帶兇器強制猥褻罪論處。 (七)起訴書雖漏載被告等人以強暴、脅迫等方式命A男、B男跳健 康操及命A男摸套弄自己生殖器等事實，惟此部分與起訴並經本院論罪科刑部分，有吸收犯與想像競合犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。 (八)兒童及少年福利與權益保障法第112條所定：「成年人教唆 、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。」雖係以年齡作為加重刑罰之要件，但不以行為人明知有其年齡要件為必要，其若具有不確定故意，仍有適用（最高法院102年度台上字第4853號裁判要旨）。經查，被告於本案行為時為成年人，少年謝○軒5人則均為未滿18歲之少年，而A男於原審審理時證稱在儷閣旅館後面來的4人，感覺很年輕，其覺得是學生等語（見原審侵訴40卷二第310頁），可知少年謝○軒5人，自外觀上即已可預見為少年，而被告亦於原審準備程序供稱其並不在乎謝○軒5人是否為未成年人等語（見原審他46卷第83頁），則被告於可預見謝○軒5人為少年情況下，仍與其等共犯本案犯行，自具有與少年共同犯罪之不確定故意，被告本案犯行即應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。至被告僅係受陳立航邀約同往向A男、B男索討債務而為本案犯行，其與B男並不相識，且於本案行為時B男已滿17歲近18歲，佐以A男於原審審理時證稱：B男外型、言行、穿著看起來蠻像成年人的，B男應該是成年人等語（見原審侵訴40卷二第298頁），而由卷內證據亦無從證明被告知悉或可得知悉B男為少年，自無依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定論以成年人故意對少年犯二人以上共同攜帶兇器強制猥褻罪，併予敘明。 (九)不適用刑法第59條之說明 　 刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審 酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即犯罪另有其特殊之原因與環境等，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院111年度台上字第1899號判決意旨參照）。查被告僅係因受陳立航、周則言邀約而為他人討債，而對A男、B男先後為上開傷害、私行拘禁及二人以上共同攜帶兇器強制猥褻犯行，由此犯罪動機、所持攻擊之器物、手段之犯罪情節、所生危害等情觀之，客觀上實無足以引起一般人同情、顯可憫恕之處，自無依刑法第59條規定酌減其刑之適用。 三、不另為無罪諭知部分 (一)檢察官另以：被告與同案被告陳立航、周則言、少年謝○軒5 人共同基於妨害秘密之犯意聯絡，推由被告、同案被告周則言、少年葉○翔持行動電話無故竊錄A男、B男生殖器官之身體隱私部位及B男為撫摸套弄生殖器猥褻行為之過程，認被告涉犯刑法第315條之1第2款竊錄非公開活動及身體隱私部位罪嫌等語。 (二)惟查： ⒈刑法第315條之1之所謂「竊錄」，應指暗中錄取之意，亦即行為人以某種設備置於被錄者難以查覺之暗處，暗中錄取被錄者之聲音、影像或其他不欲人知之資訊而言（最高法院106年度台上字第3788號判決意旨參照）。意即「竊錄」，應指偷偷地將相關聲音、影像、資訊錄製於錄音、錄影或其他電子設備內。於錄影過程中，倘係在行為人以外之入鏡者不知情下，所進行之拍錄，始構成所謂「竊錄」。⒉被告與同案被告周則言、陳立航、少年葉○翔等人有持手機拍攝上開A男、B男裸身遭毆打、跳健康操及自慰之猥褻行為等包含A男、B男非公開活動及身體隱私部位之影像，此據被告、同案被告周則言、陳立航、少年供述、證述明確，並有原審勘驗筆錄及擷圖在卷可憑，此部分事實，首堪認定。⒊然被告等人拍攝A男、B男身體隱私部位時，業據⑴證人A男於警詢時證稱：在儷閣汽車旅館時，周則言用球棒頭繼續對我身體屁股等處施暴及用其手機拍攝我私密部位，有拍攝到性器官等語（見少連偵100卷第118頁）；於偵訊時證稱：到儷閣汽車旅館「馬克」先叫我跟B男跳健康舞，跳完沒有多久，叫我簽兩張各50萬元本票，他們有錄影，要我承認我是騙他們的錢，另外一批年輕人到了之後，「馬克」叫我把衣服脫掉，他們就開始毆打我們，一個人拿球棒，有些人是徒手，對我們拳打腳踢，有一個人說要將我斷手，後來叫我把手放在沙發上面，他拿棍棒敲我的手，問我有無辦法把錢交出來，要我打電話給家人籌錢，他們有對我們錄影，錄影的人有「馬克」、還有幾個我不認識的人，他們還叫我們在浴缸外面打手槍等語（見少連偵72不公開卷二第664頁）；於原審審理時證稱：到儷閣別墅旅館618號房後，他們說還要等人來，之後叫我們先跳舞，大會運動的養生操，如果不跳好像會被打；跳舞時B男沒有穿衣服，是某男子叫B男脫的，我有穿衣服；跳完舞後我和B男有被毆打，他們說我們吞了他們42萬元，所以就被打，而且前面已經被打過了；我與B男2個人，有被要求在現場裸身撫摸套弄生殖器，我與B男打手槍時有人錄影，當時我在浴缸裡面，我沒有看清楚錄影的人，因為廁所蠻暗的，有幾個人錄影我也不知道；在客廳時，我先被毆打，B男在旁邊打手槍，B男之前已經先被打過；後來B男被抓去廁所，我也被叫過去廁所，我們2個人一起在廁所被迫打手槍，有人拿手機錄影，還有人在旁邊看等語（見原審侵訴49卷一第432至434頁）。⑵證人B男於警詢證稱：警方提示犯嫌手機内有2名遭人毆打之影像，是我跟A男全身脫光遭毆打施暴恐嚇威脅之影像畫面，有叫我對著鏡頭打手槍，是在最後一間儷閣旅館拍攝的等語（見少連偵100卷第152至153頁）。⑶同案被告周則言於警詢供稱：當下是陳立航提議的，然後有一堆人起鬨，所以才叫被害人脫掉衣褲，我在汽車旅館内持手機對A男、B男之裸露身體及猥褻行為進行照相攝影，陳立航也有拿我的手機去拍等語（見少連偵100卷第27頁）。⑷證人即少年謝○軒於偵訊時證稱：當天晚上陳立航打電話叫我去儷閣旅館，我到現場就看到兩個被害人已經脫光衣服受傷，有人叫我押住比較痩的被害人，我看到不認識的人拿棒球棍毆打被害人，當場陳立航拿手機錄影等語（見少連偵72不公開卷二第623頁）；於原審審理時證稱：當我跟他們到達儷閣旅館618號房，有看到被害人都坐在客廳的沙發上，他們2個都沒有穿衣服，後面有看到有人在拍被害人2人一起躺在浴缸泡水的影片，我有聽到有人叫他們打手槍，但是我不知道那個人是誰，我記得我在浴室有看到他們2個人都在浴缸裡面打手槍等語（見原審侵訴49卷一第468、469、470頁）。 　⒋則依上開A男、B男、同案被告周則言、證人謝○軒之陳述，可 知其等係以強暴脅迫方法壓抑A男、B男之意思自由，令A男、B男被迫裸露身體隱私部位及自慰行為被拍攝等無義務之事，並非以秘密或和平方法，乘A男、B男不知或未為查覺而為之，自難認被告係以「竊錄」之方式而拍攝A男、B男之非公開活動身體隱私部位影像而成立刑法第315條之1第2款之竊錄非公開活動及身體隱私部位罪，惟此部分如成立犯罪，檢察官認與前揭論罪科刑部分有想像競合犯裁判上一罪關係（見起訴書第4頁），爰不另為無罪之諭知。 伍、撤銷改判之理由 一、原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查 ： (一)被告就剝奪A男、B男行動自由部分，係將A男、B男拘禁於一 定之處所，並繼續較久之時間，應構成刑法第302條第1項之私行拘禁罪，原審論以剝奪他人行動自由罪，尚有未洽。 (二)A男、B男行動自由受限制之過程中，遭受被告與陳立航、周 則言、少年謝○軒5人等輪流以徒手、腳、針、雨傘、球棒、籐枝等器物毆打、攻擊之行為，所造成如犯罪事實欄所載之傷勢，已非妨害自由之強暴當然結果，自應另論以傷害罪，原審以吸收關係不另論傷害罪，容有誤會。 (三)又被告係在A男、B男知情之情形下，拍攝其等猥褻行為之非 公開活動及身體隱私部位之影像，自不該當於刑法第315條之1第2款之竊錄身體隱私部位罪，原審就此論以刑法第315條之1第2款之罪，尚有違誤。 (四)再被告上訴陳稱其除成年人與少年二人以上共同攜帶兇器猥 褻犯行不認罪外，其餘傷害、妨害自由等犯行均予認罪（見本院卷第43頁），其對於本案犯行之犯後態度，與原審全部否認犯行之情狀並非全然相同，原審於量刑時係審酌被告犯後「否認全部犯行」，而未及審酌上開得為科刑上減輕之量刑情狀，容有未洽。 (五)被告提起上訴否認共犯加重強制猥褻之部分犯行，並主張應 適用刑法第59條減輕其刑，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。 二、爰審酌被告與A男、B男本無怨隙，僅因受同案被告陳立航、 周則言邀約，為分得報酬而為他人處理債務糾紛，犯上開私行拘禁、傷害及二人以上共同攜帶兇器強制猥褻犯行，以此等強暴脅迫手段，造成A男、B男身心嚴重受創，自應予嚴加非難；考量被告於原審否認全部犯行，於本院已具狀坦承部分犯行之犯後態度，與A男、B男俱未和解賠償所失，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、參與情節、對於本案犯罪之支配力、所生危害，及被告素行（見本院卷第51至73頁）、自陳高中畢業之智識程度，無業、經濟來源為朋友相助，獨居無須扶養他人之家庭生活經濟狀況（見原審侵訴緝2卷第112頁），與當事人、B男家屬對於量刑之意見等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。 三、沒收之說明 (一)扣案附表編號11所示之物，係被告手機與其內之A男、B男身 體隱私部位及猥褻行為之影像檔案，係被告為本案犯罪所用之物及犯罪所生之物，均依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。 (二)其餘扣案附表編號1至9、12至14所示之物，其中附表編號2 、5、6、8所示之物業經本院前以112年度侵上訴字第291號、第292號判決宣告沒收；另扣案附表編號10所示之物，固為被告所有之手機，然此係空機，有臺北市政府警察局中正第二分局自願受搜索、扣押同意書在卷可憑（見少連偵72卷二第329頁），自難認與本案犯罪有關；再其餘之物均非被告所有之物，且無證據證明與被告為本案之犯行有何關連，均不予宣告沒收。 陸、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行 判決。 柒、應適用之法律 依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，作成本判決。 捌、本案經檢察官黃逸帆提起公訴，檢察官詹美鈴於本院實行公 訴。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　8 　　日 刑事第十八庭 審判長法　官 侯廷昌 法　官 陳柏宇 法　官 陳海寧 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 徐仁豐 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　8 　　日 附錄本案論罪科刑法條全文 刑法第224條 對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法 ，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。 刑法第224條之1 犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年 以下有期徒刑。 修正前刑法第222條 犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑： 一、二人以上共同犯之者。 二、對未滿十四歲之男女犯之者。 三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。 四、以藥劑犯之者。 五、對被害人施以凌虐者。 六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。 七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。 八、攜帶兇器犯之者。 前項之未遂犯罰之。 刑法第277條 傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以 下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑 ；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。 刑法第302條1項 私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下 有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。 附表 編號 物品名稱 數量 所有人/ 持有人 備註 1 iPhone手機 1支 陳立航 IMEI：000000000000000 2 iPhone手機 1支 陳立航 IMEI：000000000000000 3 悠遊卡 1張 陳立航 貼有B男姓名之貼紙 4 球棒 1支 葉○翔許○齊蔡○志林○立 5 iPhone手機 1支 胡語喆 SIM卡 6 彈簧刀 1把 同上 7 iPhone手機 1支 周則言 IMEI：000000000000000 8 iPhone手機 1支 同上 IMEI：000000000000000 9 衣服 1件 同上 10 iPhone手機（白色） 1支 李灝哲 IMEI：000000000000000 11 李灝哲iPhone手機（白色）內含有A男、B男身體隱私部位及猥褻行為影像之檔案 8個 李灝哲 12 iPhone手機 1支 葉○翔 SIM卡：000000000000000 13 葉○翔iPhone手機內含有A男、B男隱私及猥褻行為影像之檔案 1個 葉○翔 14 折疊刀 1把 葉○翔