兒童及少年性剝削防制條例等

臺灣高等法院刑事判決 113年度原上訴字第321號 上 訴 人 即 被 告 林宇恩 選任辯護人 余韋德律師(法扶律師) 上 訴 人 即 被 告 何儼珉 指定辯護人 黃鈺淳律師（義務辯護） 上列上訴人因兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣新北 地方法院112年度原訴字第48號，中華民國113年6月19日第一審 判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度少連偵字第401號 、移送併辦案號111年度偵字第42678號），提起上訴，本院判決 如下： 　　主　文 原判決關於林宇恩刑之部分撤銷。 上開撤銷部分，林宇恩處有期徒刑參年捌月。 其他上訴駁回。 　　事實及理由 一、本院審理範圍： 　　刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之。本件被告林宇恩、何儼珉提起第二審上訴，明示僅就原審判決刑之部分上訴（本院卷第181、210頁），是本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決認定犯罪事實、罪名及沒收部分，均非本院審理範圍。 二、本案據以審查量刑妥適與否之原審判決認定罪名如下： (一)新舊法比較 　　按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查本案被告林宇恩2人於行為後：1、刑法增訂第302條之1於112年5月31日經總統公布施行，同年6月2日起生效，該條規定：「犯前條第一項之罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：一、三人以上共同犯之。二、攜帶兇器犯之。」經比較修正前後之法律，修正後增訂之刑法第302條之1規定，將符合「三人以上犯之」條件之妨害自由罪提高法定刑度加重處罰，使部分修正前原應適用刑法第302條第1項論罪科刑之情形，於修正後改依刑法第302之1條第1項論罪科刑，並無更有利於被告林宇恩2人，是經新舊法比較之結果，應適用被告林宇恩2人於行為時之法律即第302條第1項之規定論處。2、兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款、第36條於112年2月15日修正公布，同年0月00日生效。其中該條例第2條第1項第3款原規定：「本條例所稱兒童或少年性剝削，係指下列行為之一：三、拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」，修正為：「本條例所稱兒童或少年性剝削，指下列行為之一者：三、拍攝、製造、散布、播送、交付、公然陳列或販賣兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」，此部分修正係參考112年2月8日修正公布之刑法第10條增定第8項「性影像」之定義，「性影像」係指內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：「一、第5項第1款或第2款之行為（即以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。或以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為）。二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為」，因修正前兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款所定兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，皆已為前述性影像之定義所涵蓋，為求一致性及避免掛一漏萬，故於兒童及少年性剝削防制條例亦同為修正。3、另修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定：「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，修正後則規定：「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，由修正內容以觀，該條例第36條第3項係配合同條例第2條第1項第3款為文字修正，並未實質擴大構成犯罪之行為態樣，亦未提高或降低法定刑度，故經比較結果，修法後之規定不生有利或不利被告之問題，自無刑法第2條第1項比較新舊法規定之適用，應依從新原則，適用現行修正後之兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定論處。 (二)查告訴人甲女、乙女均係00年00月生，此有性侵害案件代號 與真實姓名對照表可參（少連偵不公開卷第1至2頁），告訴人甲女、乙女於被告林宇恩等2人為本案犯行時，係14歲以上未滿18歲之少年。被告林宇恩等2人意圖營利，而與共犯李家福、賴婉茜以前揭強暴、脅迫及違反意願方法使告訴人甲女、乙女以前揭猥褻方式進行色情直播，構成以意圖營利而以強暴、脅迫及其他違反意願方法使少年自行拍攝性影像；此部分雖同時構成兒童及少年性剝削防制條例第35條第3項、第2項之意圖營利而強暴、脅迫及其他違反意願方法使少年為猥褻行為供人觀覽罪，惟屬法條競合，自應依重法優於輕法之法理擇一處斷。核被告林宇恩、何儼珉所為，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第302條第1項之成年人故意對少年犯私行拘禁罪、兒童及少年性剝削防制條例第36條第4項、第3項之意圖營利而以強暴、脅迫及其他違反意願方法使少年自行拍攝性影像罪。公訴意旨認被告林宇恩等2人所為涉犯兒童及少年性剝削防制條例第35條第3項、第2項罪嫌部分，尚有未洽，因起訴之基本事實同一，經當庭諭知應適用之法條（原審卷第240頁、本院卷第202頁），無礙於被告等2人防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。 (三)被告林宇恩、何儼珉與共犯李家福、賴婉茜就本案犯行，有 犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 (四)被告林宇恩等2人對甲女、乙女犯前揭成年人故意對少年犯 私行拘禁罪、意圖營利而以強暴、脅迫及其他違反意願方法使少年自行拍攝性影像行為，係於同時同地或密切接近之時地實施，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，應論以接續犯之一行為。 (五)被告林宇恩等2人就上開所為，係以強暴、脅迫及其他違反 意願方法使少年自行拍攝性影像以營利，並以私行拘禁手段為之，其客觀行為應有整體性，宜認為一個整體行為同時觸犯數罪名之想像競合犯，爰依刑法第55條規定，從一重之意圖營利而以強暴、脅迫及其他違反意願方法使少年自行拍攝性影像罪處斷，並應依該條例第4項之規定，加重其刑至二分之一，是其法定最低度刑為七年一月（得併科罰金）。 (六)被告林宇恩等2人前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可 查，足以證明其等因上開案件已執行完畢之事實，且於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，均為累犯，惟衡諸其等於本案與前揭所構成累犯之公共危險案件，行為態樣、侵害之法益及罪質均容有不同，難認有何特別惡性或刑罰反應力薄弱之情事，依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，不予加重其刑。 (七)按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必 以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。又所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷，期使個案裁判之量刑，能符合罪刑相當原則、比例原則及平等原則。被告林宇恩等2人雖有意圖營利而與共犯李家福、賴婉茜共同以強暴、脅迫使少年自行拍攝性影像，惟被告林宇恩等2人犯罪分工係聽從共犯李家福負責看顧、監視甲女、乙女，並未實際下手實施強暴、脅迫使甲女、乙女使用前揭軟體進行視訊色情聊天，依卷內事證，被告林宇恩等2人除從共犯李家福處取得餐食、居住利益以外，查無直接從甲女、乙女視訊色情軟體處獲取金錢利益結果。本院認被告林宇恩等2人依其主觀惡性與客觀犯行，若科處最輕本刑超過7年之有期徒刑，實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般人之同情，有情堪憫恕之情事，爰均依刑法第59條規定酌減其刑。 三、撤銷改判、駁回部分及量刑審酌事由： (一)原審以被告林宇恩犯前揭意圖營利而以強暴、脅迫及其他違 反意願方法使少年自行拍攝性影像行為罪部分，事證明確，予以論罪，其科刑固非無見。惟被告於本院審理時業已坦承犯行，因誤挺李家福而參與本案犯行，事後已深自悔悟，原審未及斟酌。從而，被告林宇恩上訴指摘原審量刑過重，為有理由，應由本院將原判決關於其科刑部分撤銷改判，並酌減其刑如主文第2項所示。至被告何儼珉部分，以其所犯意圖營利而以強暴、脅迫及其他違反意願方法使少年自行拍攝性影像罪，並應依該條例第4項之規定，加重其刑，其法定最低度刑為7年1月（得併科罰金）以上。原審依刑法第59條之規定酌減，量處有期徒刑3年8月之刑度，已接近最低度刑（3年7月），且於上訴後並無任何量刑因子之改變，其刑之部分上訴，並無理由。 (二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告等2人正值壯年，非無 謀生能力，不思正道取財，竟誤挺李家福而參與本案，故意對少年犯私行拘禁罪、意圖營利而以強暴、脅迫及其他違反意願方法使少年自行拍攝性影像行為等罪，罔顧少年心理、人格發展之健全，而聽從共犯指示協助拘禁告訴人2人，從中看管、監視，使共犯得以前揭方式迫使告訴人2人進行色情視訊直播而施強暴、脅迫及其他違反意願方式使少年自行拍攝性影像，所為嚴重戕害少年之身心發展，應予非難，迄未能與告訴人等達成調解或和解以填補其等損害，惟念及均坦承犯行，犯罪後態度尚可，衡酌其等2人犯罪時間，行為態樣、侵害法益類型相同，責任非難重複程度，各自之犯罪動機、目的、手段、所生危害，以及其等自陳之智識程度、家庭經濟生活狀況等一切具體情狀，就被告林宇恩之刑酌減之、被告何儼珉之原審量刑應屬適當，而予維持等情，如主文所示。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條），判決 如主文。 本案經檢察官鄭存慈提起公訴，檢察官王正皓到庭執行職務。　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　21　　日 　　　　　　　　　刑事第三庭　　審判長法　官　張惠立 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　戴嘉清 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　廖怡貞 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　賴資旻 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　21　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項、第4項 以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法 ，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與 性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者 ，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分 之一。 刑法第302條 私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下 有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。