妨害性自主

臺灣高等法院刑事判決 113年度原侵上更一字第1號 上 訴 人 即 被 告 高揚威 選任辯護人 謝沂庭律師 翁英琇律師 陳重言律師 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院111年度 原侵訴字第6號，中華民國112年4月28日第一審判決（起訴案號 ：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第15184號），提起上訴，經 最高法院發回更審，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 高揚威犯對受照護之人利用機會性交罪，處有期徒刑貳年陸月。 事 實 一、高揚威為址設桃園市○○區○○路00號高揚威家醫診所（下稱系 爭診所）之醫師，為執行醫療業務之人。緣代號AE000-A110082女子（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）因甲狀腺問題，前於110年2月18日至系爭診所就診，經高揚威建議後，A女進行抽血檢查後離去。A女復於同年3月1日上午9時許再次因甲狀腺問題及瞭解前次血液檢查報告結果而前往回診，高揚威明知A女係因醫療關係而受自己照護之人，且知悉A女並未向其表示有下腹疼痛之情形，竟利用為A女進行檢查等醫療行為之機會，基於對因醫療關係受自己照護之人利用機會性交之犯意，以A女之甲狀腺可能影響性荷爾蒙為由，要求A女至診療室後方之診療床躺下進行檢查，並在無任何護理師陪同下進行內診，以手指插入A女陰道，對A女為性交行為得逞。嗣因護理師呼叫高揚威，其始將手指抽出A女陰道，惟待A女起身準備穿衣服時，其再承前犯意，將A女之口罩脫掉並強吻A女，復因護理師再次呼叫高揚威，其始停止行為。A女返家後因覺有異，告知代號AE000-A110082B（真實姓名年籍詳卷，下稱B男）之配偶，B男立即帶A女返至系爭診所欲得高揚威對上舉之說明，因未獲諒解，2人即前往報案，始得悉上情。 二、案經A女訴由桃園市政府警察局大溪分局報告臺灣桃園地方 檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序部分： 一、本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述以及其他書面陳 述，雖均屬傳聞證據，惟當事人於本院就證據能力部分，除就證人即告訴人A女於警詢及偵訊、證人B男於偵訊之證述爭執證據力外，其餘均表示無意見而不予爭執（見本院113年度原侵上更一字第1號卷【下稱更審卷】第217至223頁、第285頁至286頁），並迄至言詞辯論終結前，當事人知悉有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，猶未再聲明異議，本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實具有關聯性，認為以之作為證據，應屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。 二、A女於警詢之證述有證據能力： ㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。乃為達實體真實發現之訴訟目的而設之特別規定，其所謂「較可信之特別情況」，固須以外部附隨情況為判斷標準，惟依該供述內容本身據以推知外部情況，亦得供判斷之參考資料。㈡查A女於原審業已到庭作證，惟就案發過程之部分細節多次證稱：沒辦法完全想起當時的經過、忘記了、我想不起來等語（見原審卷第118至119頁、第121頁，結文分見同卷第231頁、第233頁），而與警詢中陳述確有部分出入，本院考量其警詢時點距離案發時較近、記憶力應屬清晰，而A女經警詢問後製作之筆錄經其簽名確認記載內容無訛，且無證據可認該陳述係公務員違背法定程序所取得，則A女之警詢證述之外在客觀條件已獲得確保，認A女警詢中之陳述於客觀上應具有較可信之特別情況，復為證明被告本案犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，應認有證據能力，再A女經原審傳喚其到庭交互詰問，復於原審及本院提示並告以要旨（見原審卷第186頁、更審卷第285頁），業已完足合法之調查，是A女於警詢時之陳述，自得作為本案認定犯罪事實之依據。 三、A女及B男於偵訊之證述均有證據能力： ㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。是未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依上開規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為法律規定得為證據之傳聞例外。而為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，且此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言。㈡查A女、B男於偵訊中以證人身分向檢察官所為之陳述，固屬被告以外之人於審判外所為之陳述，惟其等於偵訊中業經依法具結以擔保其係據實陳述（見桃園地檢署110年度偵字第15184號卷【下稱偵卷】第225至230頁、第229頁，結文分見偵卷第231頁、第233頁），依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，除顯有不可信之情況者外，自得作為證據。被告雖否認A女、B男於偵訊證述之證據能力（見更審卷第218頁），然A女、B男之前揭證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其心理狀況，致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，是客觀上並無顯不可信之情況，又被告復以A女警詢及偵訊所述多有矛盾，足認警詢證述顯不可信等語（見更審卷第218頁），然其係將證據能力與證明力層次混為一談，自非可採。是被告既未陳明A女、B男偵訊中之陳述有何顯不可信之情形（A女部分詳後述），且A女、B男分別於原審、本院業已到庭以證人身分具結後作證（見原審卷第111至136頁、更審卷第270至281頁），並於本院經提示使被告及其辯護人表示意見（見更審卷第285至287頁），而已完足證據調查之合法程序，自得以之作為判斷之依據。 四、本判決所引用之非供述證據，無傳聞法則之適用，並因均與 本案待證事實具有關聯性，且查無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據程序，認均有證據能力，而得採為判決之基礎。 貳、實體部分： 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 訊據被告固坦承為系爭診所之醫師，並先後於110年2月18日、同年3月1日上午9時許，在系爭診所內為A女從事看診檢查等醫療行為，且有於110年3月1日該次看診時，以手指插入A女陰道之事實，惟矢口否認有何因醫療關係利用機會對A女為性交之犯行，辯稱：當日我係因A女主訴下腹痛，故以手指插入A女陰道之方式對A女實施內診檢查，該行為乃符合醫療常規云云；其選任辯護人則以：㈠被告當日係因A女主訴下腹痛故而對A女施以內診，該行為確有必要性且符合醫療常規；㈡被告對診療紀錄單之撰擬已符合醫療法第73條及醫師法第12條之要求；㈢給藥之前提必須確認病症，然因系爭診所係家醫科診所，依系爭診所現有設備無法確認A女之病症，僅高度懷疑為骨盆腔炎，因此被告不給藥確實符合醫療常規等語。經查：㈠被告係系爭診所之醫師，先後於110年2月18日、同年3月1日上午9時許，在系爭診所內為A女從事看診檢查等醫療行為，並有於110年3月1日該次看診時，未有護理師在旁陪同即對A女進行內診，並以手指插入A女陰道等情，固為被告所不否認（見更審卷第215頁），核與A女於警詢、偵訊及原審之證述情節相符（見桃園地檢署110年度他字第2042號卷【下稱他卷】第15至19頁、偵卷第225至230頁、原審卷第111至136頁），復有系爭診所之診療紀錄單及手寫診療紀錄單紀錄、A女健保卡看診紀錄在卷可佐（見桃園地檢署110年度偵字第15184號不公開卷【下稱偵不公開卷】第9至13頁、第17至19頁、第51頁），此部分事實，首堪認定。㈡A女指訴被告對受照護之人利用機會性交之歷次證述如下：⒈A女於警詢證稱：我在110年3月1日因甲狀腺不舒服前往系爭診所就診，當時被告表示可能會影響性荷爾蒙故需進行內診，被告便拉起窗簾並叫我脫掉衣服，當時並無其他護理人員在場，而我將衣服脫掉後，被告又從後方解開我的內衣，並用雙手搓揉我的胸部，並稱係為幫我檢查有沒有腫塊，還有摸我的乳頭，之後再要求我脫掉褲子，我躺上診療床正準備要脫，他就走過來逕自將我的褲子連同內褲一起脫掉，然後用手指侵入我的下體，但被告全程沒有戴手套，之後被告要我改側臥姿勢，我翻身時手不小心去揮到被告下體，他就突然抓住我的左手並硬拉我的手去摸他的下體，我當下有掙脫的動作但是被告力氣太大我無法掙脫，後來我坐起身準備要穿衣服時，被告突然摟住我的肩膀並將我和他的口罩一起脫下，強拉我過去親吻，直到外面護理人員叫他，他才停止，期間我一直向後閃躲，但是被告一直抓我。我回去後有跟我先生講，我先生遂於同日下午大概4時許時，帶我去系爭診所找被告理論，當下被告跟我道歉，並說抓我的手撫摸他的下體、親吻我都是關心我的行為，並且跟我道歉等語（見他卷第15至19頁）。⒉A女於偵訊證稱：我到被告開設之系爭診所看診，被告說我甲狀腺亢進，會影響內分泌，要做內診，當時沒有護士陪同，我把褲子脫掉，姿勢是正面腳打開，被告壓住我的右腳大腿，我要掙脫時又壓住我的右腳小腿，他沒帶手套就用手插入我私處，之後說要檢查我另一邊的卵巢，抓著我的左上臂把我翻過去然後壓住我，把我改側臥姿勢，我有想掙脫但是他壓住我，當時我的左手在他私處旁，他就拉我的手去碰他的下體，還脫掉口罩親我，直到外面護士叫他他才停止，之後同日我有跟被告對質，問他為什麼要親吻我，他有承認，並說是要安慰我等語（見偵卷第225至230頁）。⒊A女於原審證稱：我因為甲狀腺問題去看診，被告說我指數過高要轉大醫院，還說因為內分泌有問題所以需要內診，進入內診間後，被告說要檢查乳房，然後有觸碰到我的胸部，之後又說要脫褲子及內褲，當時我脫到一半，被告就過來幫我把褲子脫掉，被告沒有戴手套就直接用手插入我的陰道，說要看我的卵巢有無問題，之後把我強制轉身，又把我的手拉去放在他的下體來回摩擦，當時我已經很不舒服想要掙脫，但是他壓制我，之後叫我坐起來並親吻我。案發後我覺得我被侵犯，有跟我先生說，同日傍晚我和我先生有去找被告，被告說願意賠合理的慰問等語（見原審卷第111至136頁）。⒋A女於警詢、偵訊及原審證述，就其於110年3月1日上午9時許，在系爭診所內，有遭被告以雙手觸碰胸部，又遭被告脫去其褲子，並以手指插入陰道，之後又對其強吻，且就診期間從未向被告表示有下腹痛之情形，而後A女因就上開遭遇告知其配偶，而於同日與其配偶一同前往系爭診所究責等節，等主要情節始終明確一致，顯係基於其親身經歷，方能具體就其遭侵害之內容證述明確。A女年紀尚輕，於回診時看到抽血報告顯示甲狀腺確實異常，身為醫師的被告又告稱與性荷爾蒙、內分泌有關，從而聽從被告指示上診療床進行內診，當為一般年輕識淺，又無醫學專業之民眾所相信，A女所述堪信為真實。再參以A女在本案前僅前往系爭診所就診2次，與被告間素無怨隙仇恨，其與B男子經被告明確表達欲賠償損害後（詳後述），仍執意對被告提告，且先後於偵訊及原審證述前後均已具結擔保其證詞之可信性，益徵A女並無誣指遭被告對其為襲胸性交及強吻之動機及必要，堪認告訴人Ａ女上開證述，確有相當之可信性。㈢A女之指述，有下列內容補強而可以憑信：⒈B男於偵訊先證稱：我是在110年3月1日經A女告知本案後，帶著A女去跟被告對質，被告也有承認他有親A女等語(見偵卷第229頁)；復於本院更審時證稱：A女於當晚看診完後跟我說他遭被告手指進入下體、強抱及親吻之情事後，我就帶A女前往系爭診所找被告，我進入診所後，當時被告正在看診，被告看到我跟A女進入後，就跟我說到旁邊聊一下，便帶我們到系爭診所附近的公園涼亭交談，並對我們表示他做錯事了，希望求我們的原諒，看我們夫妻有何訴求，也承認有親A女一事，而我則對被告表示要與A女回去考慮一下，我們就離開，並直接前往派出所報警，而被告在當晚也有傳簡訊向我們表示他做錯了，且系爭診所之員工也有在幾日後再次傳簡訊給我，詢問我們的決定為何等語（見更審卷第271至281頁）。就B男於案發後經A女所告知其遭遇後，有帶A女前往系爭診所向被告問責，且被告坦承有親吻A女一事部分證述前後一致，且與A女前揭證述內容相符，再被告就當日A女有再次與B前往系爭診所、有帶A女、B男前往附近涼亭溝通、當日及事後有傳如附表編號1、2所示簡訊給B男一事均不予爭執，並自承如附表編號2所示之前揭數日後的簡訊係自己以助理之名義傳送予B男等情（見更審卷第284頁），堪認B男此部分之證詞屬實。復觀之如附表編號1所示之簡訊內容，乃被告對B男、A女表達歉意，並表示願給予合理賠償，如附表編號2所示之簡訊內容，則係詢問兩人最後決定為何，亦與B男證稱被告確有對其2人道歉、表示願予以賠償等情相符。又該簡訊內容雖未具體指明因何事表示歉意，然衡情，倘被告認為其當日對A女所為係符合醫療常規，為診斷A女病症所必須，且並無強吻A女乙情，實無在A女、B男前往系爭診所時，遂請兩人至診所外之附近涼亭進行說明，甚至先後以個人及診所助理名義傳送如附表所示之簡訊予B男，欲瞭解兩人目前商議之結果；況B男與被告間並無怨隙仇恨，且經被告明確表達欲賠償B男、A女損害後，仍執意對被告提告，其復先後於偵訊及本院具結作證，亦無甘冒誣告及偽證之風險，虛構上開情節以誣陷被告之動機及必要，可認B男上開證述，即當日帶A女前往系爭診所向被告問責時，被告有當場致歉，並坦承有親吻A女一事應屬真實可信，自可為甲女前開指述之補強證據。⒉再就A女於案發後之情緒、心理反應部分，B男於本院證稱：A女在跟我描述她被侵害的過程時，她的情緒不太穩，講得不是很完整，有哭，情緒沒有很激動，但是她回溯情形時很害怕，且本案發生後，A女將近有一年不跟我發生性行為等語（見更審卷第272至275頁），顯見A女於本案發生後，回憶或提及本案過程時，出現不知所措等精神狀態、情緒反應，確與性侵害案件一般被害人之反應相符，足見本案性侵行為對A女情緒、精神有顯著影響，可徵A女證述遭被告性侵害之內容並非憑空虛構。㈣綜上，本院審酌A女於警詢、偵訊及原審所為之上開證述，證述主要情節前後大致相符，復未悖於常情，無明顯瑕疵可指，且有上述事證資為補強，保障所供述事實之憑信性，是本院綜合上情，堪認A女上開指訴情節，應可採信。㈤被告所辯不可採之說明：⒈至被告之選任辯護人雖以A女歷次證述前後不一致為由，認其所述難以採信。惟：⑴按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於犯罪動機、手段、過程及結果等細節方面，證人所述有時難免有故意誇大渲染或刻意低調淡化，或因表達能力欠佳或日久記憶模糊而略有失真之情形；然其對於基本事實之陳述，若與真實性無礙時，則仍非不得採信（最高法院109年台上字第2147號判決意旨參照）。且人之記憶，隨著時間經過，難免漸趨模糊，尤其對案發經過之細節更易淡忘，或係與平常事務結合而產生記憶干擾現象使然，此乃一般人之記憶不可避免之自然缺陷。又衡諸常情，一般之人對於單一事情經過一段時日後之陳述，已難期與實情完全一致，況被害人不論是在警詢、檢察官訊問或在法院審理程序所為之詰問中，本即採一問一答方式進行，是被害人之答覆內容，因訊問之方式、本身之記憶、對行為之主觀認知與描述或表達能力而有所不同，允屬常態。⑵查A女雖於警詢證述被告先以檢查胸部為由，而遭被告撫摸胸部，之後被告再表示需進行內診檢查，而遭被告以手指侵入陰道，並於內診後遭被告強吻，而於偵訊則未證述有遭被告撫摸胸部，再於原審一開始亦僅證述遭被告以手指侵入陰道之過程，經檢察官提示先前於警詢時曾證述遭被告撫摸胸部之情節後，方證述有遭被告撫摸胸部等情，是其偵訊之證述與警詢、原審之證述略有不同，然A女就當日遭被告侵害之上開主要情節，始終明確證述一致，業如前述，再參以A女製作警詢筆錄之時間係於案發之翌日，接受偵訊時則已距離案發時已經過9個月，於原審證述時更是距離案發時已逾1年9月，以A女事後排斥B男之親密行為而言，其就部分經過細節有所遺忘，亦屬正常，此與A女於原審就檢察官及辯護人詰問當日相關細節時，多次表示因時間久遠，已不復記憶等情相符（見原審卷第111至136頁），自不得僅因A女前開證述有稍有出入，即據以否定A女供述之憑信性，是辯護人此部分之所辯，即無足憑採。⑶至A女於歷次證述中，雖均證稱被告於110年3月1日對其施以內診時，未戴手套等語。惟經鑑定後，A女之外陰部棉棒檢出男性Y染色體，其DNA-STR型別檢測結果與被告之型別相符，A女陰道深部棉棒檢出男性Y染色體DNA-STR型別，與被告之型別不同，有內政部警政署刑事警察局110年6月9日刑生字第1100045146號鑑定書在卷可參（見偵卷第123至125頁）。辯護人主張，倘被告於內診時未配戴手套，何以僅於A女外陰部檢出與被告DNA-STR型別相符之男性Y染色體，於A女之陰道深部卻未檢出與被告DNA-STR型別相符之男性Y染色體，是被告係就施行內診之右手有戴手套，另一手未配戴手套，而有DNA轉移之可能性云云。惟依A女於警詢之證述可知，被告係要求A女以躺在診療床之方式施以內診（見偵卷第16頁），且內診之部位既在下體，尚不能排除A女係平躺及仰臥時，因視線上死角而僅看到被告未配戴手套之左手，即誤認被告雙手均未配戴手套，然被告之DNA確有在A女之外陰部經採集取得，堪認被告至少有一隻手未戴手套，是尚不能據此即逕認A女前開證述不實，而逕被告有利之認定。⒉被告復辯稱當日係因A女主訴下腹痛，始對其施以內診，並將A女下腹痛部分記載在診療紀錄單中，足認該行為係符合醫療常規云云。惟查：⑴就A女於案發當日是否有向被告表示其有下腹痛部分，A女於歷次證述中均表示，僅有向被告表示其有甲狀腺之病症，並無下腹痛之主訴等情，業經本院認定如前，而被告雖於警詢及偵訊均陳稱：A女有來系爭診所2次，第1次是110年2月18日，來看診青春痘、甲狀腺腫瘤還有下腹痛，因為該次看診時有發現她的頸部有甲狀腺瘤，所以建議她做抽血檢查，並有對A女進行內診；第2次是110年3月1日，A女來看第1次就醫青春痘治療效果及抽血後報告，以及A女陳述之下腹痛云云（見偵卷第10頁、第151至152頁），觀之A女2次前往系爭診所之診療紀錄單，其中110年2月18日之診療紀錄單部分係記載「耳鳴」、「Acne」、「abd pain」，並繪有簡易人體圖示，就開立處分部分，則為「NILASEN」、「TRISONIN」、「LEVOZINE」、「CLEODSCIN」、「雅若凝膠」、「三碘甲狀腺原氨」、「四碘甲狀腺素」、「甲狀腺刺激素」，病名則為：J309 過敏性鼻炎，J069、E0591；110年3月1日之診療紀錄單則載有A女抽血數值及「Hyperthyroidism」、CC：「Acne」、「both lower abd pain」，並載有「abd pain」、「⇒mild Tenderness」、「Rebound pain(-)」、「NoPregnancy⇒married﹥1yr」、「Suggest Refer⇒新陳代謝,obs」等字樣，並繪有「下腹部疼痛點」之簡易人體圖示，就開立處分部分，則為「NILASEN」、「LEVOZINE」「CLEODSCIN」、「雅若凝膠」、「三碘甲狀腺原氨」、「四碘甲狀腺素」、「甲狀腺刺激素」，病名則為：J309 過敏性鼻炎，J069、E0591，病名為：J309 過敏性鼻炎，J069、E0591；（見偵不公開卷第11頁），是2次診療紀錄單均有記載A女有「abd pain」（即Abdominal pain，腹痛）之情形，然均未有開立治療下腹痛相關藥物之等情，亦堪認定。⑵又110年2月18日、110年3月1日之診療單中雖均有記載A女有腹痛，卻何以未開立相對治療藥物支援原因，被告辯稱係因尚未診斷出A女下腹痛之病因云云，然依當日A女所送往亞東醫事檢驗所之血液、尿液所包括之檢查項目，為「血液檢查」、「肝功能」、「腎功能」、「痛風指標」、「血液檢查」、「脂肪檢查」、「尿液檢查」、「甲狀腺檢查」、「物理檢查」，而未包括C反應蛋白（CRP，C-Reactive Protein）此一項目，此有亞東醫事檢驗所檢驗報告在卷可按（見偵不公開卷第15頁），又C反應蛋白在臨床上常被用來反應體內發炎之常用指標，此為本院職務上已知之事項，而被告既於警詢陳稱因A女於110年2月18日就診時有主訴下腹痛，故當日對A女施以內診，並發現陰道異常分泌物、子宮頸及子宮發炎等語（見偵卷第14頁），且於診療紀錄單中記載A女有腹痛之情形，甚至建議A女進行血液及尿液檢查，以確認A女是否有甲狀腺亢進等問題，然卻未就A女之C反應蛋白部分一併檢查，以確認A女體內是否確有發炎？診斷可能病因為何？是否需對A女進行轉診？凡此種種，均有疑義。再倘如被告所述，其在110年2月18日內診時就已發現A女有陰道異常分泌物、子宮頸及子宮發炎之情形，何以未記載於診療單中，甚至未如110年3月1日再次就診時明確記載建議轉診之內容，況A女於歷次證述中均證稱從未對被告主訴有腹痛之情形，業經本院認定如前，則被告辯稱110年3月1日，係因A女有針對下腹痛乙事主訴，始再次為A女施以內診云云，自難採信。至2次之診療單上雖均記載A女有腹痛之情形，然該診療單係均由被告所自行書寫，尚不能排除被告為合理化其行為始如此記載，自難逕以該診療單之記載而對被告為有利之認定。⑶再者，被告已於110年2月18日對A女進行內診，然A女卻在同年3月1日被內診後返家即向B男反應有異，顯然被告在110年3月1日之舉確有與前次就診不同之處，始令A女感到不適與疑問。⒊系爭診所之護理師黃莘惠、陳怡君及江雲玲於原審之證述均無從作為有利於被告之認定：證人黃莘惠、陳怡君固均於原審證稱其等於A女110年3月1日就診時並未聽聞A女神色或言語有何異狀等語（見原審卷第138頁、第146頁）。然按妨害性自主案件之被害人，於遭侵害之過程中反應不一而足，被害人與加害者間之關係如何、當時之情境（例如：兩人會面之原因、權力或對情境掌控優勢等）、被害人的個性、被害人對於被性侵害之感受及被他人知悉性侵害情事後之處境如何（例如：被害人擔心遭受異樣眼光），均會影響被害人當下之反應，要非所有妨害性自主犯罪之被害人均會大聲喊叫、呼救。查A女於警詢及偵訊均證稱：我當時不知道甲狀腺亢進應如何診治，我當下以為內診是例行檢查，被告要我正面腿打開時，有用手壓著我的腳，我感覺有點奇怪想要掙脫等語（見偵卷第48頁、第226頁、第227頁），足認A女基於對被告醫療專業之信任，復以其本身不具有相關之醫療知識，A女對被告不具有一般防備之心，而就被告之指令言聽計從而未大力反抗，待A女驚覺被告並非進行正常之醫療檢查後，為求得順利脫身而未大聲呼救，亦符合人之常情。另江雲玲雖證稱其有聽聞A女及B男於110年3月1日傍晚至系爭診所內究責之事，然其亦證稱：我有聽到被告說「很謝謝你這麼誠實地回答我的問題」，我想說我聽到這句話，我還要做事，就沒有再繼續聽下去了等語（見原審卷第141頁、第142頁），堪認江雲玲並未完整聽聞被告、A女及B男於110年3月1日傍晚之對話始末。實難以證人黃莘惠、陳怡君及江雲玲於原審之證述逕為被告有利之認定。㈥綜上，被告及辯護人上揭所辯，均屬臨訟卸責之詞，難以憑採。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。 二、論罪： ㈠按行為人利用被害人身處受其監督之不對稱關係中之劣勢地位，縱形式上未違背被害人意願，甚而未經被害人明示反對，即對被害人實行性交行為，此際因被害人居於劣勢地位，迫於行為人之權勢而不得不從，則被害人對性交之意思形成與決定仍受到壓抑，存有瑕疵，仍屬刑法第228條第1項所規定獨立列為性侵害犯罪類型之處罰行為。故如行為人與被害人間因存有立法者所規定例示之親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係，行為人利用被害人因為受自己監督、扶助、照護之權勢或機會，對之為性交行為，被害人表面上看似同意該行為，實為礙於上述支配服從關係，不得不隱忍曲從，其性自主意思決定仍然處於一定程度之壓抑，立法者乃將之列為類屬違反被害人意願之獨立性侵害犯罪類型。是該罪判斷之核心，應著重在於行為人因居於此等上下不對等關係，利用或操弄被害人自我認知的迷惘，藉其所掌有之權勢、威望，或利用被害人對之畏懼，甚至基於仰慕、服從，進而掌控被害人的自我認知及情感，連同性自主決定被澈底架空及破壞之情境，即可認屬該條項規定範疇（最高法院110年度台上字第5689號判決意旨參照）。㈡查被告為系爭診所之醫師，A女前往系爭診所就診，由被告對A女從事看診檢查等醫療處置等情，業如前述，是A女係因醫療關係受被告照護之人。又被告利用沒有護理師在旁陪同替A女進行診治檢查之機會，對A女為如事實欄一所示之性交行為，核其所為，係犯刑法第228條第1項之對受照護之人利用機會性交罪。㈢至公訴意旨雖認被告係犯刑法第221條第1項之強制性交罪，容有未恰，復因起訴之基本社會事實同一，且經本院諭知此部分所涉罪名（見更審卷第296頁），復經被告與其辯護人於本院審理時對此部分充分辯論，而不影響其之防禦權，爰變更起訴法條。㈣再被告於事實欄一所示之時間，先以手指插入A女陰道，再對A女強吻，主觀上係出於單一犯意而為之，客觀上係於密切接近之時間及同地實施，所侵害者亦屬同一法益，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會概念，於時間差距上，難以強行分離，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，論以接續犯之一罪。 三、撤銷改判之理由： 　　 原審以被告犯強制性交罪，事證明確而予論罪科刑，固非無見。惟：㈠原判決認定被告以未配戴手套之方式，以手指插入陰道，容有未恰。㈡本件被告係犯刑法第228條第1項之對受照護之人利用機會性交罪，原判決未察，認係成立刑法第221條第1項之強制性交罪，亦有未恰。㈢綜上，被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。 四、科刑： 爰以行為人為基礎，審酌被告身為A女之醫師，竟未篤守醫師職責，僅為滿足一己私慾，罔顧A女之性自主權，利用醫療照護上之機會，對毫無防備之A女為前揭性交行為，顯然欠缺對於他人身體及性自主權應予尊重之觀念，造成A女身心受創，亦未與A女達成和解以賠償其損害之犯後態度，兼衡被告無犯罪前科之素行、犯罪動機、目的、手段、自述之智識程度及家庭經濟狀況（大學畢業、擔任醫師，月收入約新臺幣60至70萬元、已婚，無需扶養之對象，見本院卷第297頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、第300條，判決如主文。 本案經檢察官賴建如、翟恆威提起公訴，檢察官江林達到庭執行 職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　31　　日 （本院原定於113年10月31日宣判，惟該日因颱風停止上班，順 延於開始上班後首日宣判） 刑事第二庭 審判長法　官 遲中慧 法　官 黎惠萍 法　官 張少威 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 曾鈺馨 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1 　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第228條 （利用權勢性交或猥褻罪） 對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業 務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機 會為性交者，處6月以上5年以下有期徒刑。 因前項情形而為猥褻之行為者，處 3 年以下有期徒刑。 第 1 項之未遂犯罰之。 附表： 編號 簡訊內容 卷存頁碼 ⒈ 見他卷第33頁 ⒉ 見更審卷第309頁