違反陸海空軍刑法

臺灣高等法院刑事判決 113年度軍上訴字第13號 上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官 被 告 黃劭鵬 指定辯護人 本院公設辯護人姜惠如 上列上訴人因被告違反陸海空軍刑法案件，不服臺灣新竹地方法 院112年度軍訴字第2號，中華民國113年7月31日第一審判決（起 訴案號：臺灣新竹地方檢察署112年度軍偵字第52號），提起上 訴，本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　理　由 一、本院審理範圍為原審判決被告無罪部分，經本院審理結果， 認為第一審判決以檢察官所提出之證據，不能證明被告黃劭鵬有公訴意旨所指陸海空軍刑法第49條第1項之平時對長官恐嚇犯行，諭知被告無罪，核無不當，應予維持，並引用第一審判決記載之理由（如附件）。 二、檢察官上訴意旨略以：㈠審諸證人即告訴人劉錚（下稱告訴 人）於審理中證稱：「他如果今天講出這種話，我會擔心、也會害怕他是不是會對我不利，且他之前在外面也有前科，前科也是警察跟他開罰單，他去砸人家的車，所以我也會怕，因為他是有前科的人」、「是被打、被揍或被人家砸車之類的」等語，而被告前遭警察取締心生不滿，以磚塊砸向警用巡邏車而犯損壞公務員職務上掌管之物品罪，經臺灣臺北地方法院110年度簡字2486號判決判處有期徒刑2月，緩刑2年確定，足徵告訴人證述所稱擔心被告為砸車等不利之舉並非空穴來風，確屬有據；㈡綜合被告之前屢次不服從管教、當時前後行動及語意脈絡等情以觀，所謂上新聞足使人聯想是有不好事件發生，且所稱小心一點亦足以使接收此訊息之人產生莫名之惶恐與不確定感。參以被告自承：所謂上新聞就是有點像洪仲秋那樣，他死掉了，然後就上新聞，我如果是自殺的話，應該也會上新聞吧，當時就是說要禁假，我就覺得禁假我出不去，我就在裡面自殺等語，可見被告主觀上以「洪仲丘事件」相比擬，欲以管教不當而訴諸媒體之意，自足以使聽聞之長官對此種事態發展之可能性感到畏懼、擔憂，故被告表明如再刻意刁難，將發生難以意料會上新聞之對告訴人不利之事，實屬惡害通知應足認被告具恐嚇犯意，原審逕為被告無罪之諭知，非無違誤，請撤銷原判決，更為適當合法之判決。 三、經查： 　㈠告訴人固證稱：「我會擔心、也會害怕他是不是會對我不利 ，且他之前在外面也有前科，前科也是警察跟他開罰單，他去砸人家的車，所以我也會怕」、「是被打、被揍或被人家砸車之類的，我會怕」等語，且被告曾於民國110年間因遭警察取締而以磚塊砸向警用巡邏車，經法院判決犯損壞公務員職務上掌管之物品罪，處有期徒刑2月，緩刑2年。但查，被告於案發當時口出之「上新聞」等言語中，並無任何用詞提及或暗示將對告訴人為砸車或毆打等不法侵害行為。單憑被告口出之「上新聞」等言語，不足以逕認告訴人因此即收到其所稱擔心「被砸車」或「被毆打」之惡害通知。是上訴意旨執前詞指被告所為該當對於長官施恐嚇罪之構成要件，難認可採。 　㈡依卷附馬偕紀念醫院門診紀錄單所載，被告於107年1月至110 年10月間有持續在該院精神內科就診（原審卷第165至197頁），參酌：①國防部「1985諮詢服務專線」案件管制表（申訴日期112年3月10日即本案案發日）內記載：被告萌生跳樓自殺念頭（軍偵字第52號卷第43頁）；②被告於112年3月10日與其母親均簽立之「拒絕轉介醫療協處同意書」內載明：案主黃劭鵬因心緒不穩，經旅心輔官評估，建議轉介國軍醫療體系協處，惟本人無意願就診身心科，拒絕旅心輔官提供相關醫療協處，並聲明服役期間若發生自殺情事，與單位無相干關係，願意自行負責，特簽署本同意書（原審卷第199頁）；③三總北投分院附設民眾診療服務處出院病歷摘要單（出院日期112年3月21日）之病史欄內記載：據心輔官所述，個案在部隊裡不服管教，諸多違規行為，因違規被懲以禁足4天，個案得知後情緒不穩，口語要脅要自我傷害（禁假的話就割手噴血給長官看，讓部隊上新聞），因此於112.03.17由長官、案母帶至本院急診評估等語（原審卷第205頁），由上可徵被告辯稱其於案發當時說「告訴你們連長，如果不想上新聞就小心一點」，意指：如果後面處分下來是禁假，我就自殺讓你們上新聞等語（本院卷第139至140頁），尚非不足採信。被告於案發當時既有自殺念頭，主觀上係欲結束自己生命，是否具檢察官所指加害告訴人之恐嚇犯意，實有疑問。何況，告訴人於原審證稱：上新聞我是會擔心，不是怕，我只是怕被打跟砸車等語（原審卷第412頁），原審綜合上情，認不能證明被告有恐嚇告訴人之犯意及犯行，諭知被告無罪，經核尚無違誤，檢察官上訴執前詞指被告具恐嚇犯意云云，要非可採。 四、綜上，原審以依檢察官所舉各項證據方法，尚不足使所指被 告涉犯平時對長官恐嚇犯行達於通常一般人不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，無法使法院形成被告有罪之心證，既不能證明被告犯罪，依法為被告無罪之諭知，核無不合。檢察官仍執前詞提起上訴，指摘原審判決違誤，為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。 本案經檢察官許大偉提起公訴，檢察官周佩瑩提起上訴，檢察官 王正皓到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　11　　日 　　　　　　　　　刑事第三庭　　審判長法　官　張惠立 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　廖怡貞 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　戴嘉清 以上正本證明與原本無異。 檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者 ，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事 人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 刑事妥速審判法第9條： 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定， 於前項案件之審理，不適用之。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　高建華 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　11　　日 附件： 臺灣新竹地方法院刑事判決 112年度軍訴字第2號 公　訴　人　臺灣新竹地方檢察署檢察官 被　　　告　黃劭鵬　 指定辯護人　本院公設辯護人林建和 上列被告因違反陸海空軍刑法案件，經檢察官提起公訴（112 年 度軍偵字第52號），本院判決如下： 　　主　文 黃劭鵬無罪。 　　理　由 一、公訴意旨略以：緣被告黃劭鵬（已於民國112 年3 月23日退 　　伍）前為陸軍步兵第二Ο六旅第四營第二連士兵，其於112 　　年3 月10日11時許，在新竹竹北犁頭山營區南棟大樓1 樓， 　　因不服告訴人即單位連長劉錚及證人即上士班長潘逸賢管教 　　，其明知告訴人劉錚及證人潘逸賢分別為建制連長及班長， 　　竟先對證人潘逸賢辱罵：「幹你娘、幹」、「幾年了還是個 　　班長，知道原因嗎？」等語，足以貶損證人潘逸賢之專業威 　　信及個人名譽（所涉公然侮辱長官罪嫌部分業經撤回告訴， 　　而經本院另為公訴不受理判決在案）；被告另基於對長官恐 　　嚇之犯意，對證人即單位中士班長劉奕成及黎士誠口出：「 　　告訴你們連長，如果不想上新聞就小心一點」等加害名譽之 　　語，告訴人劉錚經轉述後，因而心生畏懼，致影響告訴人劉 　　錚在部隊之領導統御，因認被告黃劭鵬涉犯陸海空軍刑法第 　　49條第1 項之平時對長官恐嚇罪嫌等語。 二、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及 　　其認定之理由，刑事訴訟法第310 條第1 款定有明文。而犯 　　罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴 　　格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合 　　法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審 　　理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無 　　刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事 　　實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只 　　須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料 　　相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦 　　不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據， 　　亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據 　　是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，有最高 　　法院100 年度臺上字第2980號判決意旨足供參照。是以下本 　　院採為認定被告黃劭鵬無罪所使用之證據，不以具有證據能 力者為限，且毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力，先予敘明。 三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 　　又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 　　154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按犯罪事 　　實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自 　　難以擬制推測之方法為其判斷之基礎，有最高法院53年度臺 　　上字第656 號判決意旨可供參照。且刑事訴訟上證明之資料 　　，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有 　　所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定， 　　若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑 　　之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於 　　被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高 　　法院76年度臺上字第4986號判決意旨可資參照。又刑事訴訟 　　法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證 　　責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事 　　實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證 　　據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無 　　從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則， 　　自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度臺上字第128 　　號判決要旨可資參照。 四、公訴意旨認被告黃劭鵬涉犯陸海空軍刑法第49條第1 項之平 　　時對長官恐嚇罪嫌，無非係以被告之供述、告訴人劉錚之指 　　訴、證人潘逸賢、劉奕成、黎士誠、朱可軒、林鴻羽、楊承 　　恩及張見邦等人之證述、單位上尉陳國萍所出具之查證報告 　　、112 年3 月23日陸軍步兵第二Ο六旅函及被告之陳述意見 　　狀、112 年3 月16日陸軍步兵第二Ο六旅第四營函及證人潘 　　逸賢等人調查報告書等資為論據。 五、訊據被告黃劭鵬固不否認於前揭時地有遭證人即單位上士班 　　長潘逸賢及告訴人即單位連長劉錚管教，其有因此對證人即 　　單位中士班長劉奕成及黎士誠口出：「告訴你們連長，如果 　　不想上新聞就小心一點」等語等情，惟堅決否認有為平時對 　　長官恐嚇犯行，辯稱：112 年3 月10日當天潘逸賢制止我抽 　　菸，我不服，所以有跟他發生言語衝突，後來劉錚就過來處 　　理，制止我抽菸，我跟他說等我抽完，劉錚就有一點生氣， 　　就對我說：「你就繼續，到時候懲處就下來。」之後他就走 　　了，因為軍中不能體罰，也不能關禁閉，唯一的處罰就是禁 　　假，所以我後來就走到中士班長劉奕成及黎士誠那邊，對他 　　們說「告訴你們連長，如果不想上新聞就小心一點」這句話 　　，但我還有說「你們如果禁我假，我就自殺」等語，因為當 　　時就是想如果被禁假，我出不去，我就在裡面自殺，而我如 　　果是自殺的話，應該也是會上新聞，但我沒有恐嚇長官之犯 　　意及犯行等語。 六、經查： （一）被告黃劭鵬於112 年3 月10日11時許，不服證人潘逸賢所 為不能抽菸之管教，而在上揭營區內之吸菸區抽菸，經證 　　　人潘逸賢制止，被告不予置理，仍繼續抽菸，因而與證人 　　　潘逸賢有言語衝突。證人潘逸賢遂通知告訴人即單位連長 　　　劉錚前來處理，告訴人劉錚到場後，亦要求被告不能抽菸 　　　，惟被告仍不聽管教，未熄掉香菸，且表示要繼續抽完， 　　　告訴人劉錚因而告知被告將對其有相對之處罰後離去。之 　　　後被告走至上揭營區南棟大樓1 樓處時，有對證人即單位 　　　中士班長劉奕成及黎士誠口出：「告訴你們連長，如果不 　　　想上新聞就小心一點」等語，告訴人劉錚嗣經證人劉奕成 　　　及黎士誠透過群組訊息及電話告知等方式轉述而得知被告 　　　所口出前開言語等情，業據證人即告訴人劉錚於憲兵隊詢 　　　問及本院審理時證述綦詳，且經證人潘逸賢、劉奕成及黎 　　　士誠於憲兵隊詢問及本院審理時、暨證人朱可軒於本院審 　　　理時分別證述甚明（見軍偵字第52號卷第15、17、19、20 　　　、22、23頁、軍訴字第2 號卷第375至423頁），並為被告 　　　所不否認（見軍訴字第2 號卷第437至440、443 頁），復 　　　有陸軍步兵第二Ο六旅第四營112 年3 月16日陸六威四字 　　　第0000000000號函1 份及所附行政懲處被告之112 人勤令 　　　（兵）字第000 號人令1 份、陸軍步兵二Ο六旅案件調查 　　　報告書14份、陳國萍上尉所出具之陸軍二Ο六旅案件查證 　　　報告1 份、陸軍步兵第二Ο六旅第四營第二連接訓常備兵 　　　役軍事訓練0168梯接兵連編班名冊1 份、訓員編成名冊1 　　　份、國軍新兵編成名冊1 份、步三連112 年3 月官兵休假 　　　預排表1 份暨告訴人劉錚之手機畫面翻拍照片2 幀等附卷 　　　足稽（見軍偵字第52號卷第30至42、44至47頁、軍訴字第 　　　2 號卷第451、453頁），是此部分事實堪以認定。 （二）次查被告雖辯稱：我當時還有跟劉奕成及黎士誠說：你們 　　　如果禁我假，我就自殺這句話等語。惟證人劉奕成於本院 　　　審理時具結後證述：被告當時是從籃球場的吸菸區回來後 　　　對著黎士誠說：如果連長不想上新聞，就叫他小心一點。 　　　我是看著被告走過來之後對著黎士誠說，說完之後被告就 　　　走了。當時在場的人有我、黎士誠還有其他大約5 至10名 　　　的新兵，我距離黎士誠大約2到3公尺。被告講這句話時， 　　　沒有提到他要自殺的事情等語明確，又證人黎士誠於本院 　　　審理時具結後證稱：當時我跟劉奕成坐在一旁休息，被告 　　　就走到中廊來，就對我說：告訴你們連長，如果不想上新 　　　聞就小心一點。他講完這句話就上樓了等語甚詳，再者， 　　　證人朱可軒於本院審理時係具結後證述：當時我跟班長劉 　　　奕成在聊天，被告就走過來，跟班長說：和你們連長說， 　　　如果不想上新聞就給我小心一點，之後被告就離開了，我 　　　沒有聽到被告有說如果禁他的假，他會自殺這樣的話等語 　　　至明（見軍訴字第2 號卷第377、382、383、388、393、3 　　　99至402 頁），互核證人劉奕成、黎士誠及朱可軒等人所 　　　為證述內容大致相符，而證人劉奕成、黎士誠及朱可軒等 　　　人與被告均無任何怨隙仇恨，衡情渠等均無甘冒刑事偽證 　　　罪追訴之高度風險而故為不實證詞之必要。而證人劉奕成 　　　及黎士誠斯時聽到被告所口出前開「告訴你們連長，如果 　　　不想上新聞就小心一點」等語後，證人劉奕成隨即透過群 　　　組轉述此情予告訴人劉錚知悉一節，已為證人劉奕成、黎 　　　士誠及劉錚於本院審理時均證述在卷，且有前述告訴人劉 　　　錚之手機畫面翻拍照片2 幀附卷可憑，觀諸該訊息內容亦 　　　係載明：上午1100下課時間在南棟一樓中廊跟黎士誠班長 　　　說連長不想上新聞就小心一點，之後就往樓上走等情明確 　　　（見軍訴字第2 號卷第451 頁）；暨衡酌證人劉奕成既於 　　　被告一說完前開言語並離開後，隨即透過群組將此情轉述 　　　予告訴人劉錚知情，則苟若被告於案發當時確實尚有同時 　　　口出如果禁其假將會自殺等語，則此已係涉及被告是否會 　　　自殘己身之嚴重狀況，殊難想像證人劉奕成為何竟會隱瞞 　　　此部分而不予轉知，從而益徵被告斯時應僅有口出前開： 告訴你們連長，如果不想上新聞就小心一點等語後即離去 　　　，並未同時口出：如果禁其假就會自殺一語，至為明灼。 　　　至卷附國防部「1985諮詢服務專線」案件管制表（見軍偵 　　　字第52號卷第43頁）中固記載：另黃兵（即被告）因上情 　　　萌生跳樓自殺念頭等語，然所指「上情」，參諸該管制表 　　　先前內容係指被告認證人潘逸賢於3 月10日另有威脅鄰兵 不准與被告講話否則即死定之行為，暨被告因此質問證人 　　　潘逸賢時遭其語出不當之情事，顯見亦非指本案緣由即被 　　　告遭證人潘逸賢制止抽菸一事，從而尚難以此管制表內容 　　　即遽為被告所為當時同時有口出如果禁我假，就要自殺之 　　　辯解確屬實在之認定，誠屬當然。 （三）再查被告於案發當時固確有向證人劉奕成及黎士誠口出前 　　　開「告訴你們連長，如果不想上新聞就小心一點」等語， 　　　而告訴人劉錚也經由證人劉奕成及黎士誠透過群組訊息及 　　　撥打電話告知之方式得知此情，然依證人即告訴人劉錚於 　　　本院審理時所證述：（當時被告說「如果不想上新聞就小 　　　心一點」這句話，上新聞這件事你會害怕嗎？）上新聞是 　　　不害怕，我是怕被告做什麼事情讓我去上新聞。（你所謂 　　　怕被告做什麼事情讓你去上新聞，是指你會怕什麼事情？ 　　　）可能是被打、被揍或被人家砸車之類的，我會怕。（剛 　　　才問你什麼事情會讓你上新聞，你為何會聯想到被打或砸 　　　車？被打或砸車這兩件事情，為何會讓你上新聞？）因為 　　　如果這之後有任何刑事案件，那是不是可能媒體會來採訪 　　　，或是他去訴諸媒體說有這件事情之類的。（所以單純被 　　　告說如果不想上新聞就小心一點，你因為這句話害怕，是 　　　怕自己會被打或被砸車嗎？）是，還有上新聞，因為上新 　　　聞，那不是全臺灣就會知道我是誰了嗎？上新聞我是會擔 　　　心，不是怕，我只是怕被打跟砸車。（如果你是被打、被 　　　砸車，就算上新聞，你也是被害人，為何會因此覺得上新 　　　聞會害怕？）國軍要形象，連長被打不好看等情（見軍訴 　　　字第2 號卷第407、408、411至413頁）觀之，可見告訴人 　　　劉錚並未因被告所口出前開言語而對會上新聞一事心生畏 　　　懼，灼然甚明。雖告訴人劉錚另指稱會害怕遭被告毆打或 　　　被砸車等情，然觀諸被告向證人劉奕成及黎士誠所口出之 　　　前開言語中並無任何隻字片語提及，亦無任何用詞暗示將 　　　會對告訴人劉錚為毆打或砸車等不法侵害行為，則告訴人 　　　劉錚有何依憑能從被告所口出「上新聞」一詞即認被告恐 　　　就會對其為毆打或砸車等不法行為？告訴人劉錚雖又陳稱 　　　：因為如果有任何刑事案件，就會有媒體採訪，全臺灣就 　　　會知道我的身分，且國軍要形象，連長被打不好看等情， 　　　然新聞媒體會針對某刑事案件之所有牽涉人士、發生緣 　　　由、犯罪情節及手段、所造成損害結果暨所產生影響情形 　　　等諸多內容予以報導，此本屬常見，遭報導提及之相關人 　　　士或會對此有不欲見報之擔心，然此絕非該刑事案件之加 　　　害人所造成至明，從而告訴人劉錚以此指訴被告所口出前 　　　開言語恐讓全臺灣知道其身分及連長被打不好看，是以指 　　　訴被告所言已讓其害怕等語，實難認有據，已難以此認定 　　　被告所為該當對長官恐嚇犯罪之構成要件。再者，告訴人 　　　劉錚雖又指訴：被告之前在外面有前科，他也說過認識很 　　　多兄弟，之前因對幾個班長不服管教，心生不滿，有對我 　　　說過如果這些班長後續再針對他，他會讓他們走不出營區 　　　大門，所以我會心生畏懼等語在卷，然告訴人劉錚所指此 　　　情僅有其陳述之內容，卷內並未見被告確有曾表示認識在 　　　外之兄弟及欲對其他同袍不利而讓其等走不出營區大門等 　　　之具體證據資料以為依憑及供以調查，且案發當時被告更 　　　未有任何言語或舉止顯現出告訴人劉錚所指訴此情，益徵 　　　告訴人劉錚所為此部分指訴僅為其主觀臆測之詞，洵無可 　　　採。 七、綜上所述，本件依公訴人所舉各項證據方法，尚不足使所指 　　被告涉犯平時對長官恐嚇罪嫌等情達於通常一般人不致有所 懷疑，而得確信為真實之程度，無法使本院形成被告確有公 　　訴人所指犯行之有罪心證，自不能證明被告犯罪，揆諸首揭 　　法條及最高法院判例意旨，自應為被告無罪之諭知。　　　 據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。 本案經檢察官許大偉提起公訴，檢察官周佩瑩到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　31　　日 　　　　　　　　　刑事第一庭　　審判長法　官　 廖素琪 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　 江永楨 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　 楊惠芬 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備 理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正 本之日期為準。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　5 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　 李艷蓉