銀行法等

臺灣高等法院刑事判決 113年度金上更一字第2號 上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 鄭凱尹 選任辯護人 黃勝和律師 上列上訴人等因被告違反銀行法等案件，不服臺灣基隆地方法院 111年度金訴字第325號，中華民國112年2月7日第一審判決（起 訴案號：臺灣基隆地方檢察署111年度偵續字第20號），提起上 訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下： 　　主　文 原判決撤銷。 鄭凱尹無罪。 　　理　由 壹、公訴意旨略以：被告鄭凱尹明知非依銀行法組織登記之銀行， 不得經營收受存款，亦不得藉收受投資或其他名義，向不特定多數人為收受、吸收款項或資金，並約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息或其他報酬，而經營相當於銀行收受存款業務之行為，亦明知富南斯國際投資有限公司（下稱富南斯公司）向公平交易委員會完成多層次傳銷事業報備程序後，並無以合理市價推廣、銷售其會員申請書所載套裝課程之事實，而係以介紹他人（即下線）參加為主要收入來源，於受富南斯公司第一層領導周佳慧招募並成為其下線後，與周佳慧共同基於非法經營收受存款業務、違反多層次傳銷管理法第18條之犯意聯絡，於民國107年5月22日前之不詳時間，對外宣傳行銷富南斯公司所推出給付「每月8%還本、8%盈利」與本金顯不相當紅利之投資入會方案，廣泛對外向包含如附表所示投資人在內之不特定多數人招攬投資，使如附表所示之人分別於如附表所示之時間，匯款如附表所示之款項至如附表所示之帳戶。嗣因富南斯公司自107年6月間起，片面強制將投資人之投資額全數轉換成該公司自行發行之FOIN虛擬貨幣，又自107年10月間起停止出金，且不斷延後公開交易FOIN虛擬貨幣時程並關閉交易網站，致使投資人至今皆無法回收投資。因認被告所為，係違反銀行法第29條之1規定及多層次傳銷管理法第29條第1項規定，應依銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪及多層次傳銷管理法第29條第1項之非法多層次傳銷罪論處等語。 貳、檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 ，為刑事訴訟法第161條第1項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。而認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應為被告無罪之判決。 參、公訴意旨認被告涉有前揭非法經營銀行業務及非法多層次傳 銷之犯行，無非係以被告之供述、證人羅麗雲、辜曉蓉、蕭湘庭、潘約翰、于明麗及蘇淑貞之證述、郵政跨行申請書、匯款申請書、存款憑條、郵局存摺封面及內頁影本、帳戶資料及交易明細表、LINE對話紀錄、被告招募而加入「FOIN小組」之名單、被告手寫獲利方式紙條、富南斯公司投資廣告宣傳單及臺灣臺北地方檢察署檢察官108年度偵字第17447、27713、27714、27919號起訴書等為其主要論據。 肆、訊據被告固坦承有介紹如附表所示之潘約翰、于明麗、蘇淑 貞、蕭湘庭及辜曉蓉等人投資富南斯公司之投資方案，而潘約翰等人即於附表所示時間，以附表所示方式分別交付款項或匯款之事實，惟堅詞否認有何非法經營銀行業務及非法多層次傳銷之犯行，辯稱：我只是單純的投資者，沒有招攬告訴人去投資，是他們有問我才講自己投資的項目，也沒有因為告訴人的投資獲得任何獎金等語。而辯護人則執：本案被告是因為新聞報導提到富南斯公司之投資訊息，始認為合法而投資，並非該公司的講師或是幹部，也沒有與集團高層接觸、碰面或討論如何發展富南斯集團，被告當時雖知道「kiki」這個人，但從未與其接觸，且被告所認知的夏世紘、蔣秀鈴、賴美花、林芳等人也是合法投資人，本案卷證資料無從證明被告與上開人等有犯意聯絡等詞辯護。 伍、經查： 一、本件富南斯公司上開「FOIA：8％（本金償還）+8％（自動交 易盈利）」投資方案係以美金1萬元為1單位，合約為1年期，本金前8個月每月償還8％、後4個月每月償還9％，自動交易盈利每月8％至9％，以此方式換算結果，本金於1年到期後全數攤還，並加計自動交易盈利，半年即可回本，1年到期總回報為196％至208％，換算報酬為年利率96％至108％。而被告有投資富南斯公司上開投資方案，並介紹辜曉蓉、蕭湘庭、潘約翰、于明麗及蘇淑貞等人投資，辜曉蓉等人即於附表所示時間匯款或交付如附表所示金額等事實，業據被告於本院前審及本次審理時供承在卷（見本院前審卷第468至470頁；本院卷第139頁），並經證人蔣秀鈴、辜曉蓉、蕭湘庭、潘約翰、于明麗及蘇淑貞分別於調詢、偵查、原審及本院審理時證述明確（見偵字第18452號卷第41頁反面至42頁；偵續字第93號卷第23至27頁；偵續字第20號卷第20至21、39至40頁；原審卷㈠第151至197、355至360頁；本院前審卷第217至219、275至276、453至461頁），復有富南斯集團投資方案宣傳文件、附表所示各該匯款之憑證、中國信託商業銀行股份有限公司108年5月9日函文及所附汪子新帳戶資料、LINE對話紀錄、被告手寫富南斯集團投資方案資料、臺灣銀行營業部110年6月21日函文及所附被告帳戶資料、FOINS帳戶頁面截圖、被告富南斯全球國際金融名片、富南斯集團南京東路門牌照片、富南斯集團投資方案投資宣傳訊息及夏世紘手機內之投資名冊等件附卷可稽（見偵字第18452號卷第15至22、46至47、56至71頁；偵續字第30號卷第221至224頁；本院前審卷第165至183、199至213、221、231至255、259至263、283至287頁），是此部分事實，首堪認定。 二、違反銀行法部分： 　㈠按銀行法第29條第1項規定，除法律另有規定者外，非銀行不 得經營收受存款業務。同法第29條之1所規定以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論者，係指表面上以借款或投資等名義，實際上則從事收受存款行為，並以之為業務加以經營之情形而言。從而，行為人主觀上須對上開構成要件有所認識，始可謂有違反銀行法第29條第1項之主觀犯意。故縱有協助向他人招攬投資之行為，仍應視係基於與公司經營者共同經營業務之意思，立於公司之立場向不特定多數人招攬投資；或係基於投資人之立場，無論出於分享賺錢資訊之心態，或是為賺取公司允諾之佣金，才拉攏或介紹其他投資人共同參與投資。前者，行為人與公司經營者既有共同經營收受存款業務之認識，則具備違反銀行法第29條第1項之故意。至於後者，因行為人係立於公司之對立面，亦即投資人之立場，介紹親友加入投資，欲與親友共同賺取公司允諾之利益，或為自身爭取公司允諾之佣金，其並無與公司經營者共同經營收受存款業務之意思，自然欠缺違反銀行法第29條第1項規定之主觀犯意。 　㈡經查： 　⒈本案如附表所示投資人之投資緣由，據證人辜曉蓉於偵查、 原審及本院前審證稱：我原本不認識被告，是因為我有保險理賠金想要投資理財，羅麗雲說她有朋友投資每月獲利8％，半年就會回本，所以在107年9月4日帶我去被告經營的美髮店，介紹我與被告認識，被告拿富南斯的投資文件給我看，說保證獲利，穩賺不賠，我就相信被告說的獲利8％而決定投資，並於107年9月5日匯款至汪子新的帳戶，被告說是公司指定的帳戶，我投資2球共新臺幣（下同）66萬元，被告說每月可以獲利8萬8,000元，但都沒有拿到，108年過年前被告為了安撫沒有拿到錢的人，有打電話叫我去領錢，我拿到2萬8,000元（見偵字第18452號卷第41頁反面至42頁；原審卷㈠第354至358頁；本院前審卷第217至219頁）；證人羅麗雲於偵查及原審證稱：是我介紹辜曉蓉與被告認識的，因為辜曉蓉領了一筆保險金，詢問我有沒有投資的管道，我說之前有一位朋友曾經邀請我投資，就帶著辜曉蓉去跟被告瞭解看看，被告說一個人可以買一球，每個月可以領利息，保證領半年，剩下本錢在滿一年時會全部退還，後來辜曉蓉經被告說服，投資2個單位（見偵續字第93號卷第24至25頁；原審卷㈠第153至158頁）；證人于明麗於偵查及原審證稱：我與被告是在教會認識，被告是在美髮店向我說投資事宜，所以我才拿33萬元給被告投資富南斯公司，她說投資33萬元一個月可以賺幾萬元，好像是8％利潤，我只有拿到一個9,200元的紅包，是美容師蔣小姐給的，蔣小姐是被告的上線（見偵續字第20號卷第40頁；原審卷㈠第180至188頁）；證人蕭湘庭於偵查及原審證稱：被告是我鄰居，我會去她那邊洗頭，被告一直找我投資，我一開始沒有加入，但在107年11月被告又向我提這件事，於是我當日先領10萬元給被告，11月30日凌晨又提領10萬元給她，總共20萬元，其餘款項被告說要先借我，她幫我操作，我參加的是1萬元美金，每月回本8％，後4個月9％，就是FION幣，我只有領到一筆5,000多元，是向被告的上線蔣美玲領的（見偵續字第93號卷第25至27頁；原審卷㈠第159至165頁）；證人潘約翰於偵查及原審證稱：被告是我學生的家長，招攬我投資FOIN幣，我於107年9月10日轉帳33萬元至被告給我的朱璋淳帳戶，被告說FOIN幣是富南斯集團發行的虛擬貨幣，每個月會有紅利，我當時收了3次（見偵續字第20號卷第20至21頁；原審卷㈠第169至177頁）；證人蘇淑貞於偵查及原審證稱：我是去被告的美髮店做頭髮，後來就聽被告說有富南斯集團的投資，蔣秀鈴是美容師，她也有在講這個投資，被告說這個投資像存款，每個月會領到錢，我是107年5月投資，一開始只是說投資富南斯集團，後來說公司在轉移，要改成虛擬貨幣，107年7月17日被告叫我再匯款10萬元至沈滿足帳戶，我都沒有拿到錢，直到107年10月1日被告才用沈滿足帳戶匯款5萬1,000元至我帳戶，還有一筆3,399元、5,600元(見偵續字第20號偵查卷第39頁至第40頁）各等語。 　⒉觀以上開證人證述等情，可知證人辜曉蓉係本有投資之意， 始經由證人羅麗雲之介紹而認識被告參與投資，另證人于明麗、蕭湘庭、潘約翰及蘇淑貞等人則或係被告之教會友人、鄰居、子女之老師及美髮店客人等舊識，而透過被告之介紹投資富南斯公司上開方案，是由上開證人之投資經過，足見被告僅係向少數友人或具有一定信賴關係之特定人告知、勸誘投資，並無不斷擴張投資對象成為公眾之情形，應僅為一般特定少數人間之理財投資。此參諸被告本身亦係經林芳所招攬而投資富南斯公司上開方案等情，分據證人蔣秀鈴、林芳於調詢及本院審理時證述明確（見本院前審卷第275至276頁；本院卷第195頁），並有被告提出匯款予富南斯公司之單據及夏世紘手機內之投資名冊在卷可稽（見偵字第18452號卷第137至138頁；本院前審卷第283至287頁），益徵被告本案不排除係同立於投資人之立場，分享自身投資經驗或轉告投資訊息，縱使上開投資人有參考被告意見後加入投資，仍難認被告係對多數或不特定對象為系統性、反覆性之招攬，而與富南斯公司經營者或周佳慧具有共同經營業務之主觀犯意。 　⒊另參以證人辜曉蓉於原審證稱：被告有帶我去過富南斯集團 的說明會，有人上台鼓吹大家投資（見原審卷㈠第358頁）；證人蕭湘庭於原審證稱：被告找我去聽類似公司領導介紹投資方案的說明會，幾位領導人在分享如何投資（見原審卷㈠第160至161頁）；證人蘇淑貞於原審證稱：我有去過101的公司，是被告帶我去聽課，內容就是一些投資的事，類似說明會，是一些穿白色制服的人在講課（見原審卷㈠第193至194頁）各等語，可知上開證人固曾經被告攜同前往富南斯公司聽取投資說明會，然其等均未證述被告當時有上台說明而招攬投資之情，且招攬被告投資之證人林芳於本院審理時亦證稱：我從來沒看過被告上台講過課，只看到KIKI在台上頒獎等語（見本院卷第197頁），更可認被告本案縱有向如附表所示投資人介紹投資內容，亦不過是分享自身投資經驗之行為，尚難逕認檢察官之舉證已足認定被告係居於公司經營者之立場向不特定多數人招攬投資。 　⒋至公訴意旨雖指被告與富南斯公司第一層領導周佳慧共同基 於非法經營收受存款業務之犯意聯絡，對外宣傳行銷富南斯公司上開投資方案，然觀諸卷存之對話紀錄（見偵字第18452號卷第139頁），僅見綽號「KIKI」之周佳慧於107年4月1日向被告稱「要匯款的時候要跟我拿帳號，大陸匯率是進7.3，出6.3　但大陸提款一個月只能提本金的20％」等語，再於同年月15日傳送富南斯公司之銀行帳戶與被告，則依其語意至多僅能認周佳慧有告知被告匯款之帳戶、匯率及提領本金之額度，而僅為說明參與投資之入出金細節，並未見有與被告商討富南斯公司之經營策略或指示招攬投資等共同參與經營公司業務之情，況參照本院111年度金上重訴字第28號即周佳慧所涉吸金案件卷內之投資附表，亦可見被告於該案中僅係列在領導團隊「周佳慧」底下之推薦人（見本院前審卷第167至179頁），堪認被告非與周佳慧同屬富南斯公司之經營團隊甚明。至卷內固有被告之富南斯公司名片1紙（見偵續字第93號卷第37頁），然其上並未表明被告之職稱，自無從逕認被告確有任職於富南斯公司而為其不利之認定，是本案依檢察官所舉事證，尚難認被告有與周佳慧共同基於非法經營收受存款業務之犯意聯絡，而為本案招攬投資行為。 　⒌綜上所述，本案被告客觀上縱有招攬投資人加入富南斯公司 上開投資方案之行為，然尚無證據可認其係富南斯公司之內部員工或經營團隊，而觀以被告本案所為，亦難認與其他介紹他人加入因此獲得佣金之投資人有所不同，檢察官復未能舉證證明其係立於富南斯公司立場，始積極以系統性、反覆性及不設限之招攬手段拉攏不特定多數人加入投資，實無從逕認被告主觀上有與富南斯公司成員有共同經營收受存款（吸收資金）業務之意思，自與違反銀行法第29條第1項、第29條之1、第125條第1項之構成要件有間。 三、違反多層次傳銷管理法部分：　　 　㈠公平交易法雖於104年2月4日修正公布全文，刪除關於「多層 次傳銷」之相關規定，並刪除第23條（多層次傳銷之管理）及第35條第2項（罰則）之規定。然多層次傳銷管理法於103年1月29日制定公布施行，上開修正刪除之公平交易法第23條及第35條第2項，乃分別改列於多層次傳銷管理法第18條：「多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收入來源。」、第29條第1項：「違反第18條規定者，處行為人7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金。」，且同法第39條亦明定：「自本法施行之日起，公平交易法有關多層次傳銷之規定，不再適用之。」據此，修正前公平交易法第23條及第35條第2項之處罰規定刪除，係因配合多層次傳銷管理法之單獨立法，而將該修正前公平交易法第23條及第35條第2項之規定，改移列於多層次傳銷管理法，故多層次傳銷管理法第18條、第29條第1項規定之解釋適用，與修正前公平交易法第23條及第35條第2項規定應無二致。 　㈡多層次傳銷管理法所稱多層次傳銷，指透過傳銷商介紹他人 參加，建立多層級組織以推廣、銷售商品或服務之行銷方式；所稱傳銷商，指參加多層次傳銷事業，推廣、銷售商品或服務，而獲得佣金、獎金或其他經濟利益，並得介紹他人參加及因被介紹之人為推廣、銷售商品或服務，或介紹他人參加，而獲得佣金、獎金或其他經濟利益者，多層次傳銷管理法第3條、第5條第1項定有明文。故多層次傳銷制度，係由多層次傳銷事業之會員推薦他人加入，建立其多層級之銷售組織架構及獎金制度，亦即藉由參加人本身推廣、銷售商品或服務及推薦他人加入建立銷售組織網，以獲取佣金、獎金或其他經濟利益。再者，多層次傳銷契約之特徵，在於當事人之一方先行支付他方權利金，始取得媒介營利以取得佣金之權利，其構成要素為：⑴須給付一定代價始得成為正式會員；⑵係以由已入會之會員介紹加入組織，為其主要之招募會員方式（即「平行擴散性」）；⑶給付代價之目的與取得介紹佣金之權利間有因果關係。而觀諸前揭富南斯公司投資方案，可知其並無以合理市價推廣、銷售其商品，且「每月8％還本、8％盈利」亦非來自其商品，亦未連結於投資之商品，而係以交付投資款成為富南斯公司會員，且係由先參加之會員介紹他人加入富南斯公司投資方案，為其招募會員之主要方式，符合前揭「平行擴散性」之要件，且介紹新投資人加入成為富南斯公司投資方案會員，與各該先加入之會員領取前揭所述之推薦獎金、對碰獎金、領導獎金等有因果關係，固堪認屬多層次傳銷管理法所規範之多層次傳銷。 　㈢惟縱認本案富南斯公司之多層次傳銷乃屬違反多層次傳銷管 理法第18條之變質多層次傳銷，多層次傳銷管理法第29條第1項及修正前公平交易法第35條第2項均係以「行為人」為處罰對象，並非單純介紹他人參加者皆該當該罪。而所稱之「行為人」，固不僅限於多層次傳銷事業之主體負責人，倘多層次傳銷事業中之參加人有：⑴擔任傳銷事業重要職務；⑵或與多層次傳銷事業得合意決定重大之營運事項；⑶或積極參與傳銷組織擴散；⑷或領得高額獎金不法經濟利益，經綜合判斷上開要素後，亦可認定參加人與傳銷事業負責人就違反多層次傳銷管理法第18條及修正前公平交易法第23條之禁止變質多層次傳銷行為，有犯意聯絡及行為分擔，進而該當上開條文所稱「行為人」之構成要件。然查，本案依檢察官所為舉證並無積極證據足以認定被告有實際在富南斯公司擔任高階職務，或與集團高層合意決定重大營運事項，亦無證據證明被告有出資舉辦供不特定人均得參與之投資說明會、餐會、旅遊招待會等積極招攬活動，藉以吸引不特定之投資人參加富南斯公司投資案，進一步發展促使傳銷組織擴散，是縱使被告確有招攬數名投資者，揆諸上開說明，以被告之參與程度，仍難認其與富南斯公司經營者有共同違反多層次傳銷管理法第18條規定之犯意聯絡及行為分擔，即難以同法第29條第1項規定相繩。 陸、綜上所述，公訴人前揭所指被告涉有違反銀行法及多層次傳 銷管理法等罪嫌所舉之事證，尚無從得出毫無合理懷疑之有罪確信，揆諸前開說明，本於罪疑唯輕原則，自應為被告有利之認定。原審不察，遽認被告有共同非法經營銀行業務及非法多層次傳銷之犯行，而為被告有罪之判決，尚有未洽。檢察官以原判決量刑過輕及未宣告沒收被告之犯罪所得為由提起上訴，雖無理由，然被告上訴意旨執以指摘原判決不當，為有理由，是原判決既有上開可議而無可維持，自應由本院將原判決撤銷，另為被告無罪之判決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301 條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官李怡蒨提起公訴，檢察官劉星汝提起上訴，檢察官 戴東麗到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　24　　日 　　　　　　　　　刑事第二十六庭審判長法　官　邱忠義 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳勇松 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　葉韋廷 以上正本證明與原本無異。 檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提 理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院 」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　李文傑 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日 附表 編號 投資人 匯款時間 匯款金額 （新臺幣） 匯款帳戶 1 潘約翰 107年9月11日 330,000元 朱漳淳之合作金庫帳戶 2 于明麗 107年9月6日 330,000元 林修帆之元大銀行帳戶 3 蘇淑貞 (1)107年5月22日 (2)107年7月17日 (1)325,000元 (2)100,000元 (1)富南斯公司之台北富邦銀行帳戶 (2)沈滿足之國泰世華銀行帳戶 4 蕭湘庭 107年11月29日 200,000元 交付現金予被告 5 辜曉蓉 107年9月5日 660,000元 汪子新之中國信託銀行帳戶