違反期貨交易法

臺灣高等法院刑事判決 113年度金上訴字第31號 上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 高立德 選任辯護人 江信志律師 上 訴 人 即 被 告 劉宗翰 選任辯護人 陳宣任律師 林鈺雄律師 上 訴 人 即 被 告 石硯林 選任辯護人 魏仰宏律師 張宇脩律師 上列上訴人等因違反期貨交易法案件，不服臺灣臺北地方法院11 1年度金訴字第30號，中華民國113年2月20日第一審判決（起訴 案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第23406號、第23471號 、第27367號、110年度偵字第15731號、111年度偵字第4355號、 第5566號、第5567號、第8568號；移送併辦案號：同署111年度 偵字第10554號），提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 原判決關於高立德、劉宗翰、石硯林刑之部分均撤銷。 上開撤銷部分，高立德處有期徒刑壹年；劉宗翰處有期徒刑捌月 ，緩刑貳年，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺 幣拾萬元；石硯林處有期徒刑貳月，緩刑貳年，並應於本判決確 定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣貳萬元。 其他上訴駁回。 　　理　由 一、按第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據 及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文。次按刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本案檢察官僅就原判決關於「（未諭知）沒收」及「刑」部分上訴，另上訴人即被告（下稱「被告」）高立德、劉宗翰、石硯林（下合稱「被告3人」）均提起上訴，並於本院審理時均明示僅就第一審判決之「刑」部分上訴，其餘部分均未上訴，並具狀撤回其等就原判決事實、所犯法條（罪名）等部分之上訴（見本院卷一第296至297頁、卷二第143頁、第148至149頁、第151至154頁、第389頁、卷三第13至14頁、第29至33頁）。故本院僅就第一審判決關於被告3人量刑是否合法、妥適及沒收等部分予以審理。 二、撤銷部分（即原判決關於被告3人之刑部分）： 　㈠原審審理後，就被告3人所犯如其事實欄所載（含其附表各編 號所示）之犯行，皆論處其等共同犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業及其他期貨服務事業罪刑，並說明相關之科刑理由，固非無見。惟查，於第一審言詞辯論終結後，如有足以影響科刑判斷者，因此情狀係第一審法院判決之際所未及審酌，且足以影響判決結果，第二審法院自得撤銷第一審判決。查被告石硯林於原審審理時否認犯罪，上訴後則坦承本案犯行，且被告3人上訴後，已分別與本案部分告訴人達成和解【其中被告高立德已與原判決附表編號（下稱「編號」）1王嵐瑄、編號2王維呈、編號23林采芸（原名林嘉誼）達成和解，另與編號17林家碩達成和解，並均依約付款（見本院卷二第282至283頁訊問筆錄、第287至288頁所附和解筆錄、卷三第37至44頁所附和解筆錄、公證書、和解書）；被告劉宗翰已與編號6李兆文、編號8蔡鶴齡、編號9謝佩容、編號17林家碩等被害人分別達成和解並依約付款，另與編號7朱致偉（原名朱志偉）、編號11林雪芳、編號12張家綾達成和解（見本院卷一第393頁準備程序筆錄、第397至398頁所附和解筆錄、第399至402頁所附刑事陳報狀及匯款憑證、第403至412頁所附刑事陳報狀及和解協議書、卷二第3至8頁所附刑事陳報狀及調解筆錄、匯款憑證）；被告石硯林已與編號11林雪芳、編號17林家碩等被害人達成和解並依約付款（見本院卷二第101至104頁所附刑事上訴答辯㈡狀及調解筆錄、第399至400頁所附和解契約書）】，堪認其等均有悔悟之意，犯後態度良好，此均為有利被告3人之量刑事由。而此係第一審言詞辯論終結後所生之科刑事由，為原審所未及審酌，並足以影響判決結果，故此部分量刑基礎已有不同，原判決關於被告3人所為刑之宣告即屬無可維持。是檢察官上訴以被告石硯林犯後否認犯行，被告高立德雖表示承認犯行，惟非真摯反省改過，且被告3人均未與本案被害人成立和解等語，指摘原判決量刑過輕，雖無理由，然被告3人以前詞提起上訴，請求更予從輕量刑，均為有理由，自應由本院將原判決關於被告3人之科刑部分，均予撤銷改判。 　㈡科刑： 　1.爰以行為人之責任為基礎，綜合考量被告3人本案犯罪之情 狀事由（行為屬性事由）及其等與量刑有關之一般情狀事由（行為人屬性事由及其他事由），審酌被告3人為牟私利，均未經許可而非法經營期貨經理事業及其他期貨服務事業，規避主管機關之管理，擾亂證券期貨市場秩序，並造成如原判決附表「投資人」欄所示各投資人之損失，應予非難；兼衡被告高立德、劉宗翰犯後於原審及本院審理時均坦承犯行，被告石硯林於原審審理時雖否認犯行，惟上訴後於本院審理時已坦承犯行，並各與前揭告訴人或被害人達成上開和解並依約付款之犯後態度，暨被告高立德自陳大學肄業之智識程度，從事市場行銷，月收入約新臺幣（下同）7萬元；被告劉宗翰自陳大學畢業，在通訊行上班，月收入約5至8萬元；被告石硯林自陳大學畢業，從事紡織業工作，月收入3萬8,000元，其等均無需扶養之對象之家庭經濟生活狀況（見原審卷二第309頁），及其等素行、本案犯罪之動機、目的、所造成之損害及所獲不法利益（被告劉宗翰部分），檢察官、告訴人或被害人、被告3人及其等辯護人所表示之量刑意見及量刑資料（見本院卷一第217至223頁、第299頁、卷二第105至109頁、第198至199頁、第389至396頁、卷三第20至27頁、第45至61頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。 　2.就被告劉宗翰、石硯林均為附條件緩刑宣告之說明： 　　查被告劉宗翰、石硯林前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上 刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷一第221至223頁），其等均因一時失慮，致罹刑典，並於本院審理時均坦承犯行，復與前揭被害人分別達成和解及依約付款，本院斟酌檢察官與各該被害人之意見及刑罰目的之成效各節，認被告劉宗翰、石硯林經本次偵審程序及上開刑罰宣告之教訓後，均應知所警惕，刑罰目的已達，因認本案對被告劉宗翰、石硯林所為刑之宣告均以暫不執行為適當。爰均諭知緩刑2年，並均依刑法第74條第2項第4款規定，命被告劉宗翰、石硯林應於本判決確定之日起1年內，各向公庫支付10萬元、2萬元，以啟其等自新之機會。又被告劉宗翰、石硯林於上開緩刑期間內，如有違反上開緩刑所附條件，且情節重大者，檢察官得依法向法院聲請撤銷其等緩刑宣告，併此敘明。另被告高立德前因公共危險案，經法院判處有期徒刑3月確定，甫於112年7月5日執行完畢，是其前揭宣告刑並不符得宣告緩刑之條件，亦併附明。 三、上訴駁回部分（即原判決不予沒收被告犯罪所得之部分）： 　㈠原審經詳細調查後，以被告3人就本案犯行，雖依奧美集團簡 報內容，任何佣金會顯示在錢包裡能隨時提現，3至5個工作日會到達銀行戶，然實際運作上，被告高立德供稱：雖然奧美集團顧問也是這樣和我們說明，但我的後臺僅顯示提領獎金，我不知每個人有無實際領出等語；被告劉宗翰陳稱：經紀人佣金不會顯示在錢包，是顯示在奧美集團網站後臺，但提領條件有限制等語；參酌證人林雪芳證稱本案交易平台網站之帳戶內雖會顯示佣金，但我們要點選領取，公司才會結算出金等語。堪認經紀人之佣金經本案交易平台系統自動計算後，仍需由投資人申請提領，再由系統自動結算出金，始能實際領取。而依本案卷證，並無積極證據證明被告3人已申領相關佣金及分紅而實際獲取此部分犯罪所得，爰不予宣告沒收或追徵等旨。經核原判決就此部分之認事用法及說明，尚無違誤，應予維持。 　㈡檢察官上訴意旨雖略以：依原判決認定之事實，被告高立德 為奧美集團臺灣地區凱旋系統領導人，與被告劉宗翰、石硯林分屬DIB、PIB、MIB經紀人級別，各級別經紀人佣金制度如奧美集團簡報內容所示，且佣金係由本案交易平台系統自動計算，經申請提領後，系統始結算出金；而其中合約佣金是MIB以上級別看有多少客戶會再多給的，交易佣金是每一手交易的手續費等情，業據被告劉宗翰供述明確。足認被告3人可自招攬下線投資人投入資金而獲取佣金，並自該等投資人進行之交易賺取手續費退佣，該等佣金即屬被告因實行犯罪所取得對價給付之財產利益，並已經系統自動計算顯示於交易平台而為被告3人可得支配處分。另依被告劉宗翰自承其曾實際領取「超過5萬元」之點數，復曾於群組內分享其每週收入超過30萬元、入住高檔酒店、購買名錶及名車之富裕生活，被告高立德高調炫耀其擁有多款名錶、名車及名牌包等情，益見招攬投資人確可實際領得佣金。原審未察上情，逕認本案並無積極證據證明被告3人已實際申領相關佣金及分紅，而未宣告沒收或追徵，尚有未洽等語。 　㈢惟按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定 者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。刑法第38條之1第1、3、5項、第38條之2第2項分別定有明文。查被告3人固因本案犯行而得以透過上開系統計算並顯示其等分別得以領取之點數（即佣金或分紅，下同），惟此僅係其等「得」領取之點數，在完成上開點選領取點數之操作流程前，並非其等已實際領取之點數，自難認為係其等所有或已具有實際處分權之財產或犯罪所得。況縱認被告劉宗翰有因本案犯行而實際領得前揭「超過5萬元」之犯罪所得，或被告高立德、石硯林有因本案犯行而實際獲得犯罪所得，惟被告3人既已分別與本案被害人成立前揭和解，其中被告高立德合計已支付193萬元（如併含被害人林家碩部分，則為195萬8,160元）、被告劉宗翰合計已支付81萬8,000元、被告石硯林合計已支付35萬5,000元（見本卷院三第22至24頁、第37至38頁、第42至44頁），其等分別賠付予被害人之款項容已各超過其等實際犯罪所得，而此部分由被告3人分別賠償告訴人或被害人之款項，依前揭規定，應認已合法發還予被害人，並已達沒收制度係為剝奪被告犯罪所得之立法目的，若再宣告沒收或追徵被告3人之前揭犯罪所得，亦有過苛之虞，是原判決不予宣告沒收或追徵，自難指為違法。故檢察官此部分上訴所指，並無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官許智評提起公訴，檢察官王亮欽移送併辦，檢察官 羅嘉薇提起上訴，由檢察官呂建興、張紜瑋、宋文宏到庭執行職 務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日 　　　　　　　　　刑事第二十六庭審判長法　官　邱忠義 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蔡羽玄 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳勇松 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官 吳錫欽 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日