詐欺等

臺灣高等法院刑事判決 114年度上訴字第231號 上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官 被 告 何念潔 上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院113年度 金訴字第1877號，中華民國113年11月26日第一審判決（起訴案 號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第41790號），提起上訴， 本院判決如下： 　　主　文 原判決關於三人以上共同詐欺取財未遂罪之罪刑及定應執行刑部 分，暨其附表編號2、3所示之物沒收部分，均撤銷。 何念潔犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑柒月。扣案 如附表編號2、3所示之物均沒收。 　　事　實 一、何念潔自民國113年7月28日起，加入真實姓名年籍不詳，使 用通訊軟體Telegram暱稱「NETFLIX」、「萬古長空」帳號、使用通訊軟體LINE暱稱「張淑菁」（起訴書誤載為「張淑晶」，爰予更正）帳號，及使用通訊軟體微信暱稱「T」帳號（真實姓名為「邱漢同」）等成年人所屬三人以上，以實施詐術為手段之詐欺集團，擔任取款車手之工作。先由詐欺集團不詳成員於臉書刊登飆股黑馬廣告，經新北市政府警察局新莊分局員警（下稱新莊分局員警）於113年6月間網路巡邏後，以通訊軟體LINE暱稱「江小辰」，加入上開廣告所提供之LINE連結「褶褶生股」群組，而同在群組內自稱助教之「張淑菁」向員警佯稱：可投資以獲利云云，員警即假意配合投資而同意交付新臺幣（下同）150萬元款項。何念潔先於不詳時、地，依「NETFLIX」、「萬古長空」及「邱漢同」之指示，列印由「NETFLIX」、「萬古長空」以通訊軟體Telegram傳送偽造之「東安機構投資有限公司外務部外務專員吳佩甄工作證」（下稱東安工作證），及其上有偽造「東安機構投資有限公司」印文1枚之「東安機構現金憑證收據」（下稱東安收據）之文件檔，再於東安收據上蓋用由「邱漢同」所交付刻有「吳佩甄」印章之印文、偽簽「吳佩甄」署押，於同年7月29日19時許，在新北市○○區○○○路000號前，持東安工作證及東安收據欲向喬裝投資人之新莊分局員警收取款項，足生損害於「東安機構投資有限公司」，嗣員警交付玩具鈔150萬元予何念潔後，旋即出示警察服務證並當場逮捕何念潔。警方復在何念潔身上扣得如附表所示之物。 二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查後起訴。 　　理　由 壹、程序部分： 一、本院審理範圍： 　　本件檢察官僅就原審判決犯罪事實一、㈡之罪刑部分提起上 訴，另原審判決犯罪事實一、㈠之罪刑部分不在上訴範圍等語（見本院卷第57頁），被告則未提起上訴，是本院僅就原審判決犯罪事實一、㈡即被告涉犯三人以上共同詐欺取財未遂罪部分為審理，另原審判決犯罪事實一、㈠被告所犯三人以上共同詐欺取財罪部分則不在本院上訴審審理範圍內，核先敘明。 二、證據能力部分： 　㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 　　者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 　　不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 　　人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 　　述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；刑事訴訟法第 　　159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。本判決 　　下列引用之供述證據，檢察官、被告於本院審理程序時，均 　　未爭執證據能力（見本院卷第57至59頁），本院審酌該證據 資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。 　㈡另本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告於本院審理 　　時均未爭執證據能力，且亦無顯有不可信之情況或不得作為 　　證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有 　　證據能力。至本院所未引用之證據資料，其證據能力茲不贅 　　述。 貳、實體部分： 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 　　上揭犯罪事實，業據被告何念潔於警詢、偵查、原審及本院 審理時均坦承不諱，並有新莊分局員警與暱稱「張淑菁」、詐欺集團成員及群組間之通訊軟體對話內容擷圖、被告扣案手機中與暱稱「Netflix」、「T」間之通訊軟體對話內容擷圖，暨其等通訊軟體個人資料擷圖、被告於「一起發大財」群組間之通訊軟體對話內容擷圖、Telegram好友清單頁面擷圖、新北市政府警察局新莊分局113年7月29日警備隊警員江昱辰、光華派出所113年7月30日警員蕭翰鴻之職務報告、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表在卷可憑（見偵卷31、47、49、55至74、78至83、97頁）。此外，復有如附表編號2、3所示之扣案物及其照片可佐（見偵卷第75至77頁），堪認被告前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告上開犯行已經可以認定，應依法論科。 二、本案論罪及刑之減輕事由說明： 　㈠有關詐欺犯罪危害防制條例部分： 　⒈按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，為刑法 第1條前段所明定。本件被告行為時為113年7月29日，依113年7月31日公布施行之詐欺犯罪危害防制條例第43條規定「犯刑法第三百三十九條之四之罪，詐欺獲取之財物或財產上利益達新臺幣五百萬元者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三億元以下罰金」；同條例第44條規定「犯刑法第三百三十九條之四第一項第二款之罪，有下列情形之一者，依該條項規定加重其刑二分之一：一、並犯同條項第一款、第三款或第四款之一。二、在中華民國領域外以供詐欺犯罪所用之設備，對於中華民國領域內之人犯之（第1項）。前項加重其刑，其最高度及最低度同加之（第2項）。發起、主持、操縱或指揮犯罪組織而犯第一項之罪者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三億元以下罰金（第3項）。犯第一項之罪及與之有裁判上一罪關係之違反洗錢防制法第19條、第20條之洗錢罪，非屬刑事訴訟法第284條之1第1項之第一審應行合議審判案件，並準用同條第二項規定（第4項）」本案詐欺集團就此部分之詐欺金額未達500萬元，且被告為本案加重詐欺犯行時，上開詐欺犯罪危害防制條例尚未公布施行，自無適用該規定論罪。 　⒉至有關自白減刑之部分，新設詐欺犯罪危害防制條例第47條 「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」之規定，並就該條所稱詐欺犯罪，於第2條第1款明定「詐欺犯罪：指下列各目之罪：㈠犯刑法第339條之4之罪。㈡犯第43條或第44條之罪。㈢犯與前二目有裁判上一罪關係之其他犯罪」。而具有內國法效力之公民與政治權利國際公約第15條第1項後段「犯罪後之法律規定減科刑罰者，從有利於行為人之法律」之規定，亦規範較輕刑罰等減刑規定之溯及適用原則。從而，廣義刑法之分則性規定中，關於其他刑罰法令（即特別刑法）之制定，若係刑罰之減刑原因暨規定者，於刑法本身無此規定且不相牴觸之範圍內，應予適用。故行為人犯刑法第339條之4之罪，關於自白減刑部分，因刑法本身並無犯加重詐欺罪之自白減刑規定，詐欺犯罪危害防制條例第47條則係特別法新增分則性之減刑規定，尚非新舊法均有類似減刑規定，自無從比較，行為人若具備該條例規定之減刑要件者，應逕予適用（最高法院113年度台上字第4202號判決意旨參照）。是以，本件被告就上開三人以上共同詐欺取財未遂犯行，於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承犯行（見偵卷第19、115頁，原審金訴卷第74頁，本院卷第61頁），另於原審陳稱其未獲取任何報酬，未來不會與詐欺集團聯繫，之後也不會拿取報酬等語（見原審金訴卷第64頁），而本案亦無證據證明其有犯罪所得，故依前開最高法院之判決意旨，被告就本案所為三人以上共同詐欺取財未遂犯行，應適用詐欺防制條例第47條之減刑規定。 　㈡論罪　 　⒈核被告上開所為，係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之 三人以上共同詐欺取財未遂罪、刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪、刑法第216條、第212條行使偽造特種文書罪。 　⒉被告與暱稱「NETFLIX」、「萬古長空」、「張淑菁」、「邱 漢同」及本案詐欺集團其他不詳成員於東安收據上偽造「東安機構投資有限公司」、「吳佩甄」印文、偽簽「吳佩甄」署名（見偵卷第77頁）偽造署押之行為，為偽造私文書之階段行為，又其偽造東安收據後持以行使，其偽造之低度行為復為行使之高度行為所吸收，不另論罪；被告偽造東安工作證之偽造特種文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。 　⒊被告與暱稱「NETFLIX」、「萬古長空」、「張淑菁」、「邱 漢同」及本案詐欺集團其他不詳成員，就上開行使偽造私文書、行使偽造特種文書、三人以上共同詐欺取財未遂犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。 　⒋至公訴意旨對被告行使偽造私文書、行使偽造特種文書之犯 行，於起訴之初雖漏載該部分起訴法條，然原審於準備程序及本院審理時已告知被告所涉罪名（見原審金訴卷第62頁，本院卷第55、56頁），對被告之防禦權無妨礙，附此敘明。 　⒌被告所犯上開各罪，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯 ，依刑法第55條前段規定，從一重論以刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪。 　㈢刑之減輕事由：　 　⒈被告就上開犯罪事實，乃詐欺集團之不詳成員於網路刊登不 實投資訊息誘騙被害人加入詐騙群組，實已著手詐欺取財之犯罪行為，惟因本案係新莊分局員警執行網路巡邏勤務時發現並聯繫，再由詐欺集團不詳成員以LINE暱稱「張淑菁」向佯裝被害人之新莊分局員警施以詐術，但員警未因詐欺集團之施詐而陷於錯誤而止於未遂階段。本案固無證據可茲證明被告對於其他犯罪集團成員係以網際網路對公眾散布不實投資資訊乙節有所知悉，然被告基於三人以上共同詐欺取財之犯意，仍在共同被告間詐欺取財之合同意思範圍內，是其他共同正犯所各自分擔犯罪行為之一部，即不明詐欺集團成員於網路散布不實投資資訊，著手詐欺犯行之行為，可得與被告取款之行為相互利用，遂行詐欺取財之目的，而此部分既已達詐欺取財之著手階段但未遂，則被告即應就此結果共負責任，為未遂犯。準此，經審酌其犯罪手段、犯罪結果及與法定刑間之相當性與衡平性，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。 　⒉又被告於偵查、原審及本院審理中均自白三人以上共同詐欺 取財犯行，且無犯罪所得，而可逕予適用詐欺防制條例第47條前段之規定，已如前述，又被告上開犯行，經想像競合後，從一重論以三人以上共同詐欺取財未遂罪，自應依詐欺防制條例第47條前段減輕其刑，並依法遞減之。 三、不另為無罪諭知部分：　 　㈠公訴意旨另以：被告上開所為，同時涉犯修正後洗錢防制法 第19條第2項、第1項前段之一般洗錢未遂罪嫌等語。 　㈡惟查： 　⒈按洗錢防制法之立法目的，在於防範及制止因犯同法第 3　 條所列之特定犯罪而取得或變得之財物或財產上利益及其孳息，藉由包含處置（即將特定犯罪所得直接予以移轉或變更）、分層化（即以迂迴層轉、化整為零之多層化包裝方式，掩飾或隱匿特定犯罪所得）及整合（即收受、持有或使用他人之特定犯罪所得，使之回流至正常金融體系，而得以合法利用享受）等各階段之洗錢行為，使其形式上轉換成為合法來源，以掩飾或切斷特定犯罪所得與犯罪之關連性，而藉以逃避追訴、處罰（最高法院113年度台上字第 1322 號判決意旨參照）。又行為人是否已著手實行該款之洗錢行為，抑僅止於不罰之預備階段（即行為人為積極創設洗錢犯罪實現的條件或排除、降低洗錢犯罪實現的障礙，而從事洗錢的準備行為），應從行為人的整體洗錢犯罪計畫觀察，再以已發生的客觀事實判斷其行為是否已對一般洗錢罪構成要件保護客體（維護特定犯罪之司法訴追及促進金流秩序之透明性）形成直接危險，若是，應認已著手（最高法院110　年度台上字第4232號判決意旨參照）。 　⒉被告所屬詐欺集團在對佯裝為投資人之新北市政府警察局新 莊分局員警施用詐術之後，由被告前往欲當面向自始無給付款項真意之員警收取現金款項，旋遭員警當場逮捕，是被告並未取得詐欺集團成員所欲詐取之之款項，是無任何與取款、移轉、分層化或整合等產生金流斷點之必要關連行為，難認業已製造法所不容許之風險，應尚未達洗錢犯行之著手 　　，本應為無罪之諭知，惟檢察官起訴認此部分與前開有罪部 分為裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。 參、撤銷改判之理由　　　　　　　　　　 　㈠原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟本院認 被告之行為並未著手洗錢行為之構成要件，是原判決認此部分構成洗錢未遂罪，實有未當。檢察官上訴指稱原判決就被告上開犯行併論以洗錢防制法第19條第2項、第1項洗錢未遂罪，其認罪用法顯有違誤等語，為有理由。是以，原判決就被告關於犯三人以上共同詐欺取財未遂罪部分（即原判決事實欄一、㈡），既有上開可議之處，即無從維持，此部分應由本院予以撤銷改判，原審所定應執行刑亦失所附麗，應併予撤銷。 　㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值年輕，四肢健全、 智識正常，卻不思循正途獲取財物，竟為圖一己之私，參與詐欺集團並協力分工，以上開方式為詐欺行為，實有不該，又被告前於109年11月間，因違反洗錢防制法等案件，經臺灣嘉義地方法院以112年度金訴字第334號判處有期徒刑4月，併科罰金2萬元，該判決並於113年1月9日確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，惟被告竟仍不思悔改，於上開判決不到一年時間，又為本案犯行，顯見被告具備違犯同一犯行之惡性甚明。惟念其於案發後坦承犯行，足認被告犯後態度尚佳，再衡酌被告本案犯行之動機，兼衡其素行、目的、分工情形、參與程度、被害人所受損失，及其自陳高中肄業之智識程度、目前無工作之家庭、經濟、生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。 肆、沒收部分： 一、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；本 法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限，刑法第2條第2項、第11條分別定有明文。是有關沒收應逕行適用裁判時之法律，無庸為新舊法之比較適用。而詐欺防制條例第48條第1項為刑法沒收之特別規定，故本案關於犯詐欺犯罪供犯罪所用之物之沒收，即應優先適用之。經查，扣案如附表編號2、3所示之物，均係被告所有且供上開犯罪所用之物，業據被告於原審供述明確（見原審金訴卷第64頁），爰依詐欺防制條例第48條第1項，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收。而附表編號3即「東安收據」，既經沒收，其上偽造之「吳佩甄」簽名署押1枚、偽造之「吳佩甄」、「東安機構股份有限公司」印文各1枚，即已隨同一併沒收，自毋庸再依刑法第219條規定重複宣告沒收。至附表編號1、4、5所示之物，分別是係被告實行原判決事實欄一、㈠所示三人以上共同詐欺罪所用之物，該部分事實既非本院審理範圍，即不另宣告沒收；另附表編號6所示玩具鈔，業經發還予新莊分局員警，況此非供本案犯罪所用之物，亦不宣告沒收。 二、被告供稱其上開犯行並未取得犯罪所得及報酬，且檢視卷內 資料，亦查無積極證據足認被告有因上開犯行獲得任何財物或利益，是本案既無證據證明被告有取得任何報酬，自無須宣告沒收犯罪所得，附此說明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官劉新耀提起公訴，檢察官廖姵涵提起上訴，檢察官 洪敏超到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　26　　日 　　　　　　　　　刑事第十三庭　審判長法　官　連育群 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳思帆 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉為丕 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林鈺翔 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　26　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第210條 偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有 期徒刑。 中華民國刑法第212條 偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服 務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處 一年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。 中華民國刑法第216條 行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造書 或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。 中華民國刑法第339-4條 犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年 以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金： 一、冒用政府機關或公務員名義犯之。 二、三人以上共同犯之。 三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 　 對公眾散布而犯之。 四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 　 電磁紀錄之方法犯之。 前項之未遂犯罰之。 附表 編號 品名 單位及數量 備註 1 Iphone XS Max手機 1支 ⒈IMEI： ①000000000000000 ②000000000000000 ⒉不另宣告沒收。　 2 偽造之東安機構工作證 1張 供上開犯罪所用之物。 3 偽造之東安機構現金憑證收據 1張 ⒈其上有偽造之「東安機構投資有限 公司」、「吳佩甄」印文各1枚、偽造之「吳佩甄」簽名署押1枚。 ⒉供上開犯罪所用之物。　 4 偽造之新昇投資保密協議書 1張 ⒈其上有偽造之「新昇投資股份有限公司」與「吳敏暐」印文各1枚。由告訴人陳美足簽署其姓名、身分證字號及日期。 ⒉不另宣告沒收。　 5 偽造之「吳佩甄」印章 1顆 不另宣告沒收。 6 玩具鈔 總面額150萬元 已發還