毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決 114年度上訴字第466號 上 訴 人 即 被 告 林義鈞 選任辯護人 葉子瑋律師（法扶律師） 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園 地方法院113年度訴字第176號，中華民國113年11月20日第一審 判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第53412號、 第55339號），提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　事實及理由 一、審理範圍： 　　上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有 關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條有明文規定。原判決認被告林義鈞犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，又犯販賣第二級毒品未遂罪，被告不服原判決提起上訴，明示主張原判決量刑過重，其上訴範圍不及於原判決其他部分（參本院卷第59頁），檢察官則未提起上訴，是本院審理範圍僅限於原判決所處之刑及定應執行刑，不及於原判決所認定犯罪事實、所犯之罪及沒收等部分，先予敘明。 二、被告上訴理由略以：就販賣第三級毒品而混合二種以上毒品 未遂罪部分，原判決量刑過重；就販賣第二級毒品未遂罪部分，原判決未考量被告原本並非具有販賣第二級毒品意思，係因受喬裝購毒者之警員引誘，才要分一部份毒品給警員一起施用，與一般以販賣毒品為營利方式之情況不同，原判決量刑亦顯然過重，請從輕量刑云云。 三、本院之判斷： 　㈠犯罪乃行為人之不法有責行為，責任由來於不法行為之全部 ，且係刑罰之裁量基礎與上限，責任之程度，量化為刑罰之幅度，故與責任對應之刑罰，並非唯一之定點，而係具有寬嚴界限之一定區間，在責任範圍內具均衡對應關係之刑罰，存在數種不同刑罰及刑度選擇之空間。法律授權事實審法院得視個案情節，在責任應報之限度下，兼衡應報、教育、保安等預防目的而為刑罰之裁量，俾於平等原則下實現個案正義，乃審判之核心事項。故事實審法院在法定刑度內裁量之宣告刑，倘其取向責任與預防之刑罰功能，符合刑罰規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，即屬適法妥當，不得任意指摘為違法。 　㈡犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒 品之法定刑，並加重其刑至2分之1，毒品危害防制條例第9條第3項定有明文，其立法理由略以：「本條第3項所稱之混合，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至2分之1。另本項係屬分則之加重，為另獨立之犯罪型態，如其混合2種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至2分之1，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至2分之1；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至2分之1。」是依立法意旨，只要所販賣之毒品混有2種以上毒品，因所造成之危害顯較單一種類毒品增加，應予加重其刑，並為刑法分則加重性質而成為另一獨立之罪，行為人只須主觀上具有故意或不確定故意，知悉或可得預見客觀上有此等混合情事，即成立本罪，至所混合之毒品含量多寡，則非所問。就原判決事實欄一㈠中被告所販賣之膠囊毒品咖啡包，經鑑定含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及第四級毒品佐沛眠之成分，且係將上開種類毒品置於同膠囊內摻雜調合，無從區分，有臺北榮民總醫院民國112年11月23日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書及扣案物品照片在卷可稽（參偵53412卷第145、251頁），屬混合2種以上不同級別毒品，應論以獨立之罪名，且被告原本係欲出售毒品咖啡包予喬裝購毒者之警員，後因無法尋得毒品咖啡包，改出售膠囊狀之毒品予警員，而實務上該等經查獲以咖啡包或膠囊方式盛裝之毒品，本多摻有多種不詳之毒品成分，被告既有相關接觸經驗，當已得預見其所販賣之膠囊可能混合2種以上之毒品，應論以上開罪名並加重其刑。 　㈢毒品危害防制條例第9條第3項之規定，係就販賣毒品內涵已 有變更之個別犯罪行為予以加重，使成立另一獨立之罪，法定刑亦因此發生變更，而屬毒品條例第4條第1項至第4項以外之獨立犯罪類型。然以上加重規定，本質上仍係以同條例第4條第1項至第4項之販賣罪之構成要件及法定刑為基礎，僅因所販賣之毒品混合二種以上，乃將刑法想像競合犯應從一重罪處罰之法律效果，予以明文化。又犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項有明文規定，該規定並未將屬獨立罪名之同條例第9條第3項之罪列入，若拘泥於所謂獨立罪名及法條文義，認為行為人自白犯該獨立罪名之罪，不能適用上開減輕其刑規定，亦非事理之平，故自應視被告就所犯同條例第4條至第8條之罪有無自白而定。被告於偵查中及原審中均已自白本件販賣第三級毒品而混合二種以上毒品及販賣第二級毒品犯行，於本院審理中亦就上開犯行為自白，均應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，就販賣第三級毒品而混合二種以上毒品犯行部分，並應先加而後減之。 　㈣被告本件販賣毒品犯行，皆因係警員實施誘捕偵查而僅得論 以未遂，均應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，併依刑法第70條規定，遞減其刑。 　㈤毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第 10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，始可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查，並因而查獲者而言。其中所言「查獲」除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。被告於經查獲販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行後，於偵查中供稱係在臺北萬華向別人下單購買毒品膠囊，但忘記對方的名字（參偵53412卷第227頁），被告經查獲販賣第二級毒品未遂犯行後，則稱毒品上游為LINE暱稱「台北車站」之人，然並無年籍資料及聯絡方式可提供（參偵55339卷第19、103頁），被告並未提供任何具體事證以供查緝毒品來源，本件顯未因被告供述而查獲其他正犯或共犯，自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。 　㈥刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其 所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。被告所犯之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪於加重其刑後，最低應量處有期徒刑7年1月，所犯販賣第二級毒品罪最輕法定刑則為有期徒刑10年，固均不可謂不重，然被告於偵訊、原審及本院審理中均就上開犯行坦認不諱，得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，復因均屬未遂，得再依刑法第25條第2項規定遞減其刑，已得大幅降低其刑度，就全部犯罪情節以觀，被告犯本案亦查無特殊之原因與環境，本院認並無何情輕法重過苛之憾，無刑法第59條規定適用之餘地。 　㈦司法院112年憲判字第13號判決揭示毒品危害防制條例第4條 第1項所定販賣第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑，立法者一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，自該判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依該判決意旨減輕其刑至2分之1等旨，被告所販賣者為第三級毒品而混合二種以上毒品及第二級毒品，最低法定本刑各為有期徒刑7年1月、10年，且因有前述之減刑事由，已得大幅降低刑度，是本院認依前述規定刑度後，並無何情輕法重顯堪憫恕之情，自無再依上開判決意旨減輕其刑之必要。 　㈧原判決就被告之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品犯行， 依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑後，就被告之2次犯行均適用刑法第25條第2項規定減輕其刑，復均適用毒品危害防制條例第17條第2項遞減其刑，審酌被告明知毒品對於人體身心健康之影響，竟為貪圖獲利，無視政府反毒政策，以網路散布方式販售毒品，行為實應予嚴懲，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其於原審所自陳之教育程度、職業、家庭經濟狀況，暨其前案素行、本案犯行幸因警員查緝而未完成交易等一切情狀，就被告各次犯行分別量處有期徒刑2年、3年，已就刑法第57條各款所列情形予以審酌，客觀上並無明顯濫用自由裁定權限或輕重失衡之情形。就被告販賣第二級毒品未遂犯行部分，依對話紀錄擷圖所示，被告係先於暱稱中表示「尋找呼友可分」，於喬裝購毒者之警員詢問可否分半件（即分一半之毒品），並詢問價格後，被告便回以「日薪1800」（亦即價格為新臺幣1800元，參偵55339卷第69至73頁），被告並未否認仍有販賣毒品以營利之意圖，但目的是希望也可以找到一起施用者，並藉此約砲（參本院卷第59、60頁），則其主觀上仍具有販賣第二級毒品以營利之意圖，僅係欲順便找到能夠一同施用毒品且為性行為之人，其主觀動機與販賣毒品營利者並無何重大差異。雖原判決就被告此部分犯行於主觀上同有欲尋找一同施用毒品並為性行為者之意，未予詳敘並於量刑一併予以考量，惟衡酌被告於112年10月18日經查獲販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行後，於次日經檢察官諭知交保，在相隔不到1週之同年月24日，被告又再為本件販賣第二級毒品未遂犯行顯然其毫不知警惕，一再為相類之販賣毒品行為，法敵對意識非輕，原判決僅量處有期徒刑3年，已屬低度量刑，自難謂原判決因漏未審酌前情而有量刑失入之不當。 　㈨另執行刑之量定，係法院自由裁量之職權，倘其所酌定之執 行刑，並未違背刑法第51條各款規定所定之方法或範圍及刑事訴訟法第370條所規定之不利益變更禁止原則（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限）者，即不得任意指為違法或不當。被告所犯之各罪各經原判決判處有期徒刑2年、3年，原審依刑法第53條、第51條第5款規定，於各罪中最長刑度即有期徒刑3年以上，合併其執行刑之上限5年以下，據此定其應執行之刑有期徒刑4年2月，經核並未逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，亦未逾越內部界限。而考量被告所犯各罪均係販賣毒品，罪質相同，行為態樣相類，犯罪時間密接，並係遭查獲販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行後，旋再為販賣第二級毒品未遂犯行，本院綜合上開一切情狀為整體評價，因認原判決所定之執行刑，已就被告之刑期為適度之減輕，亦與刑罰經濟、刑法定應執行刑之慎刑考量等法律規範目的均無違背，難認原判決有何違法或不當。 　㈩綜上，本件被告提起上訴為無理由，應予駁回。 四、依刑事訴訟法第368條，作成本判決。 五、本案經檢察官范玟茵提起公訴，檢察官詹常輝於本院實行公 訴。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　26　　日 　　　　　　　　　刑事第十八庭　審判長法　官　侯廷昌 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃紹紘 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳柏宇 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　賴尚君 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　26　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第9條 成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定 加重其刑至二分之一。 明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。 犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。