聲請定其應執行刑

臺灣高等法院刑事裁定 114年度聲字第120號 聲 請 人 臺灣高等檢察署檢察官 受 刑 人 范育騰 （現於法務部○○○○○○○執行中；暫寄押於法務部○○○○○○○○○○○） 上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之 刑（聲請案號：臺灣高等檢察署114年度執聲字第8號），本院裁 定如下： 　　主　文 范育騰犯如附表編號1、2、4至6所示各罪所處之刑，應執行有期 徒刑參年捌月。 其餘聲請（即附表編號3）駁回。 　　理　由 一、聲請意旨略以：受刑人范育騰因詐欺等數罪，經先後判決確 定如附表所示【按本件聲請意旨所檢附之附表（見本院卷第9至10頁），其中部分內容有誤，應更正如本裁定附表所示】，應依刑法第50條第1項第1款、第4款、第2項、第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請裁定其應執行刑等語。 二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，而數罪併罰有二以上 裁判者，應定其應執行之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1項本文、第53條、第51條第5款分別定有明文。 三、次按刑法第50條規定裁判確定前犯數罪而有該條第1項但書 各款所定「一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」之情形者，明定不得併合處罰。惟依該條第2項「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」之規定，係賦予受刑人選擇仍按刑法第51條規定以定執行刑之權利。是受刑人於裁判確定前所犯數罪，兼有得易科罰金之罪、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪、不得易服社會勞動之罪時，是否依刑法第51條定其應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問受刑人之利益與意願，一律併合處罰。 四、另按刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴 案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；於分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑者，本於同為定刑裁定應為相同處理之原則，法院於裁定定應執行之刑時，自仍應有不利益變更禁止原則之考量，亦即另定之執行刑，其裁量所定之刑期不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和，否則即與法律秩序理念及法律目的之內部界限有違（最高法院103年度第14次刑事庭決議、最高法院93年度台非字第192號判決意旨參照）。再按數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑換發指揮書，併合執行，其前已執行之有期徒刑部分僅係應予扣除之問題（最高法院90年度台非字第340號、95年度台非字第320號判決意旨參照）。 五、經查： 　㈠聲請准許部分（即附表編號1、2、4至6部分）： 　1.受刑人因犯附表編號1所示之施用第二級毒品罪，經臺灣桃 園地方法院判處如附表編號1所示之刑確定；又犯附表編號2所示之三人以上共同詐欺取財罪，經臺灣臺北地方法院110年度審訴字第1577號判處如附表編號2所示之刑，受刑人不服提起上訴，經本院111年度上訴字第452號判決以受刑人上訴無具體理由，上訴不合法律上程式而判決駁回其上訴確定；另犯附表編號4至6所示之三人以上共同詐欺取財罪（共7罪），分別經臺灣臺中地方法院、本院判處如附表編號4至6所示之刑確定在案。且附表編號1、2、4至6所示各罪均係在附表編號1所示之罪於民國110年7月6日判決確定前所犯，並以本院為其最後事實審法院等情，有前揭各件刑事判決及法院前案紀錄表在卷可稽。再附表編號1所示之罪係得易科罰金，亦得易服社會勞動之罪，依刑法第50條第1項但書規定，與附表編號2、4至6所示不得易科罰金，亦不得易服社會勞動之罪，本不得併合處罰，惟上開各罪業經受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑，此有受刑人出具之「臺灣士林地方檢察署依102年1月23日修正之刑法第50條調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表」（下稱「系爭調查表」，見本院卷第13至14頁）在卷可稽（按系爭調查表雖有誤載受刑人合於數罪併罰案件之情形，詳如後述，然經本院訊問時向受刑人說明誤載情形並確認其是否仍就檢察官聲請書附表所示之罪請求定刑後，受刑人仍表示同意本件定刑，見本院卷第263至265頁），合於刑法第50條第2項之規定。是檢察官依受刑人之請求，聲請就受刑人所犯附表編號1、2、4至6所示各罪合併定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當。 　2.爰審酌受刑人所犯前揭各罪之犯罪類型、動機、犯罪時間間 隔、行為態樣、罪質、侵害法益是否具專屬性或同一性、行為次數等一切情狀（其中附表編號2、4至6所示之三人以上共同詐欺取財罪（共8罪），均係加入「麥拉倫」、「法拉驢」等所屬詐欺集團，擔任取簿手，或擔任二線車手而收取第一線車手提領款項再層轉，製造金流斷點，且犯罪時間在109年11月中旬至12月2日間，上開各罪均係侵害被害人之財產法益，犯罪類型、行為態樣、手段、動機均相同或相似，責任非難重複程度不低，是於定執行刑之際自應充分考量上開情節，酌定適當之執行刑，以避免過度評價受刑人之罪責程度；惟附表編號1所示之施用第二級毒品罪，犯罪時間雖與附表編號2、4至6之犯罪時間相近，惟犯罪類型、動機、行為態樣、罪質均不同），並參酌受刑人於本院函詢及訊問時就本件定應執行刑表示：本件均係一個月內所犯，且其尚有4名未成年子女及年邁雙親需扶養，犯後深感後悔，絕不再犯，請予其重新做人、早日返鄉照顧家人之機會，從輕量刑等情（見本院卷第229頁、第263至265頁），經整體評價其應受矯治之程度，兼衡責罰相當與刑罰經濟之原則，在不逾越內部性界限【即附表編號5至6所示之罪曾定其應執行刑為有期徒刑2年11月，加計附表編號1、2、4之罪所各處有期徒刑5月、1年2月（2次），合計有期徒刑5年8月】及外部性界限之範圍內，合併定其應執行刑如主文第1項所示。 　3.至受刑人指稱其另案臺灣新北地方法院（下稱新北地院）11 1年度簡字第1611號案、112年度審金訴字第307號案，應得與本件併予定刑等語。查本件雖經受刑人出具系爭調查表請求檢察官聲請定其應執行刑，且系爭調查表「受刑人合於數罪併罰之案件」欄，其中B集團列載「3、新北地檢111年執字第9292號（新北地院111年簡字第1611號、判處有期徒刑5月）」、「6、新北地檢112年執字第9006號（新北地院112年審金訴字第307號、判處有期徒刑1年6月）」，惟受刑人所犯上開二案之犯罪時間各為110年8月17日、110年8月12日至同年月19日間，有各該刑事判決在卷可憑（見本院卷第231至249頁），足認上開二案均係在附表編號1所示之罪判決確定日期（即110年7月6日）之後所犯，核與刑法第50條第1項「裁判確定前」之要件不符，因而未經檢察官併於本件定應執行刑案件附表中提出聲請。是以縱受刑人請求就上開二案與附表各罪請求合併定應執行刑，本院仍無從將上開二案於本件予以合併定刑，惟嗣後受刑人如認有合於定應執行刑之其他案件，亦得請求檢察官另行提出聲請，於受刑人之權益不生影響，附此敘明。 　4.又按數罪併罰中之一罪依刑法規定得易科罰金者，若因與不 得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科罰金部分所處之刑自亦無庸為易科罰金折算標準之記載（司法院釋字第144號、第679號解釋意旨參照）。本件受刑人所犯如附表編號1與編號2、4至6所示之罪，雖係分屬得易科罰金與不得易科罰金之罪，惟經合併處罰結果，本院於定其應執行刑時，自無庸為易科罰金折算標準之記載。另按本件受刑人所犯如附表編號1、2、4至6所示各罪所處之刑，在形式上縱有部分經執行完畢（附表編號1所示之罪於113年4月7日執行完畢），然附表編號1、2、4至6所示各罪既合於數罪併罰之要件，依前揭說明，在所裁定之應執行刑尚未全部執行完畢前，仍應就附表編號1、2、4至6所示各罪所處之刑，合併定其應執行刑，至於前揭業經執行之刑部分，僅係檢察官就所定應執行刑執行時，應如何扣除之指揮執行事宜，與定應執行刑之裁定無涉，併此敘明。 　㈡聲請駁回部分（即附表編號3部分）：　 　1.按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益， 其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，故其持有槍砲彈藥刀械時，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止。又刑法第53條所謂「數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑」，係以二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯為要件；行為繼續犯之罪，雖其行為始於他罪判決確定前，但其行為終了之日已在他罪判決確定後者，因該罪與他罪已非裁判確定前所犯數罪，自無該條之適用（最高法院108年度台抗字第896號裁定意旨參照）。 　2.查受刑人所犯如附表編號3所示非法持有非制式手槍罪，屬 繼續犯之實質上一罪，其持有行為終了之日為110年8月19日（即為警查獲時；聲請書附表誤認為係110年6月），係於附表編號1所示之裁判確定日期（即110年7月6日）後，有該刑事判決在卷可稽（見本院卷第35至42頁），揆諸前揭說明，其行為雖始於附表編號1所示之罪判決確定前，但其行為終了之日已在如附表編號1所示之罪判決確定後，故附表編號3所示之罪與附表編號1所示之罪，並不符合刑法第50條之裁判確定前犯數罪之要件，自無從依刑法第53條、第51條數罪併罰之規定定其應執行刑。檢察官此部分聲請，於法未合，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第220條、第477條第1項，刑法第50 條第1項但書第1款、第4款、第2項、第53條、第51條第5款，裁 定如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　 3　　日 　　　　　　　　　刑事第十三庭　審判長法　官　連育群 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蕭世昌 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳思帆 以上正本證明與原本無異。 如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蘇芯卉 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　4 　　日