分配表異議之訴

臺灣高等法院民事判決 108年度重上字第1047號 上 訴 人 致新工程有限公司 法定代理人 石宜瑄 上 訴 人 曜弘機電工程有限公司 法定代理人 林書弘 共 同 訴訟代理人 枋啟民律師 被 上訴 人 裕旺工程有限公司 法定代理人 劉柏聖 訴訟代理人 紀錦隆律師 楊晏昤 上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國10 8年9月17日臺灣基隆地方法院107年度重訴字第17號第一審判決 提起上訴，本院於114年3月4日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 原判決廢棄。 臺灣基隆地方法院一０六年度司執字第六一七八號強制執行事件 於民國一０七年二月七日所作成之分配表，被上訴人於次序一、 二所受分配之執行費新臺幣貳萬肆仟伍佰零捌元、新臺幣壹拾貳 萬元，以及次序六、七所受分配金額新臺幣肆佰柒拾捌萬捌仟柒 佰貳拾伍元、新臺幣貳佰叁拾柒萬玖仟陸佰捌拾捌元，均應予剔 除。 第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。 　　事實及理由 一、被上訴人之法定代理人於本院審理期間變更為劉柏聖，有公 司變更登記表可參（見本院㈠卷第55頁），其於民國108年11月8日具狀聲明承受訴訟（見本院㈠卷第47頁），核無不合。 二、上訴人主張：被上訴人執如附表1編號1、2（下合稱系爭甲 本票）、3、4（下合稱系爭乙本票，與系爭甲本票合稱系爭本票）所示本票，向臺灣士林地方法院（下稱士林地院）聲請准予強制執行，經該院分別以106年度司票字第130、131號裁定（下分稱系爭130、131號本票裁定）准許後，被上訴人即持系爭130號本票裁定為執行名義，向原法院聲請對訴外人凱富保溫科技有限公司（下稱凱富公司）之財產為強制執行，經該院以106年司執字第6178號強制執行事件受理（下稱系爭甲執行事件），被上訴人另以系爭131號本票裁定為執行名義，向原法院聲請對凱富公司財產為強制執行，經該院以106年司執字第25111號執行事件（下稱系爭乙執行事件）受理，並併入系爭甲執行事件。系爭甲執行事件於107年2月7日作成分配表（下稱系爭分配表），被上訴人受有次序1、2執行費各新臺幣（下同）2萬4,508元、12萬元、次序6、7系爭甲、乙本票債權各478萬8,725元、237萬9,688元之分配。惟凱富公司簽發系爭甲本票時，其上未記載發票日，該本票應屬無效，另系爭乙本票發票日為97年12月16日，被上訴人遲至106年10月20日方持該本票聲請系爭131號本票裁定，該本票債權已罹於時效而消滅。又被上訴人將其向臺灣電力股份有限公司（下稱臺電公司）承攬之龍門（核四）計畫其他廠區電氣穿孔密封材料採購及安裝工程（下稱系爭工程）轉包予凱富公司施作，凱富公司尚得向被上訴人請求履約爭議材料收購款、補償款共3,180萬5,853元，並以該債權與系爭本票債權抵銷，抵銷後系爭本票債權均不存在，自不應列入分配。爰依強制執行法第41條第1項規定，請求剔除系爭分配表次序1、2、6、7被上訴人之分配金額（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡系爭分配表次序1、2、6、7被上訴人之分配金額2萬4,508元、12萬元、478萬8,725元、237萬9,688元，均應予剔除。 三、被上訴人則以：伊與凱富公司於97年3月21日就系爭工程簽 訂合約書(下稱第1次合約)，嗣因凱富公司向伊借款1,500萬元（下稱系爭借款），乃於同年12月9日修訂合約（下稱第2次合約），凱富公司並簽發系爭乙本票以為系爭借款之擔保，再因凱富公司要求提高分受系爭工程之工程款比例，於99年3月1日修訂合約（下稱第3次合約），並簽發系爭甲本票，將系爭乙本票改為該合約之履約擔保，復因凱富公司請求減少應分擔之履約保證金，於102年12月20修訂合約（下稱第4次合約），並將系爭乙本票改回為系爭借款之擔保。因凱富公司未返還系爭借款，且應返還系爭工程溢領材料費、負擔遭臺電公司扣罰之款項，伊乃聲請系爭130號、131號本票裁定，並據以聲請強制執行，系爭分配表自應將系爭本票債權列入分配等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。 四、被上訴人與凱富公司分別於97年3月21日、同年12月9日、99 年3月1日、102年12月20日簽立第1至4次合約（下合稱系爭合約）。凱富公司、訴外人即凱富公司總經理李煌圖（下稱李煌圖）共同簽發之系爭甲本票原未記載發票日，經被上訴人填載發票日後，向士林地院聲請准予強制執行，經該院以系爭130號本票裁定准許後，被上訴人於106年3月20日以該本票裁定其中1,500萬元本息，向原法院聲請對凱富公司財產為強制執行，經該院以系爭甲執行事件受理，被上訴人於同年7月28日追加執行該本票裁定其餘1,500萬元本息。又被上訴人於106年10月20日向士林地院聲請就系爭乙本票准予強制執行，經該院以系爭131號本票裁定准許後，被上訴人向原法院聲請對凱富公司財產為強制執行，經該院以系爭乙執行事件受理，並併入系爭甲執行事件辦理。系爭甲執行事件於107年2月7日做成系爭分配表，被上訴人受分配次序1、2執行費各2萬4,508元、12萬元、次序6、7系爭甲、乙本票債權各478萬8,725元、237萬9,688元等情，為兩造所不爭執（見本院㈢卷第211至212頁），並有系爭合約、系爭本票在卷可按（見原審㈡卷第17至55頁、㈠卷第359頁、本院㈠卷第487頁），且經本院調閱系爭甲、乙執行事件卷宗查明屬實，堪信為真正。上訴人主張系爭本票債權不存在，系爭分配表中被上訴人受分配金額均應剔除等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。茲就兩造爭執析述如下： 　㈠分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議 權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責。被上訴人主張系爭甲、乙本票係凱富公司作為系爭合約履約保證、系爭借款之擔保，而凱富公司應返還系爭工程溢領材料費、負擔遭臺電公司扣罰之款項，另凱富公司未清償系爭借款，系爭本票之債權存在等語，依上開說明，自應由被上訴人就其主張系爭本票債權存在等節負舉證之責任。 　㈡系爭甲本票部分：　 　　⒈凱富公司、李煌圖授權被上訴人填載系爭甲本票之發票日 ，該本票應屬有效： 　　　依票據法第120條規定，本票有其應記載事項，發票人於 簽發時，如已於其上簽名，就其他應記載事項，非不得授權執票人或第三人填載，使該本票發生票據法之效力。依李煌圖之證述：伊與凱富公司簽立授權書予被上訴人，授權被上訴人填載系爭甲本票之發票日等語（見本院㈡卷第173頁），核與凱富公司與李煌圖於102年4月1日共同簽立之授權書（下稱系爭授權書）記載：「商業本票號碼：000000000及000000000。商業本票金額：壹仟伍佰萬元整及壹仟伍佰萬元整，此兩張本票的發票日及到期日因合約…竣工日無法確定，故授權給裕旺工程有限公司填載」等詞互核相符（見本院㈠卷第605頁），可見系爭甲本票之發票人即凱富公司、李煌圖確有授權被上訴人填載該本票之發票日，堪認該本票為有效票據，上訴人主張系爭甲本票未記載發票日，為無效票據云云，尚不可採。 　　⒉系爭甲本票係擔保凱富公司與被上訴人間系爭合約之履行 ： 　　　觀諸第3次合約第3條約定：「乙方（即凱富公司）須再提 供工商本票2張，面額各1500萬元…做為本工程保證品。…」等字句（見原審㈡卷第19至20頁），佐以李煌圖證述：凱富公司簽發系爭甲本票擔保系爭合約之履行等語（見本院㈡卷第171頁），及系爭授權書所載之商業本票號碼即為系爭甲本票等情，參互察之，可知凱富公司以確保系爭合約之履行為目的，而簽發系爭甲本票，作為其不履行該合約所生損害賠償之擔保。是被上訴人主張依系爭合約約定，凱富公司承攬系爭工程施作，並以系爭甲本票擔保系爭合約之履行等語，應屬有據。 　　⒊凱富公司因系爭合約應返還被上訴人1,747萬1,167元： 　　　⑴溢領材料費部分： 　　　　被上訴人主張臺電公司原已預付伊系爭工程之材料款， 伊已給付其中50%予凱富公司，臺電公司嗣後請求伊返 還溢領之材料款計2,515萬5,604元，依第1次合約第6條 約定，凱富公司應負擔其中50%款項之返還責任，即應 返還伊1,257萬7,802元（計算式：25,155,604÷2＝12,57 7,802）等語，有第1次合約、估驗表、發票、台幣付款 交易證明單、臺電公司核能火力發電工程處龍門施工處 （下稱龍工處）105年12月9日龍施字第1058110253號函 在卷可按（見原審㈡卷第24、57至71頁、㈠卷第363至365 頁），且為上訴人所不爭執（見本院㈡卷第443頁），堪 認凱富公司負有返還溢領材料費1,257萬7,802元予被上 訴人之債務。 　　　⑵其他違約金、逾期違約金，及未配合穿孔密封作業扣款 部分： 　　　　被上訴人主張臺電公司因系爭工程扣罰伊其他違約金、 逾期違約金、未配合穿孔密封作業扣款，均係因凱富公 司未依約施工所致，應由凱富公司負擔等語。上訴人則 辯以凱富公司依第3次合約第4條約定，關於該違約金， 及未配合穿孔密封作業扣款，僅需負擔其中90%款項云 云。查： 　　　　①臺電公司因系爭工程之工地負責人、品管、公安人員 未簽到或施工人員未到工地執行職務，共計罰被上訴 人其他違約金74萬3,000元；另因施工逾期120日，計 罰被上訴人逾期違約金60萬元乙情，有臺電公司違規 扣款通知單、簽辦用箋、工程驗收紀錄（見本院㈢卷 第9至47頁），可見臺電公司就系爭工程之工地現場 人員違規、施工遲延等事由，而計罰被上訴人其他違 約金及逾期違約金共134萬3,000元（74萬3,000元＋60 萬元＝1,343,000）。另臺電公司因系爭工程未配合穿 孔密封作業，而對被上訴人扣款383萬8,181元乙情， 有107年6月28日工程結算驗收證明書在卷可參（見原 審㈡卷第347頁），足悉臺電公司就系爭工程未配合穿 孔密封作業實際扣款383萬8,181元。被上訴人雖主張 臺電公司就未配合穿孔密封作業扣款金額為1,918萬9 ,606元云云，並提出臺電公司龍工處105年12月9日龍 施字第1058110253號函（見原審㈠卷第363至367頁） ，其說明第2項記載：「未配合甲方改善部分穿孔密 封作業，依承攬契約18條規定由甲方另行發包施作完 成，其相關費用應由貴公司支付新台幣19,189,606( 含稅）元」等字句為證（見原審㈠卷第363頁），然臺 電公司於結算時，關於未配合穿孔密封作業實際扣款 金額僅383萬8,181元，有上開驗收證明書可證，足見 臺電公司並未依上開函文內容扣款，自不能單憑上開 函文即認臺電公司就未配合穿孔密封作業實際扣款金 額為1,918萬9,606元。 　　　　②觀之第3次合約第2條第2、6項約定，凱富公司需僱傭 、管理品管、施工等現場人員，及負責現場施工、管 理，且依臺電公司要求施作（見原審㈡卷第18至20頁 ），可見凱富公司就系爭工程需僱傭、管理相關人員 ，且負責系爭工程之施工，佐以凱富公司工地主任李 榮文於103年4月23日、同年月25日傳送之電子郵件表 示：臺電公司要求我們公司補足防輻密封填封厚度與 備齊材料、厚度不足的穿牆孔等語，有電子郵件在卷 可參（見本院卷㈡卷第21至23頁），益徵凱富公司負 有配合臺電公司施作、改善穿孔密封作業之契約義務 ，則系爭工程因人員違規遭扣款、施工逾期罰款，及 未配合穿孔密封作業所致扣款，均應由凱富公司負全 部責任。則被上訴人主張凱富公司應負擔違約金其中 99萬9,000元、未配合穿孔密封作業扣款383萬8,181 元，即屬有據，上訴人雖抗辯凱富公司依第3次合約 第4條規定，就上開違約金、扣款僅需負擔90%之責任 云云，然觀諸第3次合約第4條約定：「自99年3月1日 起，甲方（即被上訴人）自業主（即臺電公司）驗收 完成的工程款10%歸甲方（不含各項扣款及甲方現埸 施工之人力工資及費用），90%歸乙方（即凱富公司 ）」等詞（見原審㈡卷第20頁），足見上開約定係關 於被上訴人就臺電公司領取之工程款約定分配比例， 並明訂扣款非依該比例分配，則上訴人執上開約定主 張凱富公司僅需負擔90%之違約金、未配合穿孔密封 作業扣款云云，難屬有據。 　　　⑶工房混凝土地坪未鑿除扣款部分： 　　　　被上訴人主張依第2次合約附件第13項約定，工房係由 凱富公司施作，應由其負擔工房地坪未鑿除之扣款計5 萬6,184元等語。上訴人則抗辯依第1次合約第3條約定 系爭工程施工之環境維護、安全均由被上訴人負責，故 工房地坪未鑿除之扣款應由被上訴人負擔云云。查第2 次合約表格第13項記載：「工房設施費：包含乙方（即 凱富公司）倉儲及相關設施費用等…由乙方施工」等詞 （見原審㈡卷第32頁），可悉被上訴人與凱富公司約定 由凱富公司負責工房之建置，則系爭工程結束時，自應 由凱富公司負責鑿除工房混凝土地坪以回復原狀。再者 系爭工程因工房混凝土地坪未鑿除致被上訴人遭臺電公 司扣罰5萬6,184元乙情，有臺電公司工程結算驗收證明 書可稽（見原審㈡卷第347頁），可見凱富公司應鑿除工 房混凝土地坪而未為之，自應由其負擔全部扣款責任。 至第1次合約第3條雖約定：「本工程現場所有施工，搭 、拆架及工地的環境維護，工地安全措施等均歸責於甲 方（即被上訴人）」等字句（見原審㈡卷第25頁），然 依第3次合約第2條第2項第3款約定：「…、施工設備、 消耗材料、工具等由乙方（即凱富公司）負責」等詞（ 見原審㈡卷第19頁），顯見被上訴人與凱富公司關於工 地相關施工設備事項於第3次合約時變更由凱富公司負 責，故難以第1次合約第3條約定遽認工房設置、混凝土 地坪鑿除屬被上訴人應負責事項，上訴人上開主張，亦 無可採。 　　　⑷臺電公司已與被上訴人結算工程款，將上開溢領材料費 、其他違約金、逾期違約金、未配合穿孔密封作業扣款 、工房混凝土地坪未鑿除扣款自應給付予被上訴人之款 項中扣除乙情，有臺電公司龍工處107年7月25日龍施字 第1078074128號函（下稱台電107年7月25日函）、同年 6月28日工程結算驗收證明書可參（見原審㈢卷第433頁 、㈡卷第347頁），可見被上訴人已與臺電公司結清上開 款項，則被上訴人辯稱凱富公司應給付其應負擔之溢領 材料費、違約金、未配合穿孔密封作業扣款、工房混凝 土地坪未鑿除扣款，共計1,747萬1,167元（計算式：12 ,577,802＋999,000＋3,838,181＋56,184＝17,471,167，詳 附表2「本院認定」欄編號1至5所示），即屬有據。 　　⒋凱富公司得取得臺電公司給付被上訴人之材料收購款741萬 8,712元、補償款1,138萬2,857元： 　　　上訴人主張凱富公司負責購入系爭工程所需材料，被上訴 人由臺電公司獲得之材料收購款1,483萬7,424元，應返還予凱富公司，另依第3次合約第4條約定，被上訴人自臺電公司取得之補償金1,264萬7,619元，凱富公司得取得其中90%等語，被上訴人則辯以臺電公司給付伊之材料收購款、補償金係基於107年3月與伊達成之協議，斯時凱富公司已解散，伊取得此部分款項與凱富公司無關，況凱富公司於解散前已將所購材料全部移交予伊，可見該材料已歸伊所有，臺電公司嗣收購該材料之收購款應全屬伊所有等語。查： 　　　⑴材料收購款部分： 　　　　依第1次合約第6條約定，系爭工程之採購材料費由凱富 公司、被上訴人各負擔50%乙情，有第1次合約在卷可稽 （見原審㈡卷第25頁），佐以李煌圖證述：被上訴人與 凱富公司約定系爭工程所需材料費用各負擔一半，由凱 富公司負責採購，被上訴人負責安裝，而臺電公司付款 時沒有區別工料費用，所以凱富公司與被上訴人才會約 定各負擔50%，分配時也是各50%等語（見本院㈡卷第170 至175頁），可見關於系爭工程之材料費用不論採購費 用、工程款之分配，均由凱富公司、被上訴人各分擔50 %。又臺電公司因契約變更減少施作之故，以1,483萬7, 424元向被上訴人買回系爭工程已採購之材料乙情，有 臺電公司龍工處108年6月2日龍施字第1083570426號函 （下稱臺電公司426號函）、材料驗收紀錄在卷可按（ 見原審㈢卷第165至261頁），可見系爭工程未施作之材 料已出售予臺電公司，而被上訴人與凱富公司就該部分 材料之採購費用各負擔50%，則出售所得價款自應由其 等各獲得50%即741萬8,712元，方屬公允。被上訴人雖 辯稱凱富公司已將剩餘材料交予伊，可見該材料均係伊 所有，則材料收購款應全部歸伊所有云云，並提出庫存 材料分析表、通訊軟體LINE對話紀錄為證（見原審㈢卷 第117、本院㈢卷第141至145頁），然系爭工程未施作材 料之採購費用，係由被上訴人、凱富公司各出資50%， 已如上述，不因凱富公司將該材料交予被上訴人保管， 即影響上開事實，另庫存材料分析表僅可證明臺電公司 收購之材料明細，無法證明該材料均係被上訴人所有， 則被上訴人辯稱材料收購款應由其全部取得云云，並不 可採。 　　　⑵補償款部分：　 　　　　上訴人主張凱富公司依第3次合約第4條約定，得取得臺 電公司支付予被上訴人之補償款其中90%即1,138萬8,25 7元等語，惟為被上訴人所拒。查臺電公司因終止與被 上訴人間系爭工程之承攬契約，給付被上訴人系爭工程 之補償款1,264萬7,619元乙情，有臺電公司426號函附 卷可參（見原審㈢卷第165頁），足見臺電公司給付被上 訴人上開補償款之原因，係因其提前終止系爭工程，而 補償承攬人因契約終止所生之損害。而系爭工程由凱富 公司負責施作，已如上⒊⑵②所述，另第3次合約第4條約 定臺電公司所支付之工程款由凱富公司取得其中90%， 則臺電公司因提前終止系爭工程給付被上訴人之補償款 ，亦應由凱富公司、被上訴人依第3次合約第4條關於工 程款分配比例分配，方為合理，即凱富公司可分得其中 90%即1,138萬2,857元（計算式：12,647,619×90%＝11,3 82,857）。臺電公司雖於凱富公司解散後方支付上開補 償款，但不妨礙該補償款係臺電公司為補償承攬人因系 爭工程提前終止所生損害之事實，則被上訴人抗辯該補 償款應由其全部取得云云，洵非可採。 　　⒌上訴人主張被上訴人應返還凱富公司因臺電公司行使質權 所獲償之138萬4,392元，為有理由： 　　　上訴人主張凱富公司依第3次合約約定，為被上訴人提供 面額425萬元之定存單（下稱系爭定存單），作為被上訴人對臺電公司關於系爭工程承攬合約之履約擔保金，臺電公司嗣對系爭定存單行使質權取得138萬4,392元，被上訴人應將該款項返還予凱富公司等語。查凱富公司依第3次合約第2條第1項約定，提供系爭定存單作為被上訴人對臺電公司就系爭工程承攬合約之履約保證金（見原審㈡卷第18頁），並設定質權予臺電公司等情，有第3次合約在卷可參（見原審㈡卷第18頁），並經本院調閱臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）106年度司執助第2218號事件（下稱司執助2218號事件）卷核閱屬實，可見系爭定存單係擔保被上訴人就系爭工程對臺電公司所負之履約責任。又系爭甲執行事件執行凱富公司財產，並扣得系爭定存單，臺電公司以其對被上訴人有138萬4,392元債權（詳附件3「臺電公司向被上訴人行使質權」欄所示），而對系爭定存單行使質權乙情，業經本院調司執助2218號事件卷核閱無訛，可見臺電公司行使上開質權獲償之138萬4,392元債權，係其對被上訴人之債權，本應由被上訴人負責清償，然由凱富公司以系爭定存單代被上訴人清償，則上訴人主張被上訴人應返還凱富公司代償款138萬4,392元，亦屬有據。 　　⒍系爭分配表次序1、6所載被上訴人受分配金額2萬4,508元 、478萬8,725元，均應剔除： 　　　⑴系爭甲本票係擔保凱富公司就系爭合約履行，凱富公司 因系爭合約須給付被上訴人其應負擔之1,747萬1,167元 ，另可請求被上訴人給付材料收購款741萬8,712元、補 償款1,138萬2,857元、代償款138萬4,392元乙情，已如 上⒊至⒌所述（詳附表2所示），經上訴人代位凱富公司 行使抵銷權後，凱富公司對被上訴人已無債務（計算式 ：12,577,802＋999,000＋3,838,181＋56,184－7,418,712－ 11,382,857－1,384,392＝－2,714,895），堪認系爭甲本 票所擔保債權已不存在。從而，系爭分配表次序6所載 被上訴人受分配金額478萬8,725元，應予剔除。又強制 執行之費用，以必要部分為限，由債務人負擔，並應與 強制執行之債權同時收取；前項費用，執行法院得命債 權人代為預納，強制執行法第28條固定有明文。惟於執 行名義不存在或被撤銷時，其強制執行費用之負擔，依 同法第30條之1規定準用民事訴訟法第95條、第78條之 規定，即應由聲請強制執行之債權人負擔。系爭分配表 次序6之債權本應予剔除，已如上述，則被上訴人於系 爭分配表次序1所列執行費2萬4,508元亦應予以剔除， 而由其自行負擔。 　　　⑵被上訴人雖辯以上訴人不得代位凱富公司行使抵銷權云 云。惟民法第242條，關於債權人之代位權之規定，原 為債務人怠於行使其權利，致危害債權人之債權安全， 有使債權人得以自己之名義行使債務人之權利，以資救 濟之必要而設。故債權人對於債務人之權利得代位行使 者，其範圍甚廣，凡非專屬於債務人本身之財產上權利 均得為之 (參照同條但書)，諸如假扣押、假處分、聲 請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟、抵銷等， 僅須非專屬於債務人本身者，如債務人怠於行使此項權 利，致危害債權人之債權安全者，均在債權人得代位行 使之列。凱富公司未以其對被上訴人之債權主張抵銷， 已危害上訴人之權利，上訴人乃提起本件分配表異議之 訴，而凱富公司得取得臺電公司支付予被上訴人材料收 購款之50%即741萬8,712元、補償款1,138萬2,857元， 並請求被上訴人返還凱富公司代其清償之債務138萬4,3 92元，已如上⒋、⒌所述，抵銷權既非專屬凱富公司本身 ，上訴人自得依上開法律規定，代位凱富公司行使抵銷 權，被上訴人上開所辯，均不足採。 　　　⑶上訴人曜弘機電工程有限公司（下稱曜弘公司）另主張 系爭甲執行事件所扣得凱富公司對臺電公司之工程款96 6萬8,528元其中335萬8,185元，凱富公司早於105年12 月1日已讓與伊，被上訴人就此部分不得參與分配云云 。凱富公司與曜弘公司所簽立之轉讓同意書固記載：「 …若甲方（即凱富公司）於公共工程委員會決議後，取 得金額新台幣10,593,401元，則乙方（即曜弘公司）有 專屬權利得到金額新台幣3,358,185元。」等語（見原 審㈠卷第453頁），惟此僅係凱富公司與曜弘公司約定曜 弘公司得取得之債權範圍，非屬有優先權之債權，曜弘 公司主張該債權應由其優先分配，被上訴人不得參與分 配，為無理由。 　㈢系爭乙本票部分：　　　 　　⒈系爭乙本票係擔保凱富公司系爭借款債務：　　 　　　被上訴人主張系爭乙本票係擔保凱富公司之系爭借款債務 等語，上訴人則抗辯系爭乙支票係擔保系爭合約之履行，與系爭借款無關云云。查凱富公司原係因向被上訴人借款購買材料，因而簽立系爭乙本票等情，有第2次合約（見原審㈡卷第33頁）在卷可參，而第3次合約第1條固約定：「…乙方（即凱富公司）借款本票2張各750萬元（如附件二，即系爭乙本票），轉移至本次保證品，待#1號機現場工作完成100%經驗收合格後再退還」等字句（見原審㈡卷第18頁），然李煌圖證稱：伊經凱富公司授權與被上訴人簽約、洽談系爭工程事宜。被上訴人、凱富公司約定系爭工程所需材料費用各負擔一半，因凱富公司向被上訴人借款1,500萬元購買材料，所以簽立系爭乙本票擔保系爭借款，因被上訴人思及，倘將臺電公司所支付之材料款均給付予凱富公司，會造成材料費用均由其全部負擔，所以第3次合約簽立時，系爭乙本票轉作為履約保證所用，且系爭借款需由凱富公司所得領取之工程款中返還。嗣後於100年間，被上訴人、凱富公司口頭合意，系爭工程之履約保證本票總額降為3,000萬元，系爭乙本票不再作為凱富公司就其與被上訴人契約之履約保證，改作系爭借款之擔保品等語（見本院㈡卷第170至177頁），此與被上訴人所辯：伊原有從凱富公司所得分配之工程款扣除系爭借款，嗣因凱富公司表示有資金需求，伊同意從第11期工程款後，未再從凱富公司所得分配工程款中扣除系爭借款，第3次合約簽立後，又將系爭乙本票轉作系爭借款之擔保，而未將系爭乙本票作為系爭工程之履約擔保等語（見本院㈡卷第574、600頁）相符，佐以第2次合約備註第2條約定：「台電支付甲方（即被上訴人）工料款若乙方（即凱富公司）應得款項50%不足支付材料費，可向甲方以暫借方式借用部份之料款，俟甲方進場後乙方施工所得工程款全歸甲方，直至暫借之款項完全還清爲止。」等詞（見原審㈡卷第33頁），及被上訴人於97年12月17日、98年1月20日各匯款750萬元予凱富公司後，臺電公司撥付98年1月至99年1月之第6至10期工程款，被上訴人未依第1次合約第6條約定將工程款50%匯款予凱富公司，而自第11至68期依第3次合約第4條約定，被上訴人又將其自臺電公司所領取之工程款90%匯款予凱富公司乙情，有臺電公司工程估驗表、台幣付款交易證明單在卷可參（見原審㈡卷第109至345頁），均與被上訴人、李煌圖上開所陳相符，足見被上訴人與凱富公司簽立第3次合約之後，嗣已合意將系爭乙本票變更回系爭借款之擔保，而非系爭合約之擔保，堪認系爭乙本票係為系爭借款之擔保。 　　⒉系爭乙本票之請求權已因票據時效完成而消滅： 　　　⑴當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法。但事實於 法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據； 或不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第44 7倏第1項第4、6款定有明文。上訴人於本院主張系爭乙 本票之請求權已罹於時效而消滅，被上訴人辯以上訴人 在原審未為時效抗辯，不得在本院提出新攻擊防禦方法 云云。惟系爭乙本票上所載發票日，及被上訴人向士林 地院提出系爭乙本票聲請之時間，有系爭乙本票、系爭 131號本票裁定在卷可參，上開事實於原審即已存在， 如不許上訴人提出顯失公平，揆諸首揭規定，自應准許 之。 　　　⑵票據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自到期日 起算；見票即付之本票，自發票日起算，3年間不行使 ，因時效而消滅。本票未載到期日者，視為見票即付。 票據法第22條第1項前段、第120條第2項分別定有明文 。 　　　　①凱富公司曾於97年12月至98年1月間向被上訴人借系爭 借款乙節，有台幣交易證明單在卷可參（見原審㈠卷 第355至357頁），且為上訴人所不爭執（見本院㈡卷 第601頁），堪信為真正。被上訴人雖主張凱富公司 另向其借貸107萬4,025元，然觀諸該領款明細表雖記 載凱富公司曾分別於97年7月22日、同年9月18日、同 年10月30日另向被上訴人借款共107萬4,025元等字詞 （見原審㈡卷第75頁），惟為上訴人所否認，被上訴 人就此又未提出證據證明上開3筆款項屬凱富公司之 借款，難認上開款項係凱富公司向被上訴人之借款。 又凱富公司以第6至10期應領工程款，清償借款共計9 7萬4,248元，有被上訴人製作之上開領款明細表可參 （見原審㈡卷第75頁），則凱富公司就系爭借款尚餘1 ,402萬5,752元（計算式：15,000,000－974,248＝14,0 25,752）未為清償，應堪認定，被上訴人所辯凱富公 司就系爭借款均未清償云云，難以採信。 　　　　②系爭乙本票係用以擔保系爭借款債務，且凱富公司尚 餘1,402萬5,752元未清償乙情，已如上㈢⒈、⒉⑵①所述 ，而系爭乙本票之發票日為97年12月16日，有系爭乙 本票在卷可參（見原審㈠卷第359頁），系爭乙本票未 記載到期日，應視為見票即付，故其請求權應自97年 12月16日起算3年，至100年12月15日已因時效完成而 消滅。被上訴人遲至106年10月20日始持系爭乙本票 聲請系爭131號本票裁定，並進而聲請系爭乙執行事 件，業經本院調閱該卷宗核閱無訛，則上訴人主張被 上訴人對於系爭乙本票之票款請求權已罹於時效而消 滅，自屬有據。被上訴人雖辯以系爭乙本票係擔保系 爭借款，系爭借款請求權時效為15年，該債權既未罹 於時效，系爭乙本票亦未罹於時效云云，然被上訴人 係持系爭乙本票聲請准予強制執行，顯係基於票據之 法律關係為請求，與消費借貸之法律關係要屬二事， 被上訴人遲至106年10月20日始就系爭乙本票聲請強 制執行，顯已逾票據法第22條第1項規定之3年時效， 是被上訴人抗辯系爭乙本票之請求權時效並未消滅云 云，自不足取。 　　　　③被上訴人復抗辯凱富公司收受系爭131號本票裁定後， 既未抗告，上訴人不得代位凱富公司主張時效抗辯云 云。惟消滅時效完成之抗辯權即拒絕給付之抗辯權乃 權利之一種，如債務人對於債權人怠於行使此項抗辯 權時，非不得由他債權人代位行使。他債權人代位行 使此抗辯權後，已生抗辯之效力，債務人得拒絕向債 權人為給付，凱富公司既怠於行使權利，依上開說明 ，上訴人自得代位其為時效抗辯，並為拒絕給付之意 思表示，被上訴人上開所辯，洵無可採。 　　⒊系爭分配表次序2、7所載被上訴人受分配金額12萬元、237 萬9,688元，均應予剔除： 　　　如前所述，系爭乙本票之票款請求權既已罹於時效， 被 上訴人又代凱富公司為拒絕給付之意思表示，則系爭分配表自不應將系爭乙本票之債權額原本1,500萬元列入分配，是上訴人主張系爭分配表次序7被上訴人之受分配金額237萬9,688元應予剔除，應屬有據。又執行名義不存在或被撤銷時，其強制執行費用之負擔，應由聲請強制執行之債權人負擔，已如上㈡⒍⑴所述。系爭分配表次序7之債權原本既應剔除，則被上訴人於系爭分配表次序2所列執行費12萬元亦應予以剔除，而由其自行負擔。 五、綜上所述，上訴人依強制執行法第41條第1項規定，請求被 上訴人於次序1、2所受分配之執行費2萬4,508元、12萬元，及次序6、7所受分配金額478萬8,725元、237萬9,688元，均應予剔除，為有理由，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，於法尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第7 8條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　25　　日 　　　　　　　　　民事第八庭　 　　　　　　　　　　　審判長法　官　邱育佩 　　　　　　　　　　　　　　法　官　郭俊德 　　　　　　　　　　　　　　法　官　朱美璘 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項 但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者 ，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　26　　日 　　　　　　　　　　　　　　書記官　張郁琳 附表1： 編號 面額 發票人 發票日 到期日 受款人 票據號碼 備註 1 1,500萬元 凱富保溫科技有限公司 105.11.16 （空白） 裕旺工程有限公司 0000000 士院105年度司票字第9433號以票據無效駁回聲請（原審㈠卷第361頁）。裕旺公司嗣後提出凱富公司授權書，主張凱富公司授權其填載發票日，其乃補填發票日105年11月16日，經士院以106年度司票字130號為本票裁定（本院卷㈠第491、485-489頁），裕旺公司聲請強制執行，士院以106年度司執字第6178號清償債務強制執行事件受理 2 1,500萬元 凱富保溫科技有限公司 105.11.16 （空白） 裕旺工程有限公司 0000000 士院105年度司票字第9433號以票據無效駁回聲請（原審㈠卷第361頁）。裕旺公司嗣後提出凱富公司授權書，主張凱富公司授權其填載發票日，其乃補填發票日105年11月16日，經士院以106年度司票字第130號為本票裁定（本院㈠卷第491、485至489頁），裕旺公司聲請強制執行，士院以106年度司執字第6178號清償債務強制執行事件受理 3 750萬元 凱富保溫科技有限公司 97.12.16 （空白） 裕旺工程有限公司 000000 士院以106年度司票字第131號為本票裁定，裕旺公司聲請強制執行，士院以106年度司執字第25111號強制執行事件受理，並併入同院106年度司執字第6178號（原審㈠卷第361頁） 4 750萬元 凱富保溫科技有限公司 97.12.16 （空白） 裕旺工程有限公司 000000 士院以106年度司票字第131號為本票裁定。裕旺公司聲請強制執行，士院以106年度司執字第25111號強制執行事件受理，並併入同院106年度司執字第6178號（原審㈠卷第359頁） 附表2： 編號 台電請求被上訴人給付款項 上訴人主張 凱富公司應分擔 被上訴人辯以 凱富公司應分擔 原審判決認定 本院認定 凱富公司應負擔金額 1 溢領材料款 2,515萬5,604元 1,257萬7,802元 1,257萬7,802元 凱富應負擔50%，即1,257萬7,802元 1,257萬7,802元 2 罰款 其他違約金 74萬3,000元 扣除已給付34萬4,000元，尚餘99萬9,000元 89萬9,100元 99萬9,000元 罰款部分非被上訴人與凱富公司約定按比例分擔範圍，依契約應由凱富負全部賠償責任。 99萬9,000元 3 逾期違約金 60萬元 4 未配合穿孔密封作業扣款 原主張：1,918萬9,606元 實際請求：383萬8,181元 345萬4,363元 1,918萬9,606元 383萬8,181元 5 工房混凝土地坪未鑿除扣款 5萬6,184元 0元 5萬6,184元 5萬6,184元 合計 2,999萬2,785元 1,693萬1,265元 3,282萬2,592元 1,747萬1,167元 台電給付款項 凱富公司應受領 凱富公司應受領 原審判決認定 凱富公司應受領 6 材料收購款 1,483萬7,424元 1,483萬7,424元 0元 上訴人不得代凱富公司主張抵銷 741萬8,712元 7 補償費用 1,264萬7,619元 90%：1,138萬2,857元 1,138萬2,857元 合計 2,748萬5,043元 2,622萬0,281元 0元 1,880萬1,569元