分配表異議之訴

臺灣高等法院民事判決 109年度上更一字第174號 上 訴 人 旭耀資產管理有限公司 法定代理人 林益如 訴訟代理人 吳佳霖律師 黃祈綾律師 陳傑明律師 賴勇全律師 上 一 人 複 代理人 古茜文律師 被 上訴人 王耀彬（即王良雄之承受訴訟人） 訴訟代理人 吳玲華律師 鄧敏雄律師 上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國10 5年6月29日臺灣臺北地方法院103年度重訴字第829號第一審判決 提起上訴，經最高法院發回更審，本院於113年10月16日言詞辯 論終結，判決如下： 　　主　　　文 上訴駁回。 第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 　　事實及理由 壹、程序部分 一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段分別定有明文。查原法院民事執行處（下稱執行法院）102年度司執字第4551號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件），於民國102年5月14日作成分配表，原定期102年7月29日實行分配，惟該分配表附註二所示事項之製作錯誤，執行法院於103年5月23日更正分配表（下稱系爭分配表），改定於103年6月30日實行分配，並送達於債權人，而系爭分配表記載被上訴人之被繼承人即原審原告王良雄（下逕稱其名，於訴訟繫屬第一審之104年11月9日死亡，被上訴人於105年5月12日具狀聲明承受訴訟），對債務人即訴外人興松有限公司（下稱興松公司）有新臺幣（下同）2億3,940萬3,112元之本息及違約金債權存在等情，有原法院92年度促字第57084號確定支付命令（下稱系爭支付命令）可佐，並有執行法院103年5月23日北院木102司執酉字第4551號函附系爭分配表可稽（見原審卷㈠第13-18頁），是就系爭分配表形式上觀之，王良雄為債權人。上訴人雖抗辯王良雄之系爭支付命令所載之債權不存在云云；惟查：㈠訴外人林宗逸（即林志郎之子）於102年8月間對王良雄提起分配表異議之訴主張王良雄就系爭支付命令之債權不存在，惟經法院認定除87年9月22日至94年9月24日止之利息債權予以剔除，不得列入分配外，其餘王良雄代興松公司向華南銀行清償2億8,500萬元所取得系爭支付命令所載之債權均屬存在（案列：原法院102年度訴字第3849號、本院104年度上字第731號、最高法院106年度台上字第2505號），上訴人此部分主張顯屬無據，王良雄自得提起本件訴訟。㈡至興松公司雖於110年間對被上訴人提起債務人異議之訴（案列：原法院110年度重訴字第651號、本院111年度重上字第745號），先位聲明請求確認被上訴人對其之債權不存在，備位聲明請求確認被上訴人對其之債權於超過2億5,850萬元或超過7,850萬5,998元之部分不存在云云，業據原法院駁回興松公司之訴（見本院卷㈢第81-101頁），興松公司提起上訴，復減縮其上訴聲明，請求確認被上訴人對其之債權於超過7,850萬5,998元部分不存在（見本院卷㈢第103-107頁），則興松公司減縮上訴聲明部分已敗訴確定，益徵被上訴人對興松公司存有債權，上訴人辯稱被上訴人非興松公司之債權人，不得提起本件分配表異議之訴云云，自非可採。 二、次查，王良雄對於參與分配之上訴人之債權有爭執，遂於10 3年6月24日具狀向執行法院聲明異議，並於原分配期日起10日內之103年7月7日提起本件分配表異議之訴，且向執行法院提出起訴證明，業據調閱系爭執行事件卷宗查明無訛，並有執行法院函、聲明異議狀、起訴狀、民事陳報狀各1份可按（見原審卷㈠第4、13-23頁、原審卷㈡第169頁），是王良雄提起本件分配表異議之訴，業已遵守強制執行法第41條第3項所定之期間，附此敘明。 貳、實體部分 一、被上訴人主張：依系爭支付命令，王良雄對興松公司有2億3 ,940萬3,112元之本息及違約金債權存在。上訴人雖持有興松公司及其法定代理人林志郎（下逕稱其名）於100年1月6日共同簽發、金額4億2,935萬7,056元，到期日為101年12月31日之本票（下稱系爭本票），經原法院以102年度司票字第2422號裁定准予強制執行（下稱系爭本票裁定）後，執以聲請執行法院對興松公司強制執行（案列：以102年度司執字第4551號），然上訴人對興松公司並無該本票債權存在。詎執行法院系爭分配表竟仍將該本票債權列入該分配表，而依次序4、受分配執行費287萬4,856元；及次序11、票款、利息債權共3億6,780萬4,408元，受3,522萬2,810元分配，致影響王良雄所得受分配之金額等情，依繼承之法律關係及強制執行法第41條規定，請求為將系爭分配表所列次序4及次序11關於上訴人之執行費及票款、利息債權均予剔除，不予列入分配之判決等語。 二、上訴人則以：興松公司前於87年間向訴外人中興商業銀行股 份有限公司（下稱中興銀行）借款，並提供坐落於臺北市○○區○○段○○段000○00000○00000○000地號土地及其上同段000、000、000號建物（門牌為臺北市○○區○○路0段000號2樓、11樓、12樓房屋，下合稱系爭不動產，按臺北市○○區○○路0段000號為○○酒店），設定本金最高限額4億5,000萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）與該銀行，以擔保上開借款債務之清償。嗣中興銀行於93年7月16日將該借款債權讓與訴外人龍星昇第七資產管理股份有限公司（下稱龍星昇公司），並於93年8月9日將系爭抵押權移轉登記與龍星昇公司。經中興銀行結算至94年2月16日為止，興松公司尚積欠本金3億2,095萬9,929元（下稱系爭借款債權）。龍星昇公司復將系爭借款債權讓與訴外人植根台經諮詢顧問有限公司（嗣更名為日安諮詢顧問有限公司，下稱日安公司），並於97年5月5日將系爭抵押權移轉登記與日安公司。日安公司再於97年6月13日將系爭借款債權及系爭抵押權移轉予伊。伊之法定代理人林益如為辦理都市更新，於99年6月14日以總價3億8,711萬6,000元（下稱系爭買賣價金）向興松公司購買系爭不動產，原約定該買賣價金尾款2億6,500萬元須俟興松公司清償系爭借款（即本金3億2,095萬9,929元及利息、違約金共6億9,435萬7,056元），並塗銷系爭抵押權登記後，始行給付。惟興松公司未能清償該借款債務，林益如為使系爭不動產及其所有其他不動產順利進行都更，且系爭不動產之抵押權登記得以塗銷，乃於99年12月15日與伊、興松公司三方簽訂債務清償協議書，至100年1月6日結算為止，由林益如承擔興松公司欠伊之債務2億6,500萬元，興松公司並轉讓其對交通部臺灣區國道新建工程局（下稱國工局）之工程款債權予伊，且簽交伊系爭本票，供擔保尚欠之借款債務4億2,935萬7,056元之清償後，伊始同意出具債務清償證明書，以塗銷系爭抵押權登記，非如被上訴人所稱伊對興松公司債權不存在或興松公司就系爭借款已清償完畢，方塗銷該抵押權登記。被上訴人主張伊之債權不存在，為無理由等語，資為抗辯。 三、原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴， 經本院前審駁回上訴人之上訴，上訴人再提起上訴，經最高法院廢棄本院前審判決，發回本院。其上訴聲明： 　　㈠原判決廢棄。 　　㈡被上訴人在第一審之訴駁回。 　　被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執事項（見原審卷㈡第13-14、145頁背面、本院更 一卷㈣第208頁）： 　㈠上訴人持有興松公司及林志郎共同簽發、發票日100年1月6日 、到期日101年12月31日、票面金額4億2,935萬7,056元、票號000000000之本票（即系爭本票），並經原法院核發系爭本票裁定。上訴人持系爭本票裁定及確定證明書聲請執行法院對興松公司之財產強制執行（即系爭執行事件），於102年5月14日製作系爭分配表，103年6月30日實行分配，上訴人受分配系爭分配表次序4之執行費287萬4,856元、次序11之票款債權本金及利息3,522萬2,810元（見原審卷㈠第13-18頁）。 　㈡興松公司前以系爭不動產設定本金最高限額4億5千萬元之系 爭抵押權，作為向中興銀行借款之擔保，嗣中興銀行於93年7月16日將其對興松公司之3億2,095萬9,929元債權讓與龍星昇公司，系爭抵押權於93年8月9日移轉登記於龍星昇公司名下；王良雄於93年10月8日以1億9,200萬元向龍星昇公司買受上開債權，指定日安公司為債權受讓人，系爭抵押權於97年5月5日以讓與為原因，權利人由龍星昇公司變更登記為日安公司；系爭抵押權於97年6月13日以讓與為原因，權利人由日安公司變更登記為上訴人；系爭抵押權經上訴人於100年1月6日出具債務清償證明書（見原審卷㈠第94頁），以清償為原因於100年1月14日辦理塗銷登記。 　㈢興松公司於99年6月14日將系爭不動產以3億8,711萬6,000元 出售予上訴人之法定代理人林益如，並於99年8月30日以買賣為原因移轉所有權登記與林益如；林益如於塗銷系爭抵押權之同日設定本金最高限額15億6千萬元之抵押權予永豐銀行，復於100年1月14日以信託為原因，將權利人變更登記為永豐銀行。 　㈣上訴人前為旭耀財務管理顧問有限公司，設立於93年3月18日 ，資本額300萬元，94年6月間向臺北市政府申請自94年6月18日起至95年6月7日止停業，嗣於96年4月間增資為9,800萬元，該9,500萬元增資款係由元鈺投資顧問股份有限公司（下稱元鈺公司）出資，元鈺公司資本額1,000萬元，董事林益如、林宗逸均為興松公司法定代理人林志郎之子女；上訴人原法定代理人李婉鈺（林志郎之女）於96年11月間將其在上訴人公司之出資額300萬元讓與林益如，元鈺公司亦將部分股份過戶予林志郎及林宗逸（見外放公司登記案卷影本）。 五、本院之判斷 　　被上訴人主張：上訴人與日安公司間債權讓與為通謀虛偽意 思表示，依法無效，上訴人未取得系爭借款債權及系爭抵押權，進而上訴人對興松公司之系爭本票之債權不存在等情，茲分述如下： 　㈠有關上訴人是否自日安公司取得系爭債權及系爭抵押權部分 ： 　⒈興松公司前以系爭不動產設定系爭抵押權，作為向中興銀行 借款之擔保，嗣中興銀行於93年7月16日將對興松公司之3億2,095萬9,929元之債權讓與龍星昇公司，並於93年8月9日將系爭抵押權移轉登記至龍星昇公司名下；王良雄復於93年10月8日以1億9,200萬元向龍星昇公司買受上開債權及系爭抵押權，並指定日安公司為受讓人，龍星昇公司於97年5月5日將系爭抵押權移轉登記至日安公司名下，而依王良雄與龍星昇公司間於94年2月16日之通知書所載，可知王良雄於93年10月8日與龍星昇公司就系爭借款債權簽訂債權讓與契約書，已於94年2月16日付清全部價金。系爭抵押權復於97年6月13日以讓與為登記原因，權利人由日安公司變更上訴人等情， 　　有債權讓與聲明書、債權讓與契約書、第一商業銀行匯款通 知書、收據、通知書、債權額確定證明書、系爭不動產異動索引、債權讓與證明書等件為證（見原審卷㈠第153-158、160、84-93、239頁），且為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈡），堪認上訴人確因受讓而取得系爭抵押權登記。又日安公司之法定代理人潘正芬於偵查中之證述略以：興松公司以前也欠我很多錢，我用9,600萬元加上以前的債權，買下系爭借款債權，這部分屬於日安公司營業秘密，沒有書面契約。我轉售給旭耀公司（即上訴人）沒有任何合約，多少錢是營業秘密，都沒有書面。……我不願意提供旭耀公司支付價款之金融帳號等語（見本院更一卷㈠第187頁），堪認上訴人及日安公司間就債權讓與已達意思表示合致。則上訴人抗辯日安公司已全數將系爭借款債權讓與其等語，尚非無據。 　⒉被上訴人雖主張：日安公司僅為代替興松公司出面受讓系爭 借款債權之人頭，嗣日安公司將系爭借款債權及系爭抵押權移轉予上訴人之行為均為通謀虛偽意思表示。且王良雄向龍星昇公司購買系爭借款債權時，林志郎主導王良雄向日安公司借款，且1億元借款實際來自林志郎，王良雄當時不查，乃同意將系爭抵押權移轉予日安公司作為擔保等語。惟為上訴人所否認，並提出臺灣臺北檢察署（下稱臺北地檢署）99年度調偵字第189號不起訴處分書、臺灣高等檢察署99年度上聲議字第3404號處分書、原法院99年度聲判字第108號裁定為佐（見原審卷㈠188-197頁），經查： 　⑴日安公司法定代理人潘大愚於偵查中證稱：日安公司的投資 案件都是我姐姐（即潘正芬）在處理，我不認識王良雄，沒有見過面等語（見臺北地檢署發查939號卷第11-12頁），再依潘正芬於偵查中所述：我是日安公司的股東，公司的事情是由我在處理，我不認識王良雄，怎麼可能借錢給他等語（見臺北地檢署偵13347號卷第8頁）。衡以上開證人之證述，倘王良雄確曾向日安公司借款，1億元之金額非屬小額借款，何以日安公司之法定代理人潘大愚及實際負責人潘正芬均稱不認識王良雄，且未借錢予王良雄等語，此顯與常情有違。且王良雄雖於同日簽有借據一紙，該借據固載有「茲借到新台幣壹億元，約定一年利率百分之十二計算，不得中途解約」等語（見原審卷㈠第159頁），然該份借據之簽署者僅有「連帶借款人即立據人王良雄」及「興松公司林志郎」，無法看出係王良雄向日安公司借款之文義，亦無日安公司之簽署，更看不出該債權之擔保為系爭抵押權，且無法與王良雄簽立之94年2月16日通知書以指定日安公司為債權受讓人所載之「惟因本人個人之需要」文義勾稽（詳後述）。又王良雄與日安公司負責人潘大愚、潘正芬亦不相識（詳後述），則被上訴人主張：王良雄斯時之借款均由興松公司法定代理人林志郎主導，且實際借款之對象並非日安公司等語，尚非子虛。 　⑵再觀諸潘正芬於偵查中證稱：我是買賣，沒有借款的問題， 整件事是這樣，興松公司委託告訴人（即王良雄）向龍星昇公司買債權，之後興松公司付不出尾款，處於斷頭狀況，龍星昇公司根據合約可以沒收前款9,600萬元，興松公司才來找我出後面的9,600萬元把系爭債權買下，由於以前興松公司也欠我很多錢，所以我用9,600萬元加上以前的債權，買下系爭借款債權，多年來我沒有收到本金利息，告訴人也沒來向我清償過。告訴人跟林志郎早有約定，誰支付9,600萬元給龍星昇公司，就把債權給支付者等語（見本院更一卷㈠第187頁、原審卷㈠189-190頁），且有上訴人所提出被上訴人不爭執之王良雄與林志郎於93年12月26日親自共同簽名之福華大飯店便條紙記載「……支付9600萬給龍星昇後，就將債權轉讓給支付者。」等語可證（見原審卷㈠第238頁）。嗣王良雄於94年2月16日簽立記載「本人於民國93年10月8日，與貴公司簽訂興松有限公司案之債權讓與契約書在案，並已於94年2月16日付清全部價金，原依契約書內容之約定，本人應為本案之債權受讓人；惟因本人個人之需要，請准予指定『植根台經諮詢顧問有限公司』為本案債權受讓人……」等內容之同意書可佐上情。又林志郎於偵查中亦證稱：王良雄係代表興松公司向龍星昇公司購買系爭借款債權，前款9,600萬元為興松公司出資等語（見本院更一卷㈡第61-63、69頁）。可徵，由興松公司委託王良雄買受系爭借款債權後，王良雄、林志郎本約定由何人支付尾款即由何人取得系爭借款債權，惟王良雄及林志郎均無法支付尾款9,600萬元，故由潘正芬（實為日安公司）以其對興松公司過去債權及9,600萬元買下系爭借款債權。又潘正芬與王良雄並不相識，且潘正芬證稱日安公司出資款項亦非1億元，而係9,600萬元。王良雄亦稱其與植根公司（即日安公司）的過程，都是經由林志郎經手的等語（見臺北地檢署他2356卷第261-262頁），顯然潘正芬上開證述關於興松公司與王良雄間之金錢往來關係所認知之相關資訊均係來自於林志郎。復佐以被上訴人雖稱王良雄簽發6張票面金額均為200萬元之支票以支付1億元借款1年之利息，並提出上開支票影本為證（見原審卷㈠第162-167頁、本院更一卷㈡37-51頁），林志郎於偵查中亦承認王良雄係交付與其，上開6張支票雖有潘大愚之背書，惟最終分別存入林志郎女兒林益如、李婉鈺之帳戶，而非於日安公司或其法定代理人潘大愚或實際負責人潘正芬之帳戶內兌現，有玉山銀行○○分行函、永豐商業銀行作業處綜合作業中心查詢函可參（見臺北地檢署偵13347卷第36、39-41頁），由客觀事證得看出王良雄簽發之本票經兌現後之款項存入林志郎之女兒帳戶，縱有潘大愚之背書，亦無法認定林志郎與潘正芬（或潘大愚或日安公司）間有何借貸關係，益徵關於「王良雄斯時向日安公司借款」乙節之推進，均由林志郎位居要角，以兩面手法分別應對日安公司、王良雄，王良雄因此以為其所借貸1億元來自日安公司。嗣因王良雄及林志郎最終無法支付尾款9,600萬元，故由日安公司以過去對興松公司之債權及9,600萬元購買系爭借款債權。則被上訴人主張日安公司就系爭借款債權之受讓及轉讓之幕後推手即為亟具利害關係之林志郎等語，應堪採信。 　⑶惟縱關於系爭借款債權轉讓過程中有關王良雄向龍星昇公司 買受、借款1億元、並指定受讓人為日安公司，再經日安公司將系爭借款債權轉讓上訴人等情均由林志郎主導，且日安公司及上訴人均不願揭露關於系爭借款債權轉讓之資金關係，然前揭歷次債權讓與之意思表示合致之事證俱存，已如前述，被上訴人並未具體舉證證明日安公司及上訴人間之前揭債權讓與係出於通謀虛偽意思表示。且王良雄前以林志郎、林益如、潘大愚為被告，主張其等明知王良雄為擔保1億元之債務，而將系爭借款債權包含系爭抵押權讓與日安公司，日安公司於97年6月間虛偽移轉系爭抵押權登記予上訴人，提出背信、侵占、使公務員豋載不實罪之刑事告訴，業經檢察官為不起訴處分確定（案列：臺北地檢署99年度調偵字第189號、臺灣高等檢察署99年度上聲議字第3404號），並認定上訴人與日安公司間就前開債權轉讓尚非虛偽讓與之契約，王良雄復提起交付審判之聲請（案列：原法院99年度聲判字第108號），經原法院刑事庭裁定駁回，且證人潘正芬於偵查中復證稱：因獲悉有幫派（訴外人練成瑜）介入，為怕麻煩，乃將債權轉讓給被告（即上訴人）等語（見本院更一卷㈠第187頁），有前揭不起訴處分書、處分書、刑事裁定可按（見原審卷㈠第188-197頁）。則被上訴人主張日安公司將系爭借款債權及系爭抵押權移轉予上訴人之行為均為通謀虛偽意思表示云云，難認有據。 　⑷至林志郎於偵查中雖稱：伊常與告訴人（即王良雄）借錢借 票，王良雄所簽發6張票面金額均為200萬元之支票（即原審卷㈠第162-167頁票據）不是要給付潘大愚的利息，這6張票是告訴人借錢借給伊的，伊本來要拿去還給潘正芬，伊記得交給潘正芬5張，後來急需錢又向潘正芬借回這1,000萬元，但潘正芬不願意借伊現金，她又把那5張支票還給伊，伊就把這5張支票去跟伊女兒借錢云云（見臺北地檢署98年度偵字第13347號卷第75頁背面、99年度調偵字第189號卷第58頁、本院更一卷㈡第51頁）。然林志郎上開所述，並無相關證據可佐，不能證明其以王良雄所簽上述6張支票向其女借款，始將該等支票存入女兒帳戶之情屬實，林志郎此部分所述，難認為真，附此敘明。 　㈡有關上訴人對興松公司之系爭本票債權是否存在部分：　 　⒈被上訴人主張：縱認上訴人取得系爭借款債權為真，上訴人 亦已提出債權清償證明書以塗銷系爭抵押權，興松公司與林益如間嗣就系爭抵押權之擔保物即系爭不動產所簽訂之土地房屋買賣契約書及上訴人、林益如、興松公司間之債務清償協議書、承擔債務協議書等件，均屬通謀虛偽意思表示，興松公司無簽發系爭本票之必要，上訴人並無系爭本票之債權等語；上訴人則以前詞置辯，並提出土地房屋買賣契約書、說明書、債務清償協議書、統一發票、債務承擔協議書、林益如簽發予潘正芬票據1紙及林益如匯款1億9,500萬元予上訴人之匯款單等件為據，且以證人莊榮一、張素琴為證及聲請函調興松公司99年度營利事業所得稅資料。 　⒉經查，系爭抵押權於97年6月13日以讓與為登記原因，權利人 由日安公司變更上訴人等情，且日安公司之法定代理人潘正芬於偵查中亦證稱已將系爭借款債權轉售上訴人等語（見本院更一卷㈠第187頁），上訴人已取得系爭借款債權及系爭抵押權，均如前貳、㈠⒈所述。又按抵押權係從屬於債權而存在，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，而其債權及抵押權恒屬於同一人。……，此乃抵押權之從屬性使然（最高法院83年度台上字第423號判決要旨參照）。查系爭抵押權業經上訴人於100年1月6日出具債務清償證明書，以清償為原因於100年1月14日辦理塗銷登記（見原審卷㈠第94頁），為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈡），復依上訴人向臺北市○○地政事務所提出之債務清償證明書載明：查興松有限公司前向本人設定抵押權在案，茲以所借款項已全部清償，原設定之抵押權應請全部塗銷，特給此證」等語，有債務清償證明書可稽（見原審卷㈠第94頁），足見系爭抵押權所擔保之系爭債權已全數受償完畢，堪以認定。 　⒊上訴人雖抗辯其係為辦理都更取得更大利益而塗銷系爭抵押 權，且經由其法定代理人林益如承擔興松公司債務、興松公司簽發系爭本票及轉讓其對交通部臺灣區國道新建工程局（下稱新工局）之工程款債權，乃出具清償證明書，系爭借款債權並未清償完畢云云；惟查，依上訴人所述，其自日安公司取得系爭借款債權及系爭抵押權後，興松公司先於99年6月14日出售系爭不動產予上訴人之法定代理人林益如，有土地房屋買賣契約書可按（見原審卷㈠第133-136頁）。上訴人與興松公司再於99年12月15日簽立債務清償協議書，該協議書第二條第項、第項約定「乙方（即興松公司）已將抵押不動產（台北市○○區○○路○段○○○號二、十一、十二樓房屋及坐落基地持分）出售，價金尾款貳億陸仟伍佰萬元，約定由買主（即林益如）於乙方塗銷甲方（即上訴人）抵押權後支付；甲方同意由買主承擔乙方積欠甲方本息中貳億陸仟伍佰萬元之本金債務……」、「於甲方出具抵押權清償證明書之同時，由乙方及乙方法定代理人林志郎共同簽發金額為肆億貳仟玖佰叁拾伍萬柒仟零伍拾陸元到期日為一0一年十二月三十一日之本票予甲方以為擔保」、「乙方對交通部台灣區國道新建工程局有工程款債權……乙方同意將此債權轉讓予甲方，……並於訴訟裁判勝訴時由乙方聲請強制執行，將執行所得款項全數優先清償甲方債款」等語（見原審卷㈠第139-140頁），可知： 　⑴上訴人簽立該債務清償協議書時，實際上並未取得任何款項 之實質清償，且上訴人出具系爭抵押權清償證明書以塗銷系爭抵押權時，僅取得興松公司及林志郎共同簽發之系爭本票，衡諸事理，上訴人對興松公司之系爭借款債權既有系爭抵押權作為擔保，如日後無法受償，逕可對興松公司實行抵押權；惟上訴人捨此未為，由其法定代理人林益如購買系爭不動產，且林益如應支付之尾款2億6,500萬元用以承擔興松公司所欠上訴人之系爭借款債權之一部，就上訴人而言，本有系爭抵押物擔保債權，經由上開移轉後，系爭抵押物為其法定代理人所有，部分債務轉由法定代理人承擔（上訴人亦無法證明林益如支付2億6,500萬元，詳如後述）。復約定於興松公司塗銷系爭抵押權後（即興松公司、林益如全額清償），林益如始支付價金，果爾，則上訴人與其法定代理人之利益相反，已有可議。再者，於興松公司未提出較系爭抵押權更有保障之債務擔保之情形下，上訴人竟同意簽立該債務清償協議書，僅換取林益如在未付尾款2億6,500萬元範圍內承擔興松公司之債務本金（此部分債務承擔亦無法證實，詳如後⑶②所述），興松公司對新工局提付仲裁、斯時尚在訴訟中之工程款債權1億4,155萬1,981元讓與作為清償（下稱仲裁債權，按該債權於101年12月27日經判決確定，見本院更一卷㈠第251-255頁、卷㈣第129-132頁），及興松公司及法定代理人林志郎開立系爭本票以為交付，上訴人即同意塗銷系爭抵押權，對外表徵興松公司已全額清償，放棄擔保效力較強之物保，顯然悖於一般關於清償債務、債務擔保之常情。 　⑵上訴人雖抗辯：其因著眼於都更利益之取得，林益如乃向興 松公司購買系爭不動產，其並同意塗銷系爭抵押權，倘林益如主導之都更成功，其債權擔保尚含都更利益，符合其商業目的，具有實益云云，並據其提出預定合建契約書、不動產買賣契約書、合建契約書、合建補充契約書㈠、永豐銀行關於吉美建設事業股份有限公司（下稱吉美公司）授信核准條件、「擬定臺北市○○區○○段○○段000地號等3筆土地都市更新事業計畫及權利變換計劃案」公聽會會議記錄、吉美公司函等件為證（見本院更一卷㈢第255-295頁）。惟查：①林益如與興松公司於99年6月14日簽訂土地房屋買賣契約書時並未入境台灣，有入出國日期紀錄可參（見本院更一卷㈡206-207頁），經比對土地房屋買賣契約之林益如印文與林益如於另案刑事案件所提出由林志郎代理、且未經國外駐外單位認證之刑事請假聲請狀之印文完全一致（見本院卷㈠第193-195頁），再佐以林益如之100年1月3日刑事請假聲請狀所述：聲請人旅居美國二十餘年現為牙醫，……因有病患的約期，……連帶影響聲請人及先生之生計（目前美國經濟不景氣……，恐當是然案件轉由他人承接）等語（見本院更一卷㈠第193頁），則土地房屋買賣契約是否林益如所簽署，即非無疑。②上訴人及林益如間之承擔債務協議書第三條第項固載有「乙方（即林益如）就所買得之前述不動產（即系爭不動產），日後參與都市更新新建完成時，乙方所分得建物總面積……之百分之二十分配予甲方（即上訴人），但該百分之二十之權利價值不得低於伍億元，否則乙方就不足伍億元部分應予補足。」等語（見本院更一卷㈠第247-248頁）。然本院質之上訴人及興松公司間關於都更預期利益之履行期為何時，上訴人則稱：係以林益如與吉美公司合建案完成時作為履行期，屬不確定之期限等語（見本院卷㈣第33頁），此情核與一般債務清償之約定常情不符。且吉美公司與林益如等地主間就系爭不動產及同棟其他樓層房地（即芝麻酒店）之都更合建契約相關事宜，歷時10餘年，至110年12月23日臺北市政府以權利義務內容不相符而駁回都更案之申請，業據上訴人陳報明確（見本院卷㈣第46頁），且依證人張素琴證稱：因建商權益不相當，林益如撤回都更案之申請（見本院更一卷㈢第124-125頁），則都更案破局迄今已將近3年，然未見上訴人舉證說明林益如有何依承擔債務協議書第三條第項後段之約定補足應給付上訴人之5億元之情，甚稱：林益如日後如選擇其他建設公司進行都更，上訴人均可取得相關利益（見本院更一卷㈣46頁），亦徵此部分約定之不合理之處。又系爭不動產位於臺北市○○段精華地區，林益如於99年6月14日以3億8,711萬6,000元向興松公司購買，系爭抵押權於100年1月14日塗銷，即於同日併同與系爭不動產（2樓、11樓、12樓）同棟其他樓層之地下1樓、地下2樓、1樓、13樓、14樓設定本金最高限額抵押15億6千萬元之抵押權予永豐銀行，並借貸13億元，此為兩造所不爭執（見不爭執事項㈢、本院更一卷㈣第41-42頁），尚不論地下1、2樓之價值無法地上樓層相擬，縱平均計算前揭8層樓之價值，系爭不動產亦有將近6億元之設定價值，且依上訴人所提出之預定合建契約書所載，興松公司原為合建地主之一（見本院更一卷㈢第255-266頁），縱其對上訴人負有系爭借款債權債務，其亦可自行參與都更取得更大利益，然興松公司卻以3億8,711萬6,000元之低價出售林益如，顯與常情不符，則被上訴人主張興松公司之舉有詐害其他債權人之嫌，尚非全然子虛。上訴人雖提出合建補充契約書㈠及永豐銀行授信核准條件所載而抗辯其係因辦理都市更新而需塗銷系爭抵押權（見本院卷㈢第279-281頁），縱然屬實，亦無法說明興松公司何以低價出售系爭不動產予林益如及上訴人何以捨系爭抵押權之優先受償地位，寧取系爭本票擔保債權而與其他債權人依序分配受償而承受更大不足受償之風險。上訴人此部分之抗辯，難以憑採。 　⑶上訴人再以：林益如已依其與興松公司所簽訂之土地房屋買 賣契約書之約定，分三期給付系爭不動產之價金：因興松公司88-99年間財務困難，林益如於92年起代興松公司繳納各項費用以代第一期款2,571萬6,000萬之支付；代墊興松公司欠稅款及清償興松公司其他債務款項以代第二期款1億元之支付；於99年3月15日、99年10月1日支付7,000萬及1億9,500萬元之第三期款2億6,500萬元予上訴人。且興松公司已開立出售系爭不動產之統一發票並依法繳納營業事業所得稅云云，並提出土地房屋買賣契約書、統一發票、「林益如代償興松公司繳納各項費用明細表及相關憑證」等件（見本院重上卷㈠第35-351頁、本院更一卷㈡第219-220頁），並聲請傳喚證人張素琴及向財政部國稅局函調興松公司申報營利事業所得稅之相關資料為證。被上訴人則稱：上訴人所提出之第一期及第二期由林益如代墊之款項除97年3月份電費5,073元、98年地價稅15萬4,532元、房屋稅34萬0,029元外，其餘款項之代償日期林益如均不在國內，且代償期間林益如僅30餘歲，並無資力足以清償，第三期款之支付時間亦不相符等語。惟查： 　①證人張素琴固稱：興松公司財務發生困難，老闆林志郎就向 她女兒借錢，有些支出請女兒幫他給付，如果公司有錢還是要還她，簽約之前，雙方叫我把之前林益如替興松付的錢整理出來，鈞院重上卷㈠第40-347頁卷內的「林益如代償興松公司繳納各項費用明細表及相關憑證（即上證3-5）」是我做的等語（見本院更一卷㈢第115-117頁）；然經比對本院重上卷㈠第42、272頁可看出99年間興松公司支出之「預繳86年度第二次核定稅額半數」484萬5,047元者為上訴人，並非林益如所為之清償，上訴人此部分主張不但不實，亦可看出債權人（上訴人）代債務人（興松公司）清償債務之不合理及上訴人及其法定代理人（林益如）資金互通之跡。又依上訴人所提出林益如代為支出興松公司各項費用明細及憑證及本院依職權函詢林益如之銀行帳戶明細資料，可看出林益如之新光銀行、兆豐銀行、永豐銀行、玉山銀行、安泰銀行、合作金庫等帳戶均於92至99年間開戶（見本院更一卷㈠第353、357、361、405、407、409頁及資料卷、本院重上卷㈠第43、45-46、58頁），且上開銀行交易往來頻繁、多為臨櫃交易（含現金、電費、電話費、匯款，部分帳戶並供國內證券之儲蓄存款帳戶使用），而上訴人並未舉證有海外匯入之交易紀錄，對照林益如於另案刑事案件之100年1月3日聲請狀所稱其旅居美國二十餘年等語，上開帳戶是否由林益如使用，即非無疑。又上訴人所提出林益如代償興松公司相關費用之時間點乃自92年間起，該時尚未有系爭借款債權存在，縱如上訴人所述，林益如代償上證3-5之相關費用，然林益如給付原因多端，究為贈與、借貸或投資，是否與興松公司達成意思表示合致，興松公司之資產負債表是否有此債務存在，未見上訴人舉證以實其說，於本院前審始提出各項明細，顯有臨訟拼湊金額之嫌。至證人張素琴證稱林益如自美國將美金匯至妹妹林秀芬之帳戶，再由林秀芬換成臺幣匯至林益如臺灣之銀行帳戶云云（見本院更一卷㈢第124頁），亦無佐證，難認屬實。則上訴人抗辯上證3-5所涉之交易內容均為林益如代興松公司支付之款項，難認可採。 　②再者，依土地房屋買賣契約書之約定，林益如應支付尾款（ 第三期款）2億6,500萬元，而99年12月15日簽立之承擔債務協議書約定，林益如將原定給付予興松公司之第三期款2億6,500萬元轉為支付予上訴人，用已抵償興松公司所欠上訴人之部分債務云云；然依上訴人所辯，林益如於99年3月15日、99年10月1日分別支付7,000萬及1億9,500萬元（共計2億6,500萬元），上開支付時點均早於債務清償協議簽訂之99年12月15日，且其開票7,000萬元時點亦早於土地房屋買賣契約書之99年6月14日，且林益如於99年3月15日開票7,000萬支票之受款人為潘正芬而非興松公司，則時間及受款人均有未合；又倘如上訴人所言，林益如已於前開時點清償7,000萬元、1億9,500萬元予上訴人，不但未於債務清償協議內說明此部分已清償完畢，尚於99年12月15日簽立之承擔債務協議書第3條第3點約定，林益如與上訴人須出具2億6,500萬元之擔保本票（見本院重上卷㈠第352-354頁），顯有齟齬之情。又依系爭不動產之土地房屋買賣契約書第三條第項之約定「尾款新台幣貳億陸仟伍佰萬元，甲方（林益如）於乙方（興松公司）塗銷旭曜公司抵押權後支付」等語（見原審卷㈠第135頁），衡諸常情，該土地如設定有抵押權登記，於買賣時，買受人可要求土地所有權人先塗銷該抵押權，或保留部分尾款(約等於或大於該抵押權擔保之借款)，於出賣人塗銷該抵押權後再支付，以免支付後尾款後，出賣人未清償抵押權人而致土地被抵押權人聲請拍賣之風險，證人張素琴亦稱一般買賣契約都是這樣約定等語（見本院更一卷㈢第117頁）。然林益如卻未依契約之約定，早於系爭抵押權於100年1月14日塗銷之99年3月15日、99年10月1日即已支付7,000萬元及1億9,500萬元（共計2億6,500萬元）之尾款，更起疑竇。上訴人此部分所辯林益如支付第三期款云云，亦非可採。 　③審酌系爭動產之價值甚鉅及上訴人、林益如與興松公司、林 志郎之密切關聯，林益如身兼上訴人之法定代理人及興松公司之股東，並為林志郎之女，復佐以系爭不動產移轉如前揭所述之相關金流充斥矛盾、齟齬之處，顯非實情，佐以系爭抵押權早於100年1月14日辦理塗銷，仲裁債權中之7,000萬元於102年1月23日始轉讓予上訴人，業據上訴人陳述在卷（見本院更一卷㈣第117-118頁），且關於林益如承擔債務及都更預期利益部分均無法證明，已如前述，堪認上訴人所提出之土地房屋買賣契約書、債務清償協議、承擔債務協議書均非實在，無法反證系爭抵押權塗銷後，系爭借款債權尚尚存在之情。從而被上訴人主張上開契約書、協議書及興松公司為清償系爭借款債權而簽發之系爭本票，均係通謀虛偽意思表示等語，應屬可採。 　④至證人莊榮一雖證稱張素琴交辦其塗銷系爭抵押權時提及系 爭借款債權繼續存在，因塗銷抵押權文件之格式固定，塗銷抵押權需記載全部清償云云（見原審卷㈠第246頁反面-247頁），然實務上地政機關提供之土地登記申請書關於抵押權塗銷原因並非僅有清償原因（見本院重上卷㈢第132頁），且依證人莊榮一所述，其身為代書不介入債權債務關係，亦不過問是否實際清償，完全依張素琴交代辦理（見原審卷㈠第248頁反面），可知證人莊榮一並不清楚系爭借款債權清償與否之實際狀況，僅聽張素琴片面陳述並依其交代辦理。而張素琴於本院審理所證述之內容與上訴人如出一轍（見本院更一卷㈢第117-118頁），業據本院認定顯非可採，則張素琴、莊榮一所為之證述亦無法為上訴人有利之認定。又興松公司因出售系爭不動產而開立發票並依法繳納營利事業所得稅，僅為履行之公法上之義務，且上訴人所提出之發票金額總計為1,456萬9,700元（見本院更一卷㈢第153頁）係如何計算而來均未說明，尚無法以此佐證其與林益如間之買賣為真實，其聲請向國稅局函查稅賦相關法規云云（見本院更一卷㈣第34、47頁），亦無必要，附此敘明。 　⑷綜上所述，系爭借款債權業據興松公司向上訴人清償完畢（ 見原審卷㈠第94頁），林益如與興松公司於99年6月14日之土地房屋買賣契約書、上訴人與興松公司於99年12月15日簽立之債務清償協議書，及上訴人與林益如、興松公司間之承擔債務協議書均非真實而為其等間之通謀虛偽意思表示，則上訴人所持有債務人興松公司及其法定代理人林志郎共同簽發之系爭本票其原因關係亦非真實，上訴人即不得持系爭本票參與系爭執行事件之分配。又本院既認土地房屋買賣契約書、承擔債務協議書、債務清償協議書均非實在，進而興松公司所簽發予上訴人之系爭本票亦非實在，則上訴人抗辯因其與興松公司間債務清償協議，興松公司乃簽發系爭本票以為擔保，係屬新債清償（後改稱債之更改）云云（見本院更一卷㈠第241頁），爰不予贅述，併予敘明。 六、從而，被上訴人依強制執行法第41條之規定，請求系爭分配 表次序4之執行費287萬4,856元、次序11之票款、利息債權3億6,780萬4,408元應予剔除，不列入分配，自屬正當，應予准許。是則，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。原審為被上訴人勝訴判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日 　　　　　　　　　民事第二十二庭 　　　　　　　　　　　　審判長法　官　范明達 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張嘉芬 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　葉珊谷 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項 但書或第2項所定關係之釋明文書影本。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳玉敏