解除契約返還工程款

臺灣高等法院民事判決 111年度上易字第1205號 上 訴 人 張乙文 訴訟代理人 吳珠鳳律師 黃雅筑律師 被 上 訴人 雅驛室內裝修有限公司（原名稱王琳室內裝修有 限公司） 法定代理人 王心芯 訴訟代理人 李軒菱 上列當事人間請求解除契約返還工程款事件，上訴人對於中華民 國111年6月28日臺灣新北地方法院109年度建字第27號第一審判 決提起上訴，本院於114年1月15日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 原判決關於㈠駁回上訴人後開第二項之訴部分及㈡命上訴人給付 肆拾肆萬壹仟壹佰柒拾伍元本息及該部分假執行之聲請，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。 上開第一項廢棄㈠部分，被上訴人應再給付上訴人新臺幣柒萬玖 仟肆佰柒拾肆元，及自民國一百零八年六月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 上開第一項廢棄㈡部分，被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲 請，均駁回。 上訴人之其餘上訴駁回。 被上訴人應返還上訴人如附表三「本院認定應返還金額」欄所 示金額，及各自如附表三「本院認定利息起算日」欄所示之日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 上訴人其餘請求被上訴人返還因假執行所為給付之聲明駁回。 第一審（除確定部分除外）、第二審訴訟費用，由被上訴人負 擔百分之七十六，餘由上訴人負擔。 　　事實及理由 一、上訴人主張：〔本訴部分〕兩造於民國107年10月24日簽署室 內裝修工程承攬合約（下稱系爭合約），約定由被上訴人承作伊所有門牌號碼新北市○○區○○路00號9樓房屋（下稱系爭房屋）之室內裝修工程（下稱系爭工程）。被上訴人於107年11月5日進場施工，伊隨即發現被上訴人未依照伊之指示及系爭合約內所附之平面配置設計圖（下稱平面圖）與示意圖（下稱示意圖，與平面圖合稱設計圖）進行施作，而有附表一「上訴人主張瑕疵」欄所示之瑕疵（下稱系爭瑕疵），乃要求被上訴人於107年11月15日停工，待爭議釐清後再行施工，惟兩造後續即無法達成共識，伊乃於108年3月13日依民法第254條、第494條前段規定，通知被上訴人應於函到後5日內修正系爭瑕疵，否則即解除系爭合約，被上訴人於翌日收悉該函，至今仍未修補，故系爭合約業已解除。爰先位依民法第179條、第227條第1項準用第231條第1項、第233條第1項、第254條、第259條第1項第2款、第494條、第495條第1項規定，請求被上訴人返還伊已給付之第1期工程款（簽約) 24萬1,714元、第2期工程款（木工進場) 24萬1,714元、社區裝潢清潔費（環境管理費）5,100元，共計48萬8,528元。倘認先位之訴無理由，則備位主張被上訴人未依約施作而有系爭瑕疵，依系爭合約第18條第2項約定；若不符前述約定，依民法第511條規定，均以起訴狀繕本送達為終止系爭合約之意思表示，是系爭合約既經終止，爰依系爭合約第18條第2項、民法第179條、第227條準用第231條第1項及第233條第1項、第511條規定，備位請求被上訴人給付前述48萬8,528元扣除違約金7萬2,514元後之41萬6,014元。〔反訴部分〕：因系爭合約經伊合法解除或終止，被上訴人即無由施作系爭工程，此與系爭合約第7條第4項約定之追減工程不同，被上訴人已完工金額僅3萬8,100元，故被上訴人請求已施作工程款23萬6,539元、追減工程賠償18萬0,175元、違約金7萬2,514元、營業稅2萬4,461元，均屬無據等語。爰先位聲明：被上訴人應給付上訴人48萬8,528元及自108年3月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息；備位聲明：被上訴人應給付上訴人41萬6,014元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（原審就本訴之備位之訴部分判命被上訴人應給付上訴人17萬4,375元本息；反訴部分判命上訴人應給付被上訴人44萬1,175元本息，並分別駁回兩造之其餘請求。上訴人就其敗訴部分聲明上訴。被上訴人就其敗訴部分即原審命其給付上訴人17萬4,375元本息及駁回其餘反訴請求部分，未聲明不服，不在本院審理範圍，茲不贅述）。並上訴聲明：原判決關於㈠駁回上訴人後開第二項之訴部分及㈡命上訴人給付44萬1,175元本息部分，均廢棄。上開廢棄㈠部分，⒈先位聲明：被上訴人應給付上訴人48萬8,528元及自108年3月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉備位聲明：被上訴人應再給付上訴人24萬1,639元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。上開廢棄㈡部分，被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。另被上訴人已執原判決聲請假執行，爰依民事訴訟法第395條第2項規定，聲請被上訴人返還因假執行所為之給付及所受損害：被上訴人應給付上訴人如附表三「應返還金額」欄所示金額，及各自附表三「利息起算日」欄所示之日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。 二、被上訴人則以：〔本訴部分〕上訴人並未委任伊設計系爭工程 ，示意圖僅因上訴人想看完成裝潢後之色系，伊免費以3D動畫完成，並非系爭工程之設計圖。上訴人於簽訂系爭契約後多次因個人原因向伊提出修改設計圖，故伊所為之裝潢施工與設計圖不盡相同。關於上訴人所指瑕疵，㈠冷氣工程乃上訴人自行發包於第三人，關於冷氣排水工程及冷媒管線安裝均與伊無涉，況排水及冷媒管線外露，係因建商預留排水孔較低之緣故、㈡和室門部分，現場尚未施作、㈢上訴人於107年11月27日表示同意已完成之天花板工程、㈣上訴人當時僅告知電視櫃內欲放置物品尺寸並未說明放置位置，伊所設置之空格皆吻合前述尺寸，上訴人因位置非其所想，即稱瑕疵、㈤上訴人於107年11月13日告知欲安裝風琴簾，但並無詳細尺寸規格，豈料上訴人於施作完成後稱窗簾盒尺寸太寬，要求伊更換，伊亦配合修正，並無不完全給付之情事。又伊於107年10月29日進場施工，詎上訴人於107年11月15日無故要求停工，伊積極與上訴人溝通再次復工等事項，然上訴人於107年11月20日終止契約，拖延至同年12月21日才讓伊取回施工機具，上訴人解除契約及依約終止契約均無據等語置辯。〔反訴部分〕伊業已完工部分之總金額為23萬3,539元及拆卸保護板費用3,000元共23萬6,539元，拆卸保護板費用乃為上訴人社區消防設備檢查之拆卸工程，並未包含於保護工程內，理當由上訴人自行負擔。又上訴人終止契約乃可歸責於己，而伊於施工前業依兩造間之共識向廠商訂購材料，確實衍生系爭工程成本，故伊得依民法第511條但書規定及系爭合約第7條第4項規定向上訴人請求追減工程30%款項18萬0,175元（600,583元×30%＝180,175元）。且依法及系爭契約第5條第9項約定總工程5%營業稅即2萬4,461元應由上訴人支付。以上總計44萬1,175元（236,539＋180,175＋24,461）。爰依民法第511條但書、系爭契約第5條第9項、第7條第7項等約定，請求上訴人應給付被上訴人44萬1,175元及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。並答辯聲明：上訴及返還假執行之給付及損害部分均駁回。 三、兩造於107年10月24日簽署系爭合約，約定由被上訴人承作 上訴人所有系爭房屋之室內裝修工程（即系爭工程），工程總價為80萬5,714元（未含稅）。上訴人已給付被上訴人第1期工程款（簽約) 24萬1,714元、第2期工程款（木工進場)24萬1,714元、社區裝潢清潔費（環境管理費）5,100元，共計48萬8,528元。又被上訴人於107年11月5日進場施工，上訴人於107年11月15日要求停工，被上訴人於107年12月21日取回施工機具等情，為兩造所不爭執（本院卷一第96至97頁，卷二第84頁），復有系爭合約、匯款憑證可證（見臺灣臺北地方法院108年度北建簡字第26號卷，下稱北建簡卷，第39至55、71頁），堪信為真實。 四、〔本訴部分〕上訴人先位主張被上訴人施作系爭工程擅自變更 設計，存在系爭瑕疵，構成不完全給付，其已定期催告被上訴人修正未果，乃依民法第254條、第494條規定解除系爭合約，爰先位請求被上訴人返還已付之工程款及社區裝潢清潔費共計48萬8,528元；縱認其不得解除契約，則備位主張已依系爭合約第18條第2項、民法第511條規定終止系爭合約，請求被上訴人返還前述工程款及清潔費扣除違約金7萬2,514元後之41萬6,014元等語。〔反訴部分〕被上訴人主張系爭合約係經上訴人依民法第511條規定而終止，其得請求已施作工程款23萬6,539元、追減工程賠償18萬0,175元及營業稅2萬4,461元，共44萬1,175元等語。惟兩造互為爭執，並以前詞置辯。茲分述如下： 　㈠被上訴人施作系爭工程有不完全給付（瑕疵）之情事： 　⒈上訴人主張系爭合約內所附之平面圖與示意圖（北建簡卷第5 4至55頁），均屬系爭合約之附件，依系爭合約第2條及第22條約定，為系爭合約之一部分，被上訴人應按該設計圖進行施作乙節，業經被上訴人於原審及本院112年3月1日準備程序所不爭執（原審卷第831、870頁，本院卷一第97頁），復有上訴人提出系爭合約可稽（北建簡卷第39至55頁），足認為真正。被上訴人嗣後否認示意圖屬系爭合約之一部分云云，自難採信。從而，被上訴人應依設計圖施作系爭工程，否則即難謂其給付符合債之本旨。 　⒉茲就上訴人主張瑕疵部分（本院卷二第307至308頁），說明 如下： 　⑴天花板擅自變更設計部分：上訴人主張客廳及廚房的天花板 原設計是二種高度，但被上訴人擅自變更為三種高度；另被上訴人未考量管線位置，擅自將主臥室及和室之天花板挑高而變更設計，致排水管線及冷媒管線外露於天花板下方云云。 　①客廳及廚房的天花板原設計是二種高度（見北建簡卷第66頁 編號④及⑥之照片），但被上訴人將天花板施作成三種不同高度乙節，為被上訴人所不爭執（本院卷一第97頁），固未按圖施作，然上訴人嗣後於107年11月27日已同意此部分之變更設計乙節，有兩造當日之LINE通訊內容記載上訴人表示「天花板就照這樣的設計」，被上訴人法定代理人隨即向上訴人確認是否依照其所貼之天花板為三種不同高度之示意圖，上訴人回答「yes」可證（本院卷二第59頁，原審卷第247頁），從而，即難謂被上訴人此部分之施作有瑕疵。 　②查主臥室及和室之冷氣排水及冷媒管線固安裝於天花板之下 （即外露之意）乙節，為被上訴人所不爭執（本院卷一第97頁）。惟冷氣安裝工程並非被上訴人承攬範圍，此觀系爭合約之工程預算書及詳細價目表並無冷氣安裝工項即足明瞭（北建簡卷第46至51頁），且上訴人自行將冷氣部分之款項直接匯款給施作冷氣安裝工程之廠商景開有限公司，被上訴人僅係幫忙聯繫事宜，亦有兩造間之LINE通訊紀錄可憑（本院卷一第157頁，原審卷第242至243頁），自堪採信。又系爭合約之設計圖並無標示天花板之高度，其中示意圖亦無詳細之規格尺寸及詳細內容（北建簡卷第54、55頁），上訴人亦稱其並未要求被上訴人施作之規格，但施作之項目是其要求的等語（原審卷第871頁），可資佐證。且被上訴人於107年11月5日進場施作之第一天上午，即向上訴人表示「我天花板現場能挑高。我盡量挑高給您，造型我會改一下。先跟您說」，隨後將天花板施工、完工照片傳送給上訴人（原審卷第579至583頁，本院卷一第283至285頁），上訴人並未為任何反對意見（本院卷一第283至289頁），更於被上訴人在107年11月27日以LINE向上訴人表示「那和室跟天花板在確認一次OK嗎？」，上訴人回覆「天花板ok」（本院卷一第158頁），亦可證上訴人當時有同意被上訴人所施作天花板之高度。從而，冷氣安裝工程並非被上訴人承攬範圍，自難以冷氣管線之安裝情形謂被上訴人未按圖施作，且設計圖亦無標示天花板之高度，被上訴人於施工之初已告知上訴人盡量挑高天花板，上訴人未為反對之表示，後於107年11月27日同意天花板之施作狀況，則上訴人以被上訴人將主臥室及和室之天花板挑高而變更設計致冷氣排水及冷媒管線外露，指稱被上訴人此部分施作有瑕疵云云，即非有據。 　⑵冷氣排水及冷媒管線外露部分：上訴人主張和室及主臥室之 冷氣排水及冷媒管線施作，與系爭合約示意圖不符，外露於天花板下，係因不當挑高天花板造成的云云，並非可取，詳如前述。 　⑶和室門擅自變更設計部分：上訴人主張被上訴人擅自行變更 和室門設計，將和室門後退，致和室空間變小云云，並提出兩造間LINE通訊內容為證（本院卷一第359、361頁），然現場和室門尚未施工，此有新北市室內設計裝修商業同業公會鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）可憑（見系爭鑑定報告第4頁），則被上訴人既未施作（給付），自難謂其給付有瑕疵。至於上訴人雖稱因被上訴人施作電源開關之位置，致和室門一定要往後退云云，然被上訴人已陳明電源開關可以更換位置，為上訴人所不爭執（本院卷二第307頁），故此部分亦難為上訴人有利之認定。 　⑷電視櫃尺寸不合部分：上訴人主張其於107年5月11日將電視 櫃欲放置物品清單、尺寸以LINE告知被上訴人。被上訴人卻未依上訴人之指示施工，於107年11月21日告知其所提清單内物品無法全部放入電視櫃內等語，業據提出兩造間之LINE通訊紀錄為證（本院卷一第235至239、263頁），足堪採信。被上訴人雖辯稱電視櫃與主臥室之衣櫃相通，上訴人所欲放置之電腦主機等物品可放置於衣櫃內云云，然上訴人既於簽約前之雙方洽談設計內容階段已向被上訴人指示電視櫃內欲放置物品之尺寸，被上訴人即應依上訴人之指示施作，方符債之本旨，且上訴人要求客廳內之電視櫃內放置電腦主機等物品，以便與電視螢幕配合使用，即使前述電腦主機可放入相通之主臥室衣櫃內，仍不符合上訴人使用上之需求。從而，上訴人主張被上訴人施作電視櫃尺寸不合其指示，致無法擺放預定之物品而有瑕疵乙節，洵屬有據。 　⑸窗簾盒樣式不符部分：上訴人主張主臥室與和室窗簾盒應裝 百葉簾的窗簾盒，但被上訴人擅自變更設計為蛇型簾的窗簾盒樣式，致主臥室及和室窗簾盒過於寬大，與上訴人需求不符云云，惟被上訴人嗣後已依上訴人之指示將前述窗簾盒改小，有兩造間之LINE通訊內容為證（本院卷一第351至387頁）。又系爭鑑定報告亦認定上訴人希望主臥室與和室窗簾盒深度為18公分，現場施作10公分（見系爭鑑定報告第4至5頁）。從而，堪認主臥室與和室窗簾盒業經被上訴人修正而已無過於寬大之瑕疵。 　⒊綜上，被上訴人施作系爭工程有未依上訴人指示之放置物品 尺寸施作電視櫃，致上訴人預定之物品無法全部放入該櫃體內之瑕疵，洵堪認定，詳如附表一所示。 　㈡系爭合約業經上訴人於108年6月26日依系爭合約第18條第2項 合法終止： 　⒈上訴人於108年3月14日依民法第254條、第494條前段規定解 除契約，不生解除契約之效力： 　⑴按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之 ；又承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。民法第493條第1項、第494條規定分別定有明文。蓋因承攬具有繼續性供給法律關係之特性，承攬之工作內容，往往經濟價值相對較高，如承攬人已開始工作，貿然賦與定作人契約解除權，使雙方互負回復原狀義務，可能造成承攬人鉅大之損失，對社會經濟亦有不利影響。從而定作人欲單方消滅承攬關係時，以行使契約終止權為原則，例外僅於瑕疵重大致不能達使用之目的時，定作人始得行使契約解除權。次按關於可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成者，除以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，依民法第502條第2項之反面解釋，定作人不得解除契約。一般情形，期限本非契約要素，故定作人得解除契約者，限於客觀性質上為期限利益行為，且經當事人約定承攬人須於特定期限完成或交付者，始有適用（最高法院89年度台上字第2506號裁判要旨參照）。 　⑵查被上訴人施作系爭工程固有電視櫃尺寸不合之瑕疵，然系 爭工程除木作工程外，尚包括水電工程及油漆工程等，總工程款共計80萬5,714元（未含稅），而電視櫃僅為木作工程中之一小部分，與其相關之工項金額為4萬9,450元（雙面隔間牆21,450元＋電視牆置物櫃28,000元），此有系爭合約之工程預算書及詳細價目表可考（北建簡卷第46至51頁）。爰審酌電視櫃固有部分瑕疵，然可就前述相關部分修正，故此瑕疵尚未致系爭工程所施作之工作物無法使用，而屬重大之程度。則上訴人不得以該瑕疵為由解除系爭合約。且系爭合約並未約定於特定期限完成或交付為契約之要素。故上訴人並無法定契約解除權。則上訴人雖於108年3月13日委託成鼎律師事務所以（108）成鼎字第108031301號函，主張依民法第227條依關於給付遲延之規定行使權利（即民法第254條）、第494條規定，催告被上訴人於函到後5日內應就瑕疵補正修繕，逾期未予補正修繕，即解除系爭合約等語，及被上訴人於108年3月14日收受該存證信函，迄今並無補正修繕瑕疵乙節，為被上訴人所不爭執（本院卷一第97頁），復有該律師函及中華郵政掛號郵件收件回執可佐（北建簡卷第79至83頁），然因被上訴人施作之瑕疵非重大，該解除契約與前揭規定不合，不生解除之效力。另被上訴人辯稱上訴人於107年11月20日終止契約云云，並未舉證以實其說，自難採信，併此敘明。 　⒉系爭合約第18條約定「甲方（即上訴人）終止合約權」：「… 甲方因乙方（即被上訴人）之過失或違約而終止合約:若乙方…未遵守本合約規定者，甲方得終止本合約。…」（北建簡卷第44頁）。查被上訴人未依上訴人之指示施作電視櫃，致不符合上訴人就電視櫃之使用需求，且經上訴人以前開律師函定期催告修繕，被上訴人逾期仍未補正，可認有違約情事，則上訴人依系爭合約第18條第2項約定，以起訴狀繕本送達（於108年6月26日送達被上訴人，見北建簡卷第23頁之送達證書）為終止系爭合約之意思表示，自屬有據。是系爭合約業經上訴人於108年6月26日依前開約定合法終止乙情，洵堪認定。上訴人另依民法第511條規定，以起訴狀繕本送達為終止系爭合約之意思表示部分，即無庸再行審究。 　㈢上訴人既未合法解除系爭合約，則其先位以系爭合約解除為 由，依民法第179條、第227條第1項準用第231條第1項、第233條第1項、第259條第1項第2款、第494條、第495條第1項等規定，請求被上訴人返還已給付之第1期及第2期工程款共48萬3,428元、社區裝潢清潔費5,100元，共計48萬8,528元本息，即非有據。 　㈣上訴人備位之訴，於25萬3,849元範圍內，為有理由。被上訴 人反訴部分之請求為無理由： 　⒈被上訴人得請求已施作完成之工程款15萬7,065元（含稅）、 違約金7萬2,514元： 　⑴關於已施作完成之工程款部分：被上訴人稱其已完成之工程 項目如附表二「被上訴人反訴主張已完成工項之金額」欄所示共23萬6,539元（未稅，見原審卷第948至949頁），然該等工項金額總計僅15萬7,710元，有系爭合約之詳細價目表可稽（北建簡卷第47至51頁），是被上訴人計算有誤。又上訴人就其中附表二編號1、10、11、14、15、17工項已施作完成部分不爭執（本院卷二第203、205頁）；上訴人雖爭執附表二編號2至9工項（即天花板部分）已施作完成部分有瑕疵，施工價值為0元云云，然天花板部分並無瑕疵，詳如前述，上訴人自應給付此部分之工程款，至於上訴人稱附表二編號12工項（與電視櫃相關部分）已施作完成部分因尺寸不合有瑕疵，施工價值為0元乙節，核屬有據，亦如前述；上訴人主張附表二編號13、16工項未施作，不得請求報酬部分，關於編號16部分，被上訴人未舉證證明其有安裝電視、電話及網路出線口之面板，不得請求該項工程款，至於附表二編號13總電源箱整理，被上訴人提出其封天花板前相關線路均已配置完成之照片（本院卷二第260至265頁），以證明總電源箱整理已完成，應屬有據，上訴人雖提出總電源箱照片（本院卷二第31頁），以證明被上訴人未完成，然該照片係於108年3月17日，距離上訴人於107年11月15日要求被上訴人停工，約4個月時間，不足以證明被上訴人停工當時已完成之情形，是應認被上訴人已完成該部分工項。另附表二編號18之3,000元部分，被上訴人辯稱此係因系爭房屋所在社區因消防安檢需求，要求將原施作之保護工程拆除，事後又再重新貼上之費用乙節，業據提出兩造間LINE通訊紀錄為證（原審卷第279頁，本院卷二第57頁），堪信為真正，故屬額外增加之費用，尚難認包括在上訴人訂約之初所給付之社區裝潢清潔費1萬元範圍內，上訴人就此亦不爭執（本院卷二第64頁），嗣又稱係重複收取云云，難認可取。據上所陳，被上訴人得請求之工程款為13萬3,260元，加計工程管理費10%後為14萬6,586元，再加計編號18之3,000元後共14萬9,586元，另加計營業稅5%後，總計為15萬7,065元，詳如附表二「本院認定」欄所示。 　⑵被上訴人請求解約違約金72,514元部分：查系爭合約第18條 第6項約定：「甲方（即上訴人）如簽約後終止合約，違約金為簽約金額30%」（北建簡卷第44頁），而該約定未記載此為懲罰性違約金，依民法第250條第2項規定，應屬損害賠償總額預定性違約金，且此係因被上訴人違約致上訴人終止契約，探求當事人真意此情形亦無懲罰上訴人可言，自非屬懲罰性違約金。又上訴人依該條第2項約定終止系爭合約，已如前述，則被上訴人稱其得請求該約定之違約金7萬2,514元（簽約金241,714元×30%＝72,514元），即屬有據。至於上訴人稱該違約金約定過高云云，並未舉證以實其說，難認可取。 　⑶被上訴人不得依系爭合約第7條第4項約定請求追減工程30%款 項18萬0,175元： 　　被上訴人稱系爭工程之木作櫃體係委外施作，再搬至系爭房 屋安裝，其因此支出43萬餘元，然因上訴人終止系爭合約，致該等訂製之櫃體成廢棄物而遭丟棄，其得依系爭合約第7條第4項約定，請求追減工程30%款項18萬0,175元云云，並提出鴻野工程有限公司出具之價目表及該公司之回覆函為證（本院卷二第323、361頁）。然系爭合約第7條第4項約定：「甲方於簽約後追減工程，僅退料不退工，追減達簽訂合約20%工程項目時，應另付追減工程總金額之30%，作為乙方賠償。」（北建簡卷第42頁），細繹上開約定文義，係指系爭合約存續中，兩造合意變更、減少工程項目之情形而言，與本件係上訴人依系爭合約第18第2項約定終止合約之情形不同，自無該條之適用，且系爭合約第18第6項已約定於此情形之損害賠償總額預定性違約金，被上訴人自不得再請求前述43萬餘元之損害。 　⑷關於被上訴人請求依系爭契約第5條第9項約定計付總工程5% 營業稅2萬4,461元部分，此部分已按被上訴人得請求之工程款加計5%營業稅7,479元，詳如附表二「本院認定」欄所載。 　⑸綜上，被上訴人得請求已施作完成之工程款15萬7,065元（含 稅）、違約金7萬2,514元，合計22萬9,579元。 　⒉查上訴人已給付被上訴人第1期工程款（簽約) 24萬1,714元 、第2期工程款（木工進場) 24萬1,714元，合計48萬3,428元。另社區裝潢清潔費（環境管理費）5,100元部分，此乃上訴人應支付予社區之清潔費用，本應由上訴人負擔，非因系爭契約終止後，自轉由被上訴人負擔，此觀系爭房屋所在社區將剩餘之裝潢保證金直接退還上訴人（北建簡卷第87頁）可資佐證，是上訴人此部分之主張即屬無據。從而，上訴人已付工程款超過被上訴人得請求之金額，得請求被上訴人返還之金額為25萬3,849元（483,428－229,579＝253,849）。 　⒊綜上，上訴人備位依民法第179條規定，請求被上訴人給付25 萬3,849元，扣除原審已命給付17萬4,375元本息，上訴人得請求被上訴人再給付7萬9,474元本息。逾此範圍，即非有據。另上訴人基於民法第227條準用第231條第1項及第233條第1項等規定，為同一聲明請求部分，即無庸再行審酌。 　㈤按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲 明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，民事訴訟法第395條第2項定有明文。查被上訴人執原法院假執行宣告之補充判決為依據，對上訴人為假執行，執行法院已於附表三編號1至21之「利息起算日」欄所示日期取得上訴人所有如附表三編號1至21之「應返還金額」欄所示之薪資及股票價額乙節，業據本院調閱臺灣臺北地方法院111年度司執字第101590號、原法院111年度司執助字第7435號執行卷宗可查，且有上訴人所任職之台灣恩益禧股份有限公司（下稱恩益禧公司）113年1月23日函及上訴人所提其薪資帳戶明細可稽（本院卷第123至127、141至165頁）堪信為真正。至於上訴人主張其長期持有附表三編號14至21所示開股票，每年按股配息，有固定之股利收入，遭被上訴人聲請扣押並變賣，致受有附表三編號22至29「應返還金額」欄所示之股利損失21,273元及遲延利息云云，固提出前述股票網頁資訊為證（本院卷二第107至117頁），然股票價格之漲跌，繫於上市公司之盈虧、市場資金、經濟環境、市場預期心理等諸多不確定因素，上訴人所主張其前述股利損失，並非依通常情形具有客觀可確定性之所失利益，是其此部分請求，即非有據。又上訴人主張其因被上訴人假執行其薪資，致無法支付每月房屋貸款，被迫向房屋貸款銀行台新銀行申請寬限期，因此受有手續費5,000元之損失云云，並提出其帳戶影本為憑（本院卷二第119頁），然此非一般人於通常情形會支出之費用，難認有相當因果關係，此部分請求，亦屬無據。另被上訴人辯稱其113年1月5日才自恩益禧公司收到款項，故利息起算日應自113年1月5日起算云云，然上訴人因被上訴人聲請假執行，自於附表三編號1至21之「利息起算日」欄所示日期即遭扣薪或變賣股票致未取得或喪失如附表三編號1至21之「應返還金額」欄所示之薪資及股票，故自該日期即受有損害，被上訴人自應賠償上訴人該部分之法定遲延利息損失。從而，上訴人依民事訴訟法395條第2項之規定，請求被上訴人返還其因假執行所為給付及所受損害如附表三「本院認定應返還金額」欄所示金額，及各自如附表三「本院認定利息起算日」欄所示之日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。 五、綜上所陳，〔本訴部分〕上訴人先位依民法第179條、第227條 第1項準用第231條第1項、第233條第1項、第259條第1項第2款、第494條、第495條第1項等規定，請求被上訴人給付48萬8,528元及自108年3月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又上訴人備位依民法第179條規定，請求被上訴人給付25萬3,849元及自起訴狀繕本達翌日即108年6月27日（108年6月26日送達被上訴人，見原審卷第23頁之送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，逾此部分之請求，為無理由。〔反訴部分〕被上訴人依民法第511條但書及系爭合約第5條第9項、第7條第4項、第18條第6項等約定，請求上訴人給付44萬1,175元及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為無理由。原審就〔本訴部分〕上訴人請求7萬9,474元本息應准許部分，及〔反訴部分〕被上訴人請求44萬1,175元本息不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，均有未合，上訴人指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二、三項所示。至於上開上訴人請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人仍執陳詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分上訴。又上訴人依民事訴訟法395條第2項之規定，請求被上訴人返還其因假執行所為給付及所受損害如附表三「本院認定應返還金額」欄所示金額，及各自如附表三「本院認定利息起算日」欄所示之日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴人之上訴及依民事訴訟法第395條第2項 所為聲明均為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　12　　日 　　　　　　　　　民事第五庭　 　　　　　　　　　　　　審判長法　官　 賴劍毅 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　 陳君鳳 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　 賴秀蘭 正本係照原本作成。 不得上訴。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　17　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　 林怡君