給付報酬

臺灣高等法院民事判決 112年度上字第534號 上 訴 人 即被上訴人 立銓實業有限公司 法定代理人 賴冠男 訴訟代理人 李詩皓律師 被 上訴人 即 上訴人 泓賀營造有限公司 法定代理人 徐堂富 訴訟代理人 陳建勳律師 林靜怡律師 上列當事人間請求給付報酬事件，兩造對於中華民國112年1月10 日臺灣新北地方法院111年度訴字第462號第一審判決各自提起上 訴，立銓實業有限公司並為訴之追加，本院於114年2月19日言詞 辯論終結，判決如下： 　　主　文 原判決關於駁回立銓實業有限公司後開第二項之訴部分，及訴訟 費用之裁判均廢棄。 泓賀營造有限公司應再給付立銓實業有限公司新臺幣肆拾陸萬捌 仟伍佰陸拾參元，及自民國一一一年一月二十四日起至清償日止 ，按週年利率百分之五計算之利息。 泓賀營造有限公司應另給付立銓實業有限公司新臺幣肆萬零伍佰 陸拾參元，及自民國一一二年九月五日起至清償日止，按週年利 率百分之五計算之利息。 立銓實業有限公司其餘上訴及其餘追加之訴均駁回。 泓賀營造有限公司之上訴駁回。 第一、二審訴訟費用，關於本訴部分，由泓賀營造有限公司負擔 五分之四，餘由立銓實業有限公司負擔；關於追加之訴部分，由 泓賀營造有限公司負擔五分之三，餘由立銓實業有限公司負擔。 　　事實及理由 一、上訴人即被上訴人立銓實業有限公司（下稱立銓公司）主張 ：立銓公司與被上訴人即上訴人泓賀營造有限公司（下稱泓賀公司）於民國110年7月23日簽訂工程合約書（下稱系爭契約），約定由立銓公司承攬泓賀公司之臺北市立大理高級中學（下稱大理高中）110年度校園優質化外牆整修工程（下稱本件工程）中之外牆裝修材整修部分（下稱系爭工程），工程總價為新臺幣（下同）467萬9,887元，總工期不得超過50日工作天，立銓公司已依約完工，並經業主大理高中於110年10月29日驗收，而泓賀公司尚有原工程剩餘報酬222萬3,127元、追加噴漆工程款17萬8,500元未給付，泓賀公司依約並應賠償立銓公司因本件訴訟支出之第一審律師費8萬元，以上合計248萬1,627元，爰依系爭契約第5條第2項、第18條第3項約定、民法第505條第1項規定，在原審求為泓賀公司應給付立銓公司248萬1,627元本息之判決；並於上訴後追加請求泓賀公司給付立銓公司所支出之第二審律師費7萬5,000元本息（上開追加已為泓賀公司同意，見本院卷一第142頁）。 二、泓賀公司則以：泓賀公司未給付系爭工程原工程剩餘報酬22 2萬3,127元，係因系爭契約有約定立銓公司請求報酬前，應提出材料出廠證明書並開立發票，於立銓公司提出上開請款文件前，泓賀公司付款之履行期限未屆至（泓賀公司原主張付款條件未成就，已於114年2月19日本院言詞辯論期日捨棄該主張，見本院卷二第245頁），泓賀公司已主張同時履行抗辯，自得拒絕付款，無須負遲延責任。又泓賀公司否認系爭工程有辦理追加，立銓公司所主張之追加噴漆工程款17萬8,500元實為其進行缺失改善作業所生之費用，不得向泓賀公司請求。而立銓公司因本件訴訟所支出之律師費，應與泓賀公司所支出之本件訴訟律師費24萬元，一併由兩造按訴訟勝敗比例負擔。另因泓賀公司對於立銓公司有如附表所示共計98萬568元之代工代料缺失改善費用得請求，泓賀公司得以該費用及所支出之律師費24萬元與立銓公司本件請求主張抵銷等語，資為抗辯。 三、原審判命泓賀公司應給付立銓公司155萬3,544元，及自起訴 狀繕本送達後之111年1月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，駁回立銓公司其餘請求，兩造各自就其受敗訴判決部分提起上訴，立銓公司並於本院為訴之追加，立銓公司於本院上訴聲明：㈠原判決不利於立銓公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，泓賀公司應再給付立銓公司92萬8,083元，及自111年1月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。追加聲明：泓賀公司應給付立銓公司7萬5,000元，及自112年9月1日民事準備狀繕本送達翌日即112年9月5日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。泓賀公司於本院上訴聲明：㈠原判決不利於泓賀公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，立銓公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。兩造各自於本院答辯聲明：上訴駁回或上訴及追加之訴均駁回。 四、本件經兩造確認之不爭執事項如下（見本院卷一第145頁， 並由本院依卷證為部分文字修正）： 　㈠兩造於110年7月23日簽訂系爭契約，由立銓公司承攬泓賀公 司之大理高中110年度校園優質化外牆整修工程（即本件工程）中之外牆裝修材整修部分（即系爭工程），連工帶料報酬總價為467萬9,887元，總工期不得超過50日工作天。 　㈡立銓公司重新噴塗項目、數量如原證3。 　㈢本件工程經業主大理高中於110年10月29日會同兩造驗收。驗 收結果認定有部分不合格，驗收紀錄如原證5、被證1。 　㈣泓賀公司尚未給付立銓公司之原工程剩餘報酬金額為222萬3, 127元。 五、立銓公司主張泓賀公司積欠其原工程剩餘報酬222萬3,127元 、追加噴漆工程款17萬8,500元未給付，並應賠償其本件訴訟支出之第一、二審律師費8萬元、7萬5,000元等節，為泓賀公司所否認，並以前詞置辯，是以，本件所應審究之爭點為： 　㈠立銓公司依系爭契約第5條第2項約定及民法第505條第1項規 定，請求泓賀公司給付原工程剩餘報酬222萬3,127元，有無理由? 　㈡立銓公司依民法第505條第1項規定，請求泓賀公司給付追加 噴漆工程款17萬8,500元，有無理由? 　㈢泓賀公司以如附表所示98萬568元費用主張抵銷，有無理由? 　㈣立銓公司依系爭契約第18條第3項約定，請求泓賀公司賠償其 本件訴訟支出之第一、二審律師費8萬元、7萬5,000元，有無理由? 六、本院之判斷： 　㈠關於原工程剩餘報酬222萬3,127元部分： 　1.按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付，民法第490條第1項、第505條第1項分別定有明文。兩造均不爭執本件工程經業主大理高中於110年10月29日會同兩造驗收（見不爭執事項㈢），復依大理高中110年11月16日北市理高總字第1106011467號函所載：經查承商於110年10月13日契約期限內完工無逾期等語（見原審卷第97頁），可見系爭工程業已於110年10月13日完工，身為系爭工程承攬人之立銓公司即得依上開規定，請求系爭工程之定作人泓賀公司給付承攬報酬。又依系爭契約第4條第1項約定可知，系爭工程連工帶料報酬總價為467萬9,887元（見原審卷第18頁），經泓賀公司結算金額為447萬6,047元，扣除已付工程款180萬5,315元、保留款44萬7,605元，尚有222萬3,127元未付，此有泓賀公司提出工程款計算表在卷可參（見原審卷第295頁），則立銓公司依系爭契約與承攬之法律關係，請求泓賀公司給付原工程剩餘報酬222萬3,127元，核屬有據。 　2.泓賀公司雖辯稱系爭契約有約定立銓公司請求報酬前，應提 出材料出廠證明書，於立銓公司提出上開出廠證明前，泓賀公司付款之履行期限未屆至，泓賀公司已主張同時履行抗辯，自得拒絕付款，無須負遲延責任云云。觀之系爭契約第5條第2項第2款約定：「乙方（即立銓公司）於每期請款時，應檢附工程請款明細表、項目計算數量式、出廠證明、試驗報告等相關證明文件及當月足額發票，交由甲方（即泓賀公司）工地人員辦理估驗請款作業。如乙方當期請款，未能於規定期限內檢附必備文件或有缺漏遲交則予退驗，自動延至下一期在行估驗請款，乙方決無決議。乙方支領工程款時應攜帶印鑑章及發票章，所用印鑑應與本合約之印鑑相符。」（見原審卷第19頁），固載明立銓公司向泓賀公司請領估驗款時，應檢附出廠證明，然承攬契約約定承攬人交付材料出廠證明、試驗報告等品質證書，通常係供定作人確認到場材料符合規範，以為允收決定之依據，俾其實施工程品質管理、風險控制，或因應法規要求、主管機關查驗之需，而立銓公司於請款時雖未提出出廠證明，此據立銓公司陳明在卷（見本院卷一第182頁、卷二第245頁），惟立銓公司前已提供材料之試驗報告予泓賀公司送審，本件工程復經業主大理高中於110年11月18日驗收完畢，此有本件工程外牆耐候性紋理塗料材料送審資料、工程結算驗收證明書存卷可考（見原審卷第313頁至第359頁、第287頁），可認泓賀公司已由立銓公司提供之試驗報告等送審資料確認到場材料符合規範並予以收受，縱立銓公司未提供出廠證明，亦未影響業主大理高中實際使用、驗收系爭工程及給付工程款予泓賀公司，亦即立銓公司交付出廠證明與否，實無礙兩造簽訂契約之本旨，至大理高中於驗收完畢後之110年12月16日以北市理高總字第1106012587號函請泓賀公司提供外牆防水塗料出廠證明，僅係作為其辦理結案及內控檢核資料之用，此觀大理高中上開函文說明二即明（見原審卷第207頁），再參照泓賀公司自行提出之工程款計算表，泓賀公司於立銓公司未曾提出出廠證明之情況下，業已依序給付立銓公司第一、二期款140萬3,967元、40萬1,348元（見原審卷第295頁），益徵兩造依其現實履約行為足以推知實已合意變更付款方式，立銓公司於請款時無須再檢附出廠證明，該出廠證明之提出與履行期限無關，泓賀公司自不得主張同時履行抗辯。更何況立銓公司已於本院112年11月10日準備程序期日當庭提出出廠證明書（見本院卷一第245頁、第249頁），泓賀公司至今仍拒絕給付立銓公司原工程剩餘報酬，實屬無據。 　3.泓賀公司又辯稱立銓公司迄未提供請款發票，泓賀公司仍得 主張同時履行抗辯，拒絕付款云云。系爭契約第5條第2項第2款固約定立銓公司向泓賀公司請領估驗款時，應檢附當月足額發票（見原審卷第19頁），惟按承攬契約，於完成工作時即應給付報酬，廠商請款交付開立之發票，僅係請款時應檢附之單據而已，該項發票之交付與報酬給付義務，並非立於互為對待給付之關係，自不發生同時履行抗辯問題（最高法院105年度台上字第1503號判決意旨參照），而立銓公司提出發票係基於稅法所生之義務，與泓賀公司基於系爭契約應付工程款之義務，兩者間並非立於對待給付之地位，依上開最高法院判決意旨，自不生同時履行抗辯之問題。再者，泓賀公司前於110年11月26日將立銓公司開立之請款發票退回，此有營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單在卷可稽（見本院卷一第499頁），泓賀公司現又以立銓公司未檢附足額發票為由行使同時履行抗辯，實無理由。 　㈡關於追加噴漆工程款17萬8,500元部分： 　1.觀之系爭契約第3條第2項約定：「乙方應負責依施工圖說及 詳圖、施工規範、材料規格、施工計畫、施工說明書等，準備送審資料，送經監造單位或業主審核通過，並據此作為施工之依據，責任施工。」（見原審卷第18頁）、第7條第2項：「乙方須按照施工圖說、規範、合約規定及附件，確實施工不得偷工減料，乙方施工或安裝之數量，如有全部或一部分不合格時，乙方應配合甲方所指定之期限內如數重做或修正，因而發生之費用及損失概由乙方負責。」（見原審卷第20頁），另系爭契約附件七施工圖說圖號11第4-1.1「施工要求標準」第2至4項載明：「受漆面如有油漬、灰塵污物、模板屑等雜物，須先行去除。」、「受漆面如有浮屑、蜂窩不平整現象，應先修平整。」、「受漆面如發現有龜裂痕跡，須通知工程司查驗，經認可後方得施工。」（見原審卷第34頁）。由上開約定可知，兩造已約明立銓公司之施工範圍應依施工圖說，並應自主檢查，立銓公司有依約交付無瑕疵工作物之義務，倘若有全部或一部分不合格時，立銓公司應配合泓賀公司所指定之期限內如數重做或修正，因而發生之費用及損失概由立銓公司負責。 　2.立銓公司主張因泓賀公司之協力泥作廠商施工瑕疵，遭業主 大理高中要求將水泥牆面整平，惟泥作廠商於重新整平水泥牆面時卻將立銓公司原施作之牆面塗料覆蓋或毀損，致泓賀公司要求立銓公司就該等牆面再次施作塗料，此非可歸責立銓公司，自屬追加工程，泓賀公司應給付追加工程款17萬8,500元云云，然泓賀公司否認屬追加工程，辯稱此為立銓公司進行缺失改善作業所生之費用等語，是就追加工程部分自應由立銓公司就上開工項屬系爭工程範圍外所增加施作，並經兩造達成追加合意等有利於己之事實，負舉證之責。而系爭契約既已約定立銓公司應先檢視外牆是否有相關雜物、蜂窩不平整、龜裂痕跡等情形，若發現有上述情形時，應先去除或修整至平整，或通知泓賀公司查驗後，始可施作，非可不顧外牆狀況，逕自將塗料塗布於外牆；另本件工程之監造單位曹大維建築師事務所亦以111年9月30日維建字第1110930號函說明四就原審所詢廠商施作外牆耐候性紋理塗料噴塗作業時，如受漆面有灰塵、污物、浮屑、蜂窩等不平整現象或龜裂痕跡，可否進行噴塗乙節，覆稱：「施作外牆耐候性紋理塗料時，如受漆面有灰塵、污物、浮屑、蜂窩等不平整現象或龜裂痕跡，依合約圖說施工要求標準不得進行噴塗。」等語明確（見原審卷第375頁、第397頁），足認立銓公司若未待泥作改善平整即進行噴塗，縱然該牆面不平整之現象係因泥作廠商之施工瑕疵，仍難認立銓公司已盡其契約責任，立銓公司依系爭契約第7條第2項約定，即應自行負擔該重做或修正之費用。 　3.立銓公司雖主張其曾於110年8月中、9月初向泓賀公司報告 泥作工程有瑕疵，不適合噴漆，立銓公司已盡檢查義務，而後續是否繼續施作噴漆工程為泓賀公司之決定，泓賀公司不得拒絕給付追加工程款云云。參諸證人即泓賀公司本件工程現場工作人員賴恆育於原審證稱：伊曾會同立銓公司人員王子賓、泥作廠商徐立山查驗泥作與噴塗之品質，伊會先檢查，立銓公司也會一起看，如果覺得泥作底面做得不好，會告訴伊，伊再向泓賀公司法定代理人反應，請泥作廠商來修補，110年8月4日當天有進行試噴以確認泥作基底是否可噴塗，但當天泓賀公司法定代理人並未同意可繼續施作噴塗，因為泥作有瑕疵等語（見原審卷第274頁至第278頁）；證人徐立山於原審證稱：伊承包本件工程之泥作部分，於110年7月中旬進場，同年8、9月底退場，泥作工程剛全部完工時，立銓公司有派人來試噴檢驗，表示不行，並向泓賀公司反應，泓賀公司請伊重新處理，改完後又請立銓公司複驗，總共改了3次，第1次是8月中，第2次是9月初，第3次試噴確認可以，伊就退場等語（見原審卷第301頁至第306頁）；另參照曹大維建築師事務所113年5月23日維建字第1130523號函說明三所示內容，系爭工程正式噴塗前，立銓公司曾會同大理高中、泓賀公司及該事務所試噴，測試結果平整並確認同意承商正式噴塗（見本院卷一第399頁至第401頁），固可認立銓公司於進行系爭工程前，曾向泓賀公司反應泥作工程有瑕疵，不適合噴漆，而由泓賀公司通知泥作廠商徐立山於110年8月中、9月初進行修補，嗣立銓公司有會同泓賀公司、業主、監造單位進行試噴，確認測試結果平整後始由立銓公司正式噴塗，惟立銓公司依系爭契約既負有應先檢視外牆是否有不平整現象，須於外牆完全整平後方得以施作之自主檢查義務，已如前述，自難以立銓公司曾反應泥作工程有瑕疵，及兩造有於系爭工程施作前進行試噴為由即謂立銓公司已盡其檢查義務，況承攬人之瑕疵擔保責任係採無過失主義，本不以承攬人具有過失為必要，立銓公司無從據此主張免責。 　4.此外，依立銓公司所提出其請求上開追加噴漆工程款之請款 單，其項目記載「9/18-21配合泥作重抹，位置天井，正背向，已重新噴塗」、「10/5缺失改善位置，3-4樓樓梯內，走廊補漆重噴，電源盒，正面與右棟交接廁所1-3樓，泥作重抹、正面女兒牆部分重噴」（見原審卷第41頁），可見立銓公司所施作之上開噴漆工程並非系爭契約所約定原工程範圍以外之追加項目，而僅屬原工程範圍內因缺失改善而重新施作之工程，兩造實無可能達成追加合意，立銓公司自無從請求泓賀公司給付追加工程款，是立銓公司此部分請求，並無理由。 　㈢關於抵銷抗辯部分： 　1.泓賀公司主張系爭工程於110年10月29日經業主大理高中會 同兩造驗收，嗣泓賀公司將工程缺失照片傳送予立銓公司，請求改正修繕，立銓公司僅進場施作男廁外女兒牆平台之缺失改善工程，於110年11月7日後即不願再進場施作，泓賀公司不得已自行僱工、代料進行缺失改善工程，而支出如附表所示共計98萬568元之費用云云。本件工程經業主大理高中110年10月29日驗收後，驗收結果認定有部分不合格，此有驗收紀錄可參（見原審卷第45頁至第47頁、第99頁至第100頁），而經原審檢附該驗收紀錄函詢監造單位各項瑕疵之原因，業經監造單位函覆表示：關於2樓部分，其中⑴「男廁外女兒牆平台，請補平」、⑵「女兒牆蜂窩氣泡，請補平」、⑷「教師會及101班後門柱，請整平」、⑸「教師會塑膠製班級打掃牌整平噴塗，請改善」、⑹「心靈空間教室外門柱，請整平」、⑺「女廁左側牆面，請整平噴塗」、⑻「109班後門柱上方，請整平」之缺失，皆屬泥作與外牆塗料所致，補正方式均為以泥作修補後外牆漆修補整平；而⑶「轉角伸縮縫牆，請修整整齊」之缺失則單純屬泥作所致，補正方式為修整突出泥作。關於3樓部分，其中⑴「209班小梯前女兒牆滴水條裂縫補平，多餘水泥突出請整修平順，請改善」之缺失屬泥作所致，補正方式為補平裂縫及敲除突出水泥；⑵「201班門柱色差塊，請補噴塗均勻，請改善」及⑸「208教室走廊耐震補強牆面上方色差，請補噴塗，請改善」之缺失單純屬外牆塗料所致，補正方式為以外牆漆修補整平；至⑶「206班女兒牆蜂窩狀氣泡，請補平」、⑷「208班及207班走廊中間門柱上方，請補平」、⑹「電腦教室（三）前女兒牆平台凹凸不平，請補平」、⑺「電腦教室（三）門柱色差，電腦儲藏室孔洞，請補平，請補噴塗」之缺失皆屬泥作與外牆塗料所致，補正方式均為以泥作修補後外牆漆修補整平。關於4樓部分，其中⑴「303班至304班前女兒牆平台凹凸不平，請補平」、⑵「303班外門柱，請補平」、⑶「數學實驗室前牆面蜂窩狀，請補平」、⑷「物理實驗準備室梁柱，請補平及補漆」、⑸「308班耐震牆面，請補平」、⑺「304班前門柱洞，請補平」、⑼「四樓女廁外入口左側牆面，請補平」之缺失皆屬泥作與外牆塗料所致，補正方式均為以泥作修補後外牆漆修補整平；而⑹「305班後門窗牆面色差，請補平噴漆」及⑻「導師辦公室（六）牆面色差請補漆」之缺失單純屬外牆塗料所致，補正方式為以外牆漆修補整平。關於1樓部分，其中⑴「體育組外牆色差，請補漆均勻」及⑵「合作社外牆色差塊及近女廁上方請補漆均勻」之缺失單純屬外牆塗料所致，補正方式為以外牆漆修補整平；另⑶「勤學樓背立面（視聽教室位置）2樓樓板突出泥塊，請整平」之缺失則單純屬泥作所致，補正方式為將泥塊修補整平等語，此有曹大維建築師事務所111年9月30日維建字第1110930號函存卷可考（見原審卷第393頁至第397頁），據此可知，上開共計27項缺失，僅二樓部分之⑶「轉角伸縮縫牆，請修整整齊」、三樓部分之⑴「209班小梯前女兒牆滴水條裂縫補平，多餘水泥突出請整修平順，請改善」、以及一樓部分之⑶「勤學樓背立面（視聽教室位置）2樓樓板突出泥塊，請整平」，共計3項單純屬泥作缺失而與立銓公司無涉，其餘24項缺失均為立銓公司系爭工程應負責範圍。 　2.觀之系爭契約第7條第9項第1款約定：「如乙方工程進度或 品質經甲方要求後仍未能改善或有財務困難，甲方認為會影響本工程時，得不經乙方同意逕行採取下列措施，以維護甲方之權益，乙方並應無條件配合辦理相關手續，甲方因此所增加之成本及損失均應由乙方負責，如有不足得向乙方追償。⑴代工代料：乙方如有工料不足之部分，甲方得自行僱工、購料代替乙方完成未完成工程。」、第10條第2項約定：「驗收時如發現有不符施工圖說、規範、送審資料、合約及附件規定時，乙方應依甲方指定期限內無償修復，如逾期仍未修復完成，甲方得不經催告逕自僱工或委由第三人修復，其所需一切費用均由乙方負責。」、同條第3項約定：「本工程經甲方驗收後，乙方尚須辦理甲方業主之驗收，如發現有不符施工圖說、規範、送審資料、合約及附件規定時，依前款規則辦理。」、第12條約定：「每日施工，乙方應將施工器具、材料放置整齊，所有廢棄物須清除乾淨，堆至於甲方所指定之地點或運離本工地，經甲方通知後，乙方仍未能清理完畢，甲方得自行僱工整理，其費用得自應付之乙方工程款中扣除之。」（見原審卷第20頁至第22頁），由上開約定可知，泓賀公司如就立銓公司之施工缺失經通知要求改善修復而未能改善修復，即得代為僱工改善修復，並請求立銓公司償還因此所生之費用。 　3.茲按泓賀公司主張之缺失改善項目分述如下： 　⑴附表編號1、6： 　　泓賀公司主張其因代為僱工、代料進行缺失改善工程，因而 支出夜間施工外牆塗料修繕費用25萬2,000元、1至4樓塗料污染清潔費用23萬9,400元等情，業據提出現場照片、安容實業有限公司（下稱安容公司）請款單、報價單、發票、聯邦銀行傳真交易指示單為證（見本院卷一第153頁、第167頁、原審卷第176頁至第179頁、第189頁至第192頁），又泓賀公司於系爭工程110年10月29日經業主大理高中會同兩造驗收後，即於110年11月2日將工程缺失照片以LINE通訊軟體傳送予立銓公司人員王子賓知悉，請求立銓公司改正修繕，復於同年月5日再次催請立銓公司進場修繕，並告知已排定複驗日期為11月11日，此有兩造間對話紀錄可參（見原審卷第167頁至第168頁、本院卷一第123頁、第335頁至第337頁），泓賀公司嗣又於110年11月12日委由陳建勳律師通知立銓公司將逕行代工、代料施作缺失改善工作，此亦有陳建勳法律事務所110年11月12日勳法字第110111201號函可證（見原審卷第171頁至第174頁），可見泓賀公司確已依系爭契約上開約定通知要求立銓公司改善修復而未能改善修復，則其於110年11月間代為僱工施作缺失改善工程所生之費用即得請求立銓公司償還。再依泓賀公司所提出本件工程110年10月1日召開之第四次公務會議記錄，其工作報告第三項記載：「1.泥作及噴塗完成部分之不符品質處仍須安排工班進行整補。2.考慮施工與動線對師生的影響後續修補工程盡可能安排於假日，仍有大型工程車進出須先提出申請。…」等語（見本院卷二第12頁），可見泓賀公司上開代為僱工進行缺失改善工程確有於假日及夜間施作之必要性，另參卷附臺北市政府工務局工料分析手冊修正條文對照表（見本院卷一第421頁至第422頁），可知18時至24時之工資為白天基本工資之1.5倍，而勞動基準法第39條亦規定：「第36條所定之例假、休息日、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」，併參曹大維建築師事務所函覆外牆塗料修繕日間施工單價約750元（見本院卷一第399頁），則安容公司此工項於夜間施工之報價單價為1,200元，尚屬合情，又於進行外牆塗料工程後，本須就地板、窗戶等沾染處進行清潔，泓賀公司並已提出其實際付款證明，此有安容公司開立之發票、聯邦銀行傳真交易指示單可證（見原審卷第178頁至第179頁、第190頁至第191頁），堪認泓賀公司主張其因代為僱工進行缺失改善工程，而支出夜間施工外牆塗料修繕費用25萬2,000元及1至4樓塗料污染清潔費用23萬9,400元，核屬有據。 　⑵附表編號2： 　　泓賀公司主張其因代為僱工、代料進行缺失改善工程，因而 支出吊車費用1萬5,750元等情，固提出現場照片、力勝起重工程有限公司（下稱力勝公司）發票、請款單、收據、泓賀公司簽發之支票為據（見本院卷一第155頁、原審卷第180頁至第185頁），然依上開力勝公司請款單、收據顯示其施工日期為110年10月10日、同年月30日、同年月31日，顯非泓賀公司所主張經於110年11月2日、5日通知立銓公司改善修復而未能改善修復，方代為僱工施作之缺失改善工程。泓賀公司雖又主張有於110年9月13日、同年月22日通知立銓公司改善瑕疵，然觀之兩造於上開期日之對話紀錄（見本院卷一第349頁、第351頁），並無顯示立銓公司有經通知改善而未能改善或拒絕改善之情事，是泓賀公司請求立銓公司償還其支付予力勝公司之上開吊車費用，自屬無據。 　⑶附表編號3、4、5： 　　泓賀公司主張其因代為僱工、代料進行缺失改善工程，因而 支出養生膠帶清除費用9萬4,500元、垃圾清理至指定地點棄置費用9萬4,500元、除膠劑及工具五金費用1萬1,000元，共計20萬元等情，固提出現場照片、安容公司請款單、發票、泓賀公司簽發之支票為據（見本院卷第157頁、第163頁、原審卷第186頁至第188頁），然依上開安容公司請款單及發票日期均為110年9月29日，顯非泓賀公司所主張經於110年11月2日、5日通知立銓公司改善修復而未能改善修復，方代為僱工施作之缺失改善工程。泓賀公司雖又主張有於110年8月23日通知立銓公司改善瑕疵，然觀之兩造於上開期日之對話紀錄（見本院卷一第353頁），全然無關於立銓公司有經通知改善而未能改善或拒絕改善之情事，另依泓賀公司所提出110年11月1日之對話紀錄（見本院卷一第355頁），固顯示業主曾於該日通知泓賀公司協助將門窗、走廊地坪清潔復原，惟此與安容公司110年9月29日施作之上開工程顯然無涉。至泓賀公司另主張其得依勞工安全衛生公約第7條約定向立銓公司請求償還上開費用，然泓賀公司所提出之勞工安全衛生公約簽署切結之人並非立銓公司，而為泥作廠商徐立山（見本院卷一第159頁至第161頁），且依泓賀公司所提上開證據資料，或可認泓賀公司有自行僱工將工地廢棄物運離工地之事實，然尚無從證明上開費用係因立銓公司違反該公約第7條所約定「每日收工前應將當日施工處之泥漬、垃圾清理至指定地點棄置，否則以甲方代僱工處理，並於當期估驗款中以兩倍工資扣回。」所生，是泓賀公司請求立銓公司償還其支付予安容公司之上開費用，自屬無據。 　⑷附表編號7： 　　泓賀公司主張其因業主要求材料須移至指定地點，因而支出 搬運費用1萬500元等情，固提出現場照片、安容公司請款單、發票、付款證明為據（見本院卷一第169頁、原審卷第193頁至第195頁），然依上開安容公司請款單、發票顯示其施工日期為110年10月30日，顯非泓賀公司所主張經於110年11月2日、5日通知立銓公司改善修復而未能改善修復，方代為僱工施作之缺失改善工程。泓賀公司雖又主張有於110年9月3日、同年月7日、同年月23日通知立銓公司改善瑕疵，然觀之泓賀公司所提出上開期日之對話紀錄（見本院卷一第359頁至第363頁），僅能證明業主曾通知泓賀公司配合學校活動清空場地及將材料統一集中放置，而無從證明立銓公司有經通知改善而未能改善或拒絕改善之情事。至泓賀公司所援引勞工安全衛生公約第20條為請求之依據，而依該條約定：「材料放置及加工場所，應遵照工地主任指定之位置，整齊排放，注意安全。不得妨礙其他工程人員之通路及工作，若工程進行時需使用該場所時，應於工地主任通知之時限內搬移至指定位置，否則本公司工程人員得另行僱工遷移，若有損害概不負責，且所有花費皆由工程款中扣回，承攬人不得異議。」（見本院卷一第161頁），亦須以立銓公司經通知而未於時限內配合搬移為要件，泓賀公司既未能舉證證明之，已如前述，則其請求立銓公司償還其支付予安容公司之上開費用，自屬無據。 　⑸附表編號8：　 　　泓賀公司主張其因代為僱工運棄及搬運系爭工程施工後產生 之空桶，因而支出5萬7,225元等情，固提出現場照片、又成交通企業有限公司（下稱又成公司）發票、收料存根、泓賀公司簽發之支票為據（見本院卷一第171頁、原審卷第196頁至第202頁），然依上開又成公司發票開立日期為110年10月14日，而收料存根所填載清運垃圾日期為110年10月13日、同年月12日、同年月4日、同年9月27日、同年8月21日，顯非泓賀公司所主張經於110年11月2日、5日通知立銓公司改善修復而未能改善修復，方代為僱工施作之缺失改善工程。泓賀公司雖又主張有於110年9月3日、同年月7日、同年月23日通知立銓公司改善瑕疵，然由泓賀公司所提出上開期日之對話紀錄，均無從證明立銓公司有經通知改善而未能改善或拒絕改善之情事，已如前述。至泓賀公司所援引系爭契約第12條及勞工安全衛生公約第7條為請求之依據，然依泓賀公司所提上開證據資料，或可認泓賀公司有自行僱工將工地空桶等廢棄物運離工地之事實，然尚無從證明上開費用係因立銓公司違反系爭契約第12條及該公約第7條所約定未將廢棄物、垃圾堆至指定地點所生，是泓賀公司請求立銓公司償還其支付予又成公司之上開費用，自屬無據。 　⑹附表編號9： 　　泓賀公司主張其因代為僱工、代料進行缺失改善工程，因而 支出泥作修補費用11萬6,550元等情，固提出現場照片為據（見本院卷一第173頁），然泓賀公司既將本件工程之泥作部分另發包由徐立山施作，此有泓賀公司與徐立山間之工程合約書在卷可參（見原審卷第151頁至第160頁），立銓公司所施作之系爭工程既不包含泥作部分，則就泥作工程之缺失改善修復，自非立銓公司工程範圍，泓賀公司無從要求立銓公司負擔，曹大維建築師事務所113年5月23日維建字第1130523號函亦認泥作修補工項應屬營造方權責等語明確（見本院卷一第399頁至第401頁），則泓賀公司縱代為僱工進行泥作修補工程，亦無向立銓公司請求償還該費用之餘地。況泓賀公司所主張泥作修補費用11萬6,550元，乃其自行以修補範圍600平方公尺，並依徐立山承攬本件工程泥作部分之合約明細表所載單價185元計算，再加計營業稅所得（見原審卷第205頁），未見泓賀公司提出其實際付款11萬6,550元之證明，則其是否確有代為僱工進行泥作修補工程，實屬有疑，亦見其此部分請求，難認有理。 　⑺附表編號10： 　　泓賀公司就管理費部分，僅主張其須另外辦理工程發包、材 料採購而增加管理費之支出，然全然未說明其請求權基礎究竟為何，亦未提出管理費之支出證明，則其逕自加計百分之10之管理費為請求，顯屬無據。 　4.按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償 金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。此項規定之適用，原不以侵權行為之法定損害賠償請求權為限，即契約所定之損害賠償，除有反對之特約外，於計算賠償金額時亦難謂無其適用（最高法院54年度台上字第2433號判決意旨參照）。泓賀公司因代為僱工進行缺失改善工程，支出夜間施工外牆塗料修繕費用25萬2,000元及1至4樓塗料污染清潔費用23萬9,400元，固得依系爭契約之約定請求立銓公司償還，然泓賀公司既向大理高中承攬本件工程，就本件工程另行轉包予徐立山之泥作部分負有查驗義務為其所自承（見本院卷二第244頁），縱其透過系爭契約之約定，使立銓公司於施作系爭工程前須確認外牆泥作是否符合實施噴塗作業之平整要求，但泓賀公司並不因此得以免除該項義務，此觀曹大維建築師事務所113年5月23日維建字第1130523號函亦已說明噴塗前泓賀公司應就受漆面之灰塵、污物、浮屑及蜂窩等不平整現象或龜裂痕跡有檢查義務及責任等語即明（見本院卷一第399頁至第401頁），而泓賀公司因代為僱工進行110年10月29日驗收紀錄所載缺失之改善修復工程，雖其中有24項缺失屬系爭工程範圍而可歸責於立銓公司，然有多項缺失同時為泥作與外牆塗料所致，另有3項純屬泥作工程之缺失，已如前述，泓賀公司就泥作工程未盡查驗義務難辭其咎，若使立銓公司全數負擔泓賀公司所支出之上開夜間施工外牆塗料修繕費用及1至4樓塗料污染清潔費用，難謂公允，爰依民法第217條第1項規定，斟酌兩造歸責之程度，認泓賀公司應自行負擔其中半數之費用，所得請求立銓公司償還之費用為24萬5,700元【計算式：（25萬2,000元＋23萬9,400元）×50%＝24萬5,700元】。 　5.次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。泓賀公司所得請求立銓公司償還之費用為24萬5,700元，經與立銓公司前開所得請求泓賀公司給付原工程剩餘報酬222萬3,127元互為抵銷後，泓賀公司尚應給付立銓公司197萬7,427元【計算式：222萬3,127元－24萬5,700元＝197萬7,427元】。 　㈣關於律師費用部分： 　　觀之系爭契約第18條第3項約定：「律師費用將由敗訴方負 擔，不得異議。」(見原審卷第25頁)，即約定由敗訴之一方負擔律師費，則在一部勝訴、一部敗訴之情況，自應以敗訴之比例分擔律師費。而立銓公司就本件訴訟分別支出第一、二審律師費8萬元、7萬5,000元，泓賀公司則分別支出第一、二審律師費各12萬元等情，此有兩造各自提出之法律事務所收據在卷可憑（見原審卷第49頁、本院卷一第79頁、第137頁），復為兩造所不爭執（見本院卷一第144頁），是本件訴訟兩造共支出第一、二審律師費用分別為20萬元、19萬5,000元，立銓公司本件訴訟請求泓賀公司給付原工程剩餘報酬222萬3,127元及追加噴漆工程款17萬8,500元，共計240萬1,627元（不含律師費用），經本院認定其得請求泓賀公司給付之金額為197萬7,427元，泓賀公司之敗訴比例為82.34%【計算式：197萬7,427元÷240萬1,627元×100%＝82.34%，小數點2位以下四捨五入，下同】，立銓公司之敗訴比例為17.66%【計算式：（240萬1,627元－197萬7,427元）÷240萬1,627元×100%＝17.66%】，立銓公司應負擔之第一審律師費用為3萬5,320元【計算式：20萬元×17.66%＝3萬5,320元】、第二審律師費用為3萬4,437元【計算式：19萬5,000元×17.66%＝3萬4,437元】，泓賀公司應負擔第一審律師費用為16萬4,680元【計算式：20萬元×82.34%＝16萬4,680元】、第二審律師費用為16萬563元【計算式：19萬5,000元×82.34%＝16萬563元】，是立銓公司得向泓賀公司請求第一審律師費用4萬4,680元【計算式：（8萬元－3萬5,320元）或（16萬4,680元－12萬元）＝4萬4,680元】、第二審律師費用4萬563元【計算式：（7萬5,000元－3萬4,437元）或（16萬563元－12萬元）＝4萬563元】。而本院已依泓賀公司之先位主張將兩造各自支出之律師費用，依照系爭契約第18條第3項規定，按兩造敗訴之比例計算兩造各應負擔之律師費用，則泓賀公司備位主張以其本件訴訟支出之律師費用24萬元為抵銷部分，自無再予審究之必要。 七、綜上所述，立銓公司依系爭契約第5條第2項、第18條第3項 約定及民法第505條第1項規定，請求泓賀公司給付原工程剩餘報酬197萬7,427元、第一審律師費用4萬4,680元，共計202萬2,107元，及自起訴狀繕本送達後之111年1月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分僅判准155萬3,544元本息，而駁回其餘46萬8,563元本息之請求，尚有未合，立銓公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至上開不應准許部分，原審為立銓公司敗訴之判決，並無不合，立銓公司指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其該部分之上訴。泓賀公司就上開原審判准之應准許部分，指摘原判決該部分不當，亦為無理由，應駁回其上訴。又立銓公司於本院追加請求泓賀公司給付第二審律師費用4萬563元，及自112年9月1日民事準備狀繕本送達翌日即112年9月5日起（兩造均不爭執泓賀公司於112年9月4日收受該書狀，見本院卷一第142頁）至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之追加請求，不應准許，應予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。 九、據上論結，本件立銓公司之上訴及追加之訴均為一部有理由 、一部無理由，泓賀公司之上訴則為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　19　　日 　　　　　　　　　民事第十六庭 　　　　　　　　　　　審判長法　官　朱耀平 　　　　　　　　　　　　　　法　官　羅立德 　　　　　　　　　　　　　　法　官　王唯怡 正本係照原本作成。 立銓公司不得上訴。 泓賀公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提 理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任 律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附 具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之 1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起 上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　19　　日 　　　　　　　　　　　　　　書記官　許怡芬 附表（見本院卷一第151頁、第333頁、第367頁）： 項次 項目名稱 金額 請求權基礎 證據 1 驗收缺失代工代料雇工修繕夜間施工 25萬2,000元 系爭契約第7條第9項 上證4-1、9-1至9-5 2 驗收缺失代工-吊車 1萬5,750元 系爭契約第7條第9項 上證4-2、9-6、9-7 3 養生膠帶清除 9萬4,500元 系爭契約第7條第9項 、勞工安全衛生公約第7條 上證4-3、9-8 4 垃圾清理至指定地點棄置 9萬4,500元 系爭契約第12條、勞工安全衛生公約第7條 上證4-4、4-5、9-1至9-5、9-9 5 除膠劑及工具五金 1萬1,000元 系爭契約第7條第9項 上證4-6、9-1至9-5 6 1-4樓污染清潔 23萬9,400元 系爭契約第12條、勞工安全衛生公約第7條 上證4-7、9-10 7 搬運費-校方要求材料需移至指定地點 1萬500元 勞工安全衛生公約第20條 上證4-8、9-11至9-13 8 塗裝材料廢棄空桶運棄及人工搬運 5萬7,225元 系爭契約第12條、勞工安全衛生公約第7條 上證4-9、9-1至9-5、9-11至9-13 9 泥作修補費用 11萬6,550元 系爭契約第7條第9項 上證4-10 10 管理費（項次1至9之10%） 8萬9,143元 合計 98萬568元