減少價金等

臺灣高等法院民事判決 112年度重上更一字第33號 上 訴 人 總瑩建設股份有限公司 法定代理人 張廖泓境 上 訴 人 楊碧玲 共 同 訴訟代理人 洪翰今律師 邱俊諺律師 被 上訴人 王明霞 訴訟代理人 張克西律師 上列當事人間請求減少價金等事件，上訴人對於中華民國107年3 月29日臺灣桃園地方法院104年度重訴字第495號第一審判決提起 上訴，經最高法院第一次發回更審，被上訴人於本院為訴之追加 及變更，本院於113年11月27日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 原判決關於命上訴人總瑩建設股份有限公司、楊碧玲不真正連帶 給付被上訴人逾新臺幣參拾玖萬壹仟肆佰壹拾貳元本息，及該部 分假執行之宣告，暨該訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 上訴人總瑩建設股份有限公司、楊碧玲其餘上訴駁回。 上訴人楊碧玲應給付被上訴人新臺幣壹拾捌萬元，及自民國一百 一十三年一月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息。 被上訴人其餘追加之訴及變更之訴均駁回。 廢棄改判部分之第一審訴訟費用、第二審訴訟費用，及發回前第 三審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之三十五，餘由上訴人總瑩 建設股份有限公司、楊碧玲負擔。 追加之訴訴訟費用部分，由上訴人楊碧玲負擔百分之四十，餘由 被上訴人負擔；變更之訴訴訟費用部分，由被上訴人負擔。 本判決主文第四項命上訴人楊碧玲給付部分，於被上訴人以新臺 幣陸萬元為上訴人楊碧玲供擔保後，得為假執行。但上訴人楊碧 玲如以新臺幣壹拾捌萬元為被上訴人供擔保後，得免為假執行。 被上訴人其餘假執行之聲請駁回。 　　事實及理由 按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，民事訴訟 法；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第446條第1項、第256條分別定有明文。查，被上訴人起訴請求上訴人總瑩建設股份有限公司、楊碧玲（下合稱上訴人，分則各稱總瑩公司、楊碧玲）負不真正連帶債務新臺幣（下同）347萬4,675元之清償責任，原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，上訴人就敗訴部分聲明不服，提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，並於本院前審追加請求上訴人再給付133萬1,600元本息（見前審判決附表5）及就屋前圍牆費用1萬8,000元部分，變更請求上訴人應於坐落桃園市○○區○○段0地號土地（下稱系爭土地）如前審判決所附之桃園市中壢地政事務所民國110年1月7日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示黃線位置，興建寬度30公分、高度180公分之磚造圍牆，並應負不真正連帶給付責任。前審將原審就上開部分所為命上訴人不真正連帶給付超過189萬2,259元本息部分之判決廢棄，改判駁回該部分被上訴人在第一審之訴，其餘予以維持，及就被上訴人追加部分為一部勝訴，並駁回被上訴人其餘附帶上訴及追加之訴，被上訴人不服提起第三審上訴，最高法院將前審判決關於被上訴人請求上訴人負不真正連帶給付責任之屋前、屋側空地專用權損失158萬7,000元本息之上訴、給付施作屋側圍牆費用及相當租金損失21萬5,160元本息之追加備位之訴、上訴人應興建屋前圍牆之變更之訴廢棄發回（其餘部分均已確定，不贅）。被上訴人於本院依伊與楊碧玲簽訂之「湯城世紀透天土地預定買賣合約書」（下稱系爭土地合約）第11條第1項約定，追加請求楊碧玲給付第三審、更一審律師費用18萬元（見本院卷㈠第38頁），復對調先備位順序，即先位請求上訴人負不真正連帶給付責任之給付施作屋側圍牆費用、相當租金損失，及遲延給付屋前空地專用權損失共29萬6,850元，並興建屋前圍牆；備位請求上訴人負不真正連帶給付責任之屋前、屋側空地專用權損失158萬7,000元（見本院卷㈠第429至433頁），追加部分經上訴人同意（見本院卷㈠第342頁），調換先備位順序部分，核屬不變更訴訟標的而為法律上陳述之更正，應予准許，合先敘明。 被上訴人主張：伊於100年8月21日買受坐落系爭土地上之「湯 城世紀」建案（下稱系爭建案）○區編號G1房屋（下稱系爭房屋）及坐落基地應有部分（合稱系爭房地），並與上訴人總瑩公司、楊碧玲分別簽訂「湯城世紀透天房屋預定買賣合約書」（下稱系爭房屋合約）、系爭土地合約（下合稱系爭合約），依系爭房屋合約附件7房屋平面圖（下稱系爭附件平面圖）、總瑩公司使用尚達裝潢行名義與伊簽訂之室內裝修合約書所附房屋平面圖（下稱系爭裝修合約所附平面圖）、「湯城世紀」土地暨空地使用分管同意書（下稱系爭分管同意書）第6條後段約定，伊對於系爭房地之屋前、屋側空地均有專用權，然總瑩公司交屋時並未興建屋前、屋側圍牆，爰依系爭附件平面圖、系爭裝修合約所附平面圖、系爭分管同意書第6條後段約定，及消費者保護法第22條（下稱消保法）規定，請求總瑩公司應於系爭土地上興建屋前圍牆。又總瑩公司自104年9月7日完成交屋後迄今，均未交付屋前空地予伊使用，致伊受有給付遲延之損害，依民法第227條第1項準用第231條第1項規定，請求總瑩公司賠償自104年9月7日起至113年1月18日止共8萬1,690元。另伊已於107年9月6日自行僱工施作屋側圍牆，擇一有利依民法第176條第1項、第179條、第227條第1項準用第226條第1項、第359條、第360條第1項等規定，請求總瑩公司賠償施作屋側圍牆費用12萬元，及依民法第227條第1項準用第231條第1項規定，請求自104年9月7日起至107年9月6日伊僱工施作屋側圍牆止共計3年無法使用屋側空地之相當租金損失9萬5,160元。再者，因系爭房屋、土地合約核屬聯立契約，具連帶不可分性，應共同履行，楊碧玲亦應就伊上開請求與總瑩公司負不真正連帶給付之責。備位主張，倘認伊無法取得屋前、屋側空地專用權，爰依民法第179條、第349條、第353條、第359條、第360條、第227條準用第226條第1項等規定，擇一有利請求上訴人給付158萬7,000元，並應負不真正連帶責任。並於本院追加主張：依被上訴人與楊碧玲間簽訂之系爭土地合約第11條第1項，敗訴方應負擔他方律師費之約定，爰依上開約定，請求楊碧玲給付被上訴人因本件第三審、更一審程序所支付之律師費共18萬元等語。答辯及變更、追加聲明為：㈠先位聲明：⒈上訴駁回。⒉總瑩公司應再給付被上訴人29萬6,850元，及自109年11月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊楊碧玲應再給付被上訴人29萬6,850元，及自109年11月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒋第⒉項、第⒊項所命給付，如任一上訴人為給付時，其他上訴人於其給付範圍內，免除其給付責任。⒌總瑩公司應於系爭土地上依附圖所示黃線位置以紅磚寬度10公分乘以10公分(每個紅磚尺寸長20公分、寬10公分、高5公分）並排方式興建寬度24公分、長度493公分（即以門牌號碼桃園市○○區○○路○段000巷00弄00號、00號兩戶門前隔牆梁柱中心為磚牆寬度中心，開始垂直施作堆砌至長度493公分止)、高度210公分之水泥打底粉光磚造圍牆。⒍楊碧玲應於應於系爭土地上依附圖所示黃線位置以紅磚寬度10公分乘以10公分(每個紅磚尺寸長20公分、寬10公分、高5公分）並排方式興建寬度24公分、長度493公分（即以門牌號碼桃園市○○區○○路○段000巷00弄00號、00號兩戶門前隔牆梁柱中心為磚牆寬度中心，開始垂直施作堆砌至長度493公分止)、高度210公分之水泥打底粉光磚造圍牆。⒎第⒌項、第⒍項所命給付，如任一上訴人為給付時，其他上訴人於其給付範圍內，免除其給付責任。⒏楊碧玲應給付被上訴人18萬元，及自113年1月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒐願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈上訴駁回。⒉總瑩公司應再給付被上訴人42萬2,500元，及自109年11月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊楊碧玲應再給付被上訴人42萬2,500元，及自109年11月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒋第⒉項、第⒊項所命給付，如任一上訴人為給付時，其他上訴人於其給付範圍內，免除其給付責任。⒌楊碧玲應給付被上訴人18萬元，及自113年1月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒍願供擔保，請准宣告假執行。 上訴人則以：兩造間並無買賣系爭房地屋前、屋側空地專用權 之合意等語，資為抗辯。並上訴聲明： ㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。追加及變更部分答辯聲明：㈠變更之訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為執行。 被上訴人主張其於100年8月21日與總瑩公司、楊碧玲分別簽訂 系爭房屋、土地合約，約定房地買賣總價金為800萬元，購買系爭房地等情，為上訴人所不爭執，並有系爭房屋、土地合約在卷可稽（見原審卷㈠第29至56頁），自堪信為真實。 被上訴人主張依系爭附件平面圖、系爭裝修合約所附平面圖、 系爭分管同意書第6條後段約定，其對於系爭房地之屋前、屋側空地均有專用權，惟總瑩公司交屋時並未興建屋前、屋側圍牆，致系爭房地產生不具有屋前、屋側空地專用權之瑕疵，上訴人應負不真正連帶責任，然為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。茲就兩造爭執分述如下： 　㈠兩造已約定被上訴人就屋前、屋側空地有專用權，並以搭建 圍牆方式彰顯： 　⒈系爭分管同意書第6條約定「…邊間或屋後毗鄰之空地為邊間 或直接毗鄰屋使用管理權」（見原審卷㈠第39頁），可見住戶就其房屋附近毗鄰空地，具有約定專用權。次查，被上訴人所提樣品屋相片（見本院前審卷㈠第269至274頁）即為預售現場之樣品模型屋一事，為上訴人所不爭執（見本院前審卷㈡第14頁）。而觀諸系爭房屋之模型屋，其屋前、屋側均有空地，並在其屋前空地與G2模型屋間有一高牆，屋側空地旁則立有一較矮遮蔽物，且該屋前空地與系爭社區內原規劃道路相區隔（見本院前審卷㈠第274頁），與上訴人所提系爭建案廣告圖示（見本院前審卷㈢第461頁），就規劃系爭社區該（戊）區十字型交通道路所繪製之網狀圖樣，該圖樣未標示及於系爭房地屋前空地相似。參以，總瑩公司徐啟銘經理於湯城世紀管理委員會112年7月16日第6屆管理委員會112年7月份定期會議陳稱：G1那塊屬於毗鄰地，當時有告訴G1可以專管專用等語，有該次會議紀錄附卷可佐（見本院卷㈠第243、251頁），堪認兩造已約定被上訴人就屋前、屋側空地有專用權。上訴人辯稱前開模型屋、廣告圖示僅為要約引誘，無從逕為推認被上訴人就屋前、屋側空地有專用權云云，洵非可採。 　⒉被上訴人復主張兩造已約定屋前、屋側空地應以搭建圍牆方 式彰顯其專用權，業據提出系爭裝修合約為證（見本院前審卷㈢第127至137頁），上訴人則辯稱系爭裝修合約係被上訴人與尚達裝潢行所簽立，且非為系爭合約之附件，其不受拘束云云。然觀諸系爭裝修合約內容，除立合約書人之「甲方」（即買受系爭建案之住戶）、房屋編號、立約日期等欄位，另以手寫或戳章蓋用外，其餘皆為預先所繕打，並刪除有關該裝潢工程總價及付款方式之約定，則系爭裝修合約應為尚達裝潢行預定用於與買受系爭建案之住戶簽訂同類裝潢契約條款所制定，而各該裝潢工程之費用及如何給付之方式，應亦為該合約之締約當事人為如何意思表示合致之要點，卻逕為刪除而未約定，核與常情有違，已難認被上訴人與尚達裝潢行間成立裝修合意。再參以，湯城世紀客戶工程變更確認書上（見本院前審卷㈠第215頁）雖蓋有尚達裝潢行騎縫印，然該確認書經總瑩公司客服部經辦簽名後，再經設計部經辦、經理蓋章確認，且被上訴人變更設計款之費用，總瑩公司亦指定被上訴人須匯款至楊碧玲土地銀行台中分行帳戶，有交屋明細單存卷可佐（見本院前審卷㈠第217頁），是被上訴人主張系爭裝修合約實乃總瑩公司提供其作為二次施工之合約等語，實屬有據。而系爭裝修合約所附平面圖已將屋前、屋側空地均設置圍牆，參以，總瑩公司客服部經理陳貴銘於被上訴人詢問屋側、屋前圍牆搭建一事時，表示會請示總瑩公司負責人等語（見本院前審卷㈢第139頁）；工務徐誌鴻主任就被上訴人詢問是否搭蓋圍牆，亦陳稱：「到現場再詳述」、「客服部陳經理已釋出善意啦」、「明天妳可詢問陳經理妳家圍牆如何施工」等語（見本院前審卷㈢第147頁、本院卷㈠第205頁），徐誌鴻除未就被上訴人詢問屋側、屋前圍牆施作問題時予以否認外，甚至積極表示到現場詳述、被上訴人可詢問如何施作自家圍牆，可見兩造確有約定屋前、屋側空地應搭建圍牆。再者，總瑩公司於104年9月7日與被上訴人進行交屋手續時，由承辦人方韋璇於售後服務記錄單客訴內容欄記載「1F圍牆未施作」，並經徐誌鴻簽名確認（見本院前審卷㈢第375頁），而證人方韋璇復於本院證稱：針對買受人主張之缺失，如果其現場無法確認，會先記錄在售後服務記錄單上，再由上訴人決定是否為缺失。本件沒有印象售後服務記錄單上記載有瑕疵，但上訴人否認是瑕疵之情形等語（見本院卷㈠第170頁），足見交屋時屋側、屋前確實有未搭建圍牆之瑕疵甚明。是被上訴人主張兩造已約定屋前、屋側空地應以搭建圍牆方式彰顯其專用權等語，應屬可採。 　㈡因被上訴人已自行搭建圍牆使用屋側空地，而僅得請求搭建 圍牆費用1萬8,000元，不得請求屋側空地、屋前空地給付遲延所生之損害： 　⒈按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險 移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償。出賣人故意不告知物之瑕疵者，亦同，民法第354條第1項、第360條分別定有明文。關於系爭房屋屋側空地部分，上訴人本有搭建屋側圍牆之義務，然被上訴人自陳已於107年9月7日自行搭建圍牆使用屋側空地等語明確（見本院前審卷㈢第358頁），是被上訴人依前揭規定請求不履行之損害賠償，即屬有據。 　⒉次按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填 補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216條第1項定有明文。被上訴人主張搭建屋側圍牆費用為12萬元，固提出估價單為證（見本院前審卷㈢第379頁），然為上訴人否認，並辯稱搭建圍牆費用僅須1萬8,000元等語。觀諸前揭估價單之施工內容除「新作百歲磚、長50尺高6尺」外，尚包括非兩造約定範圍之「舊鐵圍籬拆除、花木移開、帶後鐵門一個、圍牆內地板粉光」等項目，復參酌昇揚不動產估價師聯合事務所不動產估價報告書之記載，圍牆搭建費用為1萬8000元等情（見卷外附估價報告書第III頁），是被上訴人就屋側空地圍牆不履行之損害賠償，得請求之賠償金額為1萬8,000元，逾此範圍之請求，即屬無理由。 　⒊被上訴人主張自總瑩公司於104年9月7日交屋迄其107年9月6 日自行搭建屋側圍牆使用，其3年間不能使用屋側空地，依民法第227條第1項準用第231條第1項規定，請求不能使用之遲延給付損害賠償9萬5,160元（計算式：屋側空地面積52平方公尺×104年申報地價6,100元×年息10%×3年=9萬5,160元）云云，除為上訴人所否認外，查總瑩公司於104年9月7日交屋後，被上訴人即可使用屋側空地，已難認總瑩公司有遲延給付。況預售屋應記載事項第12條第2項、第15條第1項第4款所規定之遲延利息，均為債務人履行義務遲延而約定，核其性質係屬買受人因遲未取得房地占有使用所生損害賠償總額預定性質之違約金，是該等違約金即與民法第231條第1項規定之損害賠償額相當，亦即視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求因遲延所生之損害（最高法院80年度台上字第1718號、84年度台上字第1786號判決參照）。準此，縱認總瑩公司遲延給付，被上訴人亦應循系爭合約第17條約定請求逾期違約金，而不得再依民法第227條第1項準用第231條第1項規定，請求總瑩公司賠償因遲延給付屋側空地專用權所受損害。是被上訴人此部分所為請求，不應准許。 　⒋被上訴人主張自總瑩公司於104年9月7日交屋迄今(計算至113 年1月18日止）遲未交付屋前空地專用權，依民法第227條第1項準用第231條第1項規定，請求因遲延所生損害8萬1,690元（計算式：屋前空地面積16平方公尺×104年申報地價6,100元×年息10%×3055/365=8萬1,90元，元以下四捨五入）云云，然總瑩公司已將系爭房屋屋前空地點交湯城世紀管理委員會，做為社區車道使用，並設有出入閘門一事，業據兩造陳述在卷（見本院卷㈠第81、91頁），是屋前空地專用權部分自屬可歸責於總瑩公司之事由未能履行之情形，且屬無從補正，被上訴人請求總瑩公司給付因遲延所生損害云云，即非可採。 　⒌至被上訴人另依民法第359條、第179條、第227條第1項準用 第226條第1項、第176條第1項規定請求搭建屋側圍牆費用部分，因其係請求擇一為有利判決（見本院卷㈠第478頁），然無從為被上訴人更有利之結果，自毋庸裁判。又被上訴人備位主張，倘認其不能取得屋側專用權，依民法第359條、第179條、第360條、第227條第1項準用第226條第1項規定，請求121萬3,588元損害賠償部分（見本院卷㈠第416頁），因本院已認其取得屋側專用權，是本院毋庸再就備位主張予以裁判，附此敘明。 　㈢屋前空地專用權部分為可歸責於總瑩公司致不完全給付，被 上訴人得請求37萬3,412元： 　⒈承前所述，系爭房屋屋前空地專用權部分既因可歸責於總瑩 公司之事由未能履行，且無從補正，被上訴人先位依系爭附件平面圖、系爭裝修合約所附平面圖、系爭分管同意書第6條後段約定、消保法第22條第1項規定，請求總瑩公司興建屋前圍牆，洵非可採。 　⒉按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第227條第1項、第226條第1項分別定有明文，被上訴人依民法第227條第1項準用第226條第1項規定，請求總瑩公司負不完全給付債務不履行損害賠償，即屬有據。 　⒊次按系爭房地買賣有無約定專用權，當然影響系爭房地價值 （最高法院102年度台上字第481號判決意旨參照），經原審囑託昇揚不動產聯合估價師鑑定結果，不具屋前、屋側專用權價值減損共158萬7,000元（依卷外附估價報告書第III頁），而依桃園市中壢地政事務所110年2月3日中地測字第1100002146號函檢附土地複丈成果圖（見本院前審卷㈢第339頁）所示屋前專用權面積為16平方公尺，而屋前、屋側空地面積合計68平方公尺，被上訴人因總瑩公司未履行約定屋前專用權之損害為37萬3,412元（計算式：1,587,000×16/68=373,412），為上訴人所不爭執（見本院卷㈠第426頁），是被上訴人依上開法律關係請求賠償37萬3,412元，應屬有據。 　⒋本院既認被上訴人依民法第227條第1項準用第226條第1項規 定為主張部分係屬有理，則被上訴人另擇一有利依民法第360條、第359條、第353條、第179條規定請求部分（見本院卷㈠第481至482頁），即毋庸再行審酌，併此敘明。 　㈣楊碧玲應與總瑩公司負不真正連帶給付責任： 　⒈所謂契約之聯立，係指數內容不同之契約相互間具有結合之 關係而言，契約當事人以同一締約行為，結合數個契約，為契約之聯立。查系爭房屋合約第22條約定：「本約之附件視為本約之一部分，與本約具有同等效力，並與本約所座落基地之買賣雙方所訂土地預定買賣合約書具連帶不可分性，應共同履行，並自簽訂日起同時生效。任何一部份不履約時視同全部違約，解除合約時視為全部解除」（見原審卷㈡第20頁）；系爭土地合約第12條第1項亦約定：「本約之附件視為本約之一部分，與本約具有同等效力，並與本約座落基地之買方所訂房屋預定買賣合約書具連帶不可分性應共同履行，並自簽訂日起同時生效。任何一部份不履約時視同全部違約，解除合約時視為全部解除」（見原審卷㈡第37頁）。且預售屋應記載事項係將房屋與土地包含一體而為規定，被上訴人締約目的在取得房屋與土地二者之所有權及占有使用，並以房屋與土地一併向銀行設定抵押貸款而負擔債務，足認兩造締約買賣系爭建案預售屋之真意，應係締結一個框架契約（即包括系爭房屋及坐落基地之預售屋買賣合意）下之包括合意。系爭房屋、土地合約僅係在此框架下，立於分支契約之位置，兩造間並無單獨締結個別契約之意，故為避免被上訴人因上訴人將原本可單一成立之預售屋買賣契約，分拆成2個契約而蒙受不利益，應認土地及房屋出賣人之給付具不可分性，具有契約聯立之關係，不能任意割裂適用。不論從利益的歸屬、危險的分配或契約對價的平衡等因素考量，自應擴大出賣人於個別契約上之義務，使上訴人就系爭房地契約衍生之債權債務關係亦生相牽連之法律效果，任一出賣人違約時，另一出賣人亦視為違約，始符誠信原則。故縱使系爭土地合約並無履約遲延給付遲延利息，或應負擔交屋前銀行貸款利息之約定，惟基於土地及房屋合約相互依存之不可分性，楊碧玲就總瑩公司之前揭違約責任及給付義務，亦應認違反此部分義務；至於其間之關係，因上訴人就系爭房地合約之履行、物之瑕疵擔保、債務不履行損害賠償責任及給付遲延之賠償義務，對於被上訴人各負有同一目的之全部給付義務，應可認渠2人間就此成立不真正連帶債務關係，其中一人為給付，另一人即可免給付義務。 　⒉上訴人雖辯稱楊碧玲並非企業經營者，系爭土地買賣關係應 無預售屋應記載事項及消保法第17條規定適用等語。惟按消保法第2條第2款規定，凡以經銷商品為營業者，即為企業經營者，並未排除自然人之適用。又楊碧玲為總瑩公司前負責人張廖貴裕之配偶（見本院前審卷㈠第138頁），其與總瑩公司共同銷售系爭房地所屬「湯城世紀」建案預售屋房地，係以銷售建案為營業之人，與一般地主僅提供土地與建商合建房屋，並未參與建商對外銷售行為之情形有間，足認總瑩公司與楊碧玲係共同以銷售「湯城世紀」預售屋房地為營業，均屬企業經營者，自有預售屋應記載事項及消保法之適用。是被上訴人主張楊碧玲就總瑩公司上開給付負不真正連帶給付責任，應屬可取，上訴人此部分抗辯，即非可採。 　㈤被上訴人得依系爭土地合約第11條第1項約定，請求楊碧玲給 付第三審、本院更一審律師費共18萬元： 　　系爭土地合約第11條第1項約定：「凡因本件買賣約定而涉 訴訟者…敗訴之一方應負擔他方律師費、訴訟費用」，則楊碧玲於本件第三審、更一審訴訟程序均受部分勝敗之判決，被上訴人主張楊碧玲應負擔伊所支出之第三審、更一審律師費各10萬元、8萬元，並提出收據為憑（見本院卷㈠第51至53頁），而上開律師費用支出與市場行情無違，堪認合理。又上開約款並未就部分勝、敗訴之情形為約定，關於此部分律師費應否按勝、敗之比例負擔，即生疑義，惟系爭土地合約係屬定型化契約，已如前述，參酌消保法第11條第2項「定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋」之規定，就上開疑義應為有利於消費者即被上訴人之解釋，亦即倘被上訴人全部敗訴時，始不得請求楊碧玲負擔其律師費，若部分勝敗者，被上訴人仍得請求楊碧玲負擔其律師費，故應認仍由楊碧玲全部負擔之。是被上訴人依上開約定請求楊碧玲給付本件訴訟所衍生之第三審、更一審律師費共18萬元，即屬有據，應予准許。 綜上所述，被上訴人㈠先位依民法第360條規定，請求上訴人給 付1萬8,000元，及自109年11月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡備位依民法第227條第1項準用第226條第1項規定，請求上訴人給付37萬3,412元，及自109年11月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並就前開㈠、㈡應負不真正連帶給付責任；㈢追加依系爭土地合約第11條第1項約定，請求楊碧玲給付18萬元，及自113年1月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而，原審就超過上開應予准許部分（即判命上訴人給付逾39萬1,412元），為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另被上訴人於本院追加請求上訴人再給付42萬2,500元，並應負不真正連帶責任，及變更請求上訴人應施作屋前圍牆，並應負不真正連帶責任，均為無理由，應予駁回。再被上訴人於本院追加請求楊碧玲應給付18萬元本息，為有理由，應予准許。就被上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保聲請宣告准、免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。 本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。 據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由，被 上訴人之變更之訴為無理由、追加之訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　11　　日 　　　　　　　　　民事第五庭　　 　　　　　　　　　　　審判長法　官　賴劍毅 　　　　　　　　　　　　　　法　官　洪純莉 　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳君鳳 正本係照原本作成。 上訴人不得上訴。 被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提 理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委 任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應 附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條 之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　11　　日 　　　　　　　　　　　　　　書記官　郭姝妤　　　 附表1：原審聲明 編號 項目 金額(新臺幣） 1 屋前、屋側空地專用權損失 158萬7,000元 2 隔戶圍牆 1萬8,000元 備註：與房屋漏水瑕疵之減少價金53萬5,500元（已確定）合計請求以170萬元為上限（見原審卷㈣第94頁反面） 附表2：本院前審聲明 編號 項目 金額（新臺幣） 備註 1 屋前、屋側空地專用權損失 158萬7,000元 原審主張與房屋漏水瑕疵之減少價金53萬5,500元（已確定）合計請求以170萬元為上限，前審再追加請求65萬1,000元（見本院前審卷㈣第50頁） 2 自行施作圍牆費用 12萬元 如認因107年9月6日自行僱工施作屋側圍牆後具有屋側空地專用權時，追加備位依民法第231條第1項規定請求 3 3年無法使用屋側空地之相當租金損失 9萬5,160元 4 上訴人應興建屋前磚造圍牆 X 變更原審請求圍牆費用1萬8,000元部分 附表3：本院聲明 編號 項目 金額（新臺幣） 備註 先位聲明：具有屋前、屋側空地專用權 1 自行施作屋側圍牆費用 12萬元 合計請求29萬6,850元 2 3年無法使用屋側空地之相當租金損失 9萬5,160元 3 遲延給付屋前空地專用權損失 8萬1,690元 4 上訴人應建造屋前磚造圍牆 X 備位聲明 屋前、屋側空地約定專用權損失　　　　　　　　　　　　　　　　 158萬7,000元 追加聲明 第三審、更一審律師費用 18萬元 僅對楊碧玲訴之追加