國家賠償

臺灣高等法院民事判決 113年度上國字第8號 上 訴 人 張麗惠 訴訟代理人 張建隆 上 訴 人 董議雲 被 上訴 人 新北市政府違章建築拆除大隊 法定代理人 陳德儒 訴訟代理人 曾三展 廖珮辰 王志哲 上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國112年12 月14日臺灣新北地方法院111年度國字第21號第一審判決提起一 部上訴，本院於114年2月11日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人張麗惠負擔五分之三，餘由上訴人董議 雲負擔。 　　事實及理由 一、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機 關請求之。賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議。協議成立時，應作成協議書，該項協議書得為執行名義。賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1項、第11條第1項分別定有明文。查上訴人張麗惠、董議雲（下分稱張麗惠、董議雲）前以書面向被上訴人請求國家賠償，經被上訴人於民國111年5月26日分別以新北拆法字第1113259451、1113259452號函拒絕賠償，有上開函文在卷可憑(見原審㈠卷第31至49頁)，上訴人已踐行國家賠償法所定之書面先行協議程序，則其於111年11月8日提起本件國家賠償事件，自屬合法。 二、上訴人主張：張麗惠、董議雲所有坐落新北市○○區○○路0段0 00巷00弄0○0號（下合稱系爭建築物）之5樓屋頂層如勘查紀錄表立面示意圖紅色部分之遮雨棚（下合稱系爭增建），屬新北市合法建築物增設一定規模以下構造物處理要點（下稱系爭要點）第2點第5款規定免予查報之合法增建，竟遭被上訴人違法認定為違章建築，並於110年9月14日強制拆除（下稱系爭拆除行為），致伊所有系爭建築物漏水而受有損害，伊自得請求被上訴人國家賠償等情，爰依國家賠償法第2條第2項規定，求為命被上訴人應給付張麗惠、董議雲各新臺幣（下同）310萬元、200萬元，及其中210萬元、100萬元自起訴狀繕本送達翌日起算，其餘100萬元、100萬元自民事擴張聲明狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（原審就此部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其餘未繫屬部分不予贅述）。於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回下列第2、3項部分廢棄。㈡被上訴人應給付張麗惠310萬元，及其中210萬元部分自起訴狀繕本送達翌日起，其餘100萬元自民事擴張聲明狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢被上訴人應給付董議雲200萬元，及其中100萬元部分自起訴狀繕本送達翌日起，其餘100萬元自民事擴張聲明狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 三、被上訴人則以：系爭增建屬新北市政府所規定於98年6月25 日後不得再為增建之實質違建，不符合系爭要點規定免予查報範圍，伊認定系爭增建屬違建，並為系爭拆除行為，屬執行職務行使公權力，自無不法等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。 四、系爭增建係於99年間所建，被上訴人於110年2月23日、同年 3月3日製作違章建築認定通知書予張麗惠、董議雲，張麗惠、董議雲分別於110年2月25日及同年3月9日收受該通知書，並於同年3月11日提起訴願，經新北市訴願委員會分別於同年5月13日、14日駁回，上訴人提起行政訴訟後，又於111年4月6日撤回起訴。而被上訴人於110年9月14日為系爭拆除行為等情，為兩造所不爭執（見本院卷第204、304、361頁），並有違章認定通知書、送達通知書、派勤紀錄表、拆除現場照片、訴願決定書、行政訴訟起訴狀、行政訴訟撤回起訴狀在卷可參（見原審㈠卷第133至136頁、本院卷第221至226、329至357、425至433頁），堪信為真正。張麗惠、董議雲主張因被上訴人違法之系爭拆除行為，致其受有損害，依國家賠償法第2條第2項規定，請求被上訴人國家賠償310萬元、200萬元本息等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。茲就兩造爭執析述如下： 　㈠上訴人得提起本件訴訟： 　　人民對於公務員為行政處分而執行職務、行使公權力時，認 有違法不當者，除得依行政爭訟程序尋求救濟外，當然亦得依國家賠償法請求賠償，且二者併行不悖，應無先後次序之限制，始符法律保障人民權利之本旨。至於行政訴訟法第12條第1項、第2項規定之立法目的係為防止對於同一基礎事實所衍生之民、刑事訴訟及行政訴訟，由於不同法院對事實認定歧異，致生裁判結果互相牴觸之情形而設，並非因此剝奪人民之民事或刑事訴訟權。故民事之裁判，如以行政處分是否無效或違法為據者，苟行政爭訟程序尚未開始，民事法院審判長即應依民事訴訟法第199條第2項規定行使闡明權，曉諭當事人就行政處分是否無效或違法，先依行政爭訟程序確定之。若當事人已表明不循行政爭訟程序請求救濟，或捨棄該行政程序救濟之途，而選擇逕行提起民事訴訟請求國家賠償者，民事法院固不能否認該行政處分之效力，然究非不得就公務員為該行政處分行使公權力時，有無故意或過失不法侵害人民權利之情事，自行審查認定（最高法院96年度台上字第1595號判決意旨參照）。上訴人就系爭增建為被上訴人認定係違章建築，雖曾對被上訴人提起行政訴訟，然其已撤回該訴訟乙情，有行政訴訟起訴狀、撤回起訴狀在卷可參（見本院卷第341、357、425至433頁），依上開說明，本院非不得自行審查認定系爭拆除行為是否違法，被上訴人辯以上訴人不得提起本件國家賠償事件云云，無足採憑。 　㈡系爭增建非屬得免予查報之違建： 　　⒈建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之 審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除，建築法第25條第1項本文定有明文。系爭增建係於99年間所建，且未取得建造許可等情，為上訴人所不爭執（見本院卷第204頁），可見系爭增建未經許可而為建造，依上開規定，自屬違建。 　　⒉系爭要點第2點第5款規定，合法建築物7層樓（含）以下， 且建造達20年之屋頂層增設防漏水無壁式雨棚，得免予查報。即合法建造達20年之合法建築物屋頂層所增設無壁式雨棚需附著在合法建築物上，方得免予查報。上訴人雖主張系爭增建下方之系爭建築物是合法的，故系爭增建符合系爭要點第2點第5款規定，屬免予查報之合法增建云云，然系爭建築物屋頂層有既存違建（即立面示意圖綠色部分）存在，而系爭增建係建築附著在既存違建上乙情，有立面示意圖在卷可參（見原審㈠卷第134、136頁），足見系爭增建並非附著於合法建築物上，與系爭要點第2點第5款規定不符，系爭增建自非屬得免予查報之範圍，上訴人上開主張，難以採憑。則系爭增建屬違建，既經查報，被上訴人自得依法限期上訴人自行拆除，或強制拆除。 　㈢被上訴人所為系爭拆除行為係屬合法： 　　⒈違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自 建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物，建築法第86條第1款規定自明。 　　⒉系爭增建係屬違建，被上訴人於110年2月23日、同年3月3 日製作違章建築認定通知書予上訴人，上訴人分別於110年2月25日及同年3月9日收受該通知書，為上訴人所不爭執。觀諸該通知書記載：「臺端應於文到次日起五日内自行拆除該實質違章建築，逾期未拆除者，本大隊將強制拆除(行政執行法第二十七條、第二十八條及第三十二條）；違章建築拆除時，敷設於違章建築之建築物設備一併拆除之；違章建築拆除後之建築材料應自行清除，逾期不清除者，視同廢棄物，依廢棄物清理法規定處理(違章建築處理辦法苐七條、第八條）」等字句，足見上訴人應於收受上開通知書後5日內自行拆除系爭增建，上訴人卻未依限為之。又被上訴人為系爭拆除行為前，已在系爭建築物張貼拆除通知單2次乙情，為上訴人所不爭執（見本院卷第362至363頁），難謂上訴人就被上訴人所為系爭執行行為毫無所悉。上訴人主張被上訴人未依照程序為拆除行為，且未以電話告知云云，惟法律並未規定被上訴人應在強制拆除前，以電話與上訴人聯絡，況被上訴人已將認定系爭增建屬違建，限期自行拆除之通知書合法送達予上訴人，並於系爭拆除行為前再行張貼拆除公告，難認被上訴人有何未依程序為系爭拆除行為之情。堪認被上訴人依法為系爭拆除行為，乃為公權力之正當行使，自非屬公務員有故意或過失之不法行為。上訴人主張系爭增建屬系爭要點第2點第5款之合法增建物，被上訴人所為系爭拆除行為係違法行為，應負國家賠償責任云云，委無可採。 　㈣上訴人請求被上訴人賠償其損害，為無理由： 　　公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人 民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第2條第2項前段定有明文。而國家賠償法第2條第2項所定之國家賠償責任，本質上為侵權行為損害賠償責任。又侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。而公務員依據有效行政處分為執行，乃為公權力之正當行使，尚難認定該公務員有故意或過失之不法行為，自無損害賠償責任。被上訴人認定系爭增建屬違建，並為系爭拆除行為，並無不法，已如上㈢所述，則張麗惠、董議雲分別請求被上訴人賠償310萬元、200萬元本息，要無理由。 五、綜上所述，上訴人依國家賠償法第2條第2項規定，請求被上 訴人應給付張麗惠、董議雲各310萬元、200萬元，及其中210萬元、100萬元自起訴狀繕本送達翌日起算，其餘100萬元、100萬元自民事擴張聲明狀繕本送達翌日起，均至清償日止按週年利率5%計算之利息，均無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 六、上訴人雖請求本院傳喚證人李佩瑾、林欣圓、吳宏仁、陳子 賢、吳粲晶，並調閱兩造間通聯紀錄、調查被上訴人派勤紀錄表上簽呈報被上訴人主管日期，以證明系爭要點之制訂過程、兩造聯繫過程、被上訴人未依程序為系爭拆除行為云云，惟被上訴人承辦人員簽呈呈報時間、系爭要點制訂過程、兩造聯繫過程，均無礙本院為上開認定，故核無調查上開證據之必要。另本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第85條第1項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　4 　　日 　　　　　　　　　民事第八庭 　　　　　　　　　　　審判長法　官　許炎灶 　　　　　　　　　　　　　　法　官　郭俊德 　　　　　　　　　　　　　　法　官　朱美璘 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項 但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者 ，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　5 　　日 　　　　　　　　　　　　　　書記官　張郁琳