債務不履行損害賠償等

臺灣高等法院民事判決 113年度上字第375號 上 訴 人 王祥安 陳玉玲 陳文福 喬光廷 共 同 訴訟代理人 朱柏璁律師 江明軒律師 董子涵律師 被 上訴 人 林明祥 訴訟代理人 康皓智律師 蔡淑湄律師 上列當事人間請求債務不履行損害賠償等事件，上訴人對於中華 民國112年9月27日臺灣新北地方法院111年度訴字第2129號第一 審判決提起上訴，本院於113年9月24日言詞辯論終結，判決如下 ： 主 文 原判決關於：㈠超過「確認上訴人就兩造於民國一一○年十月二十 一日訂立之不動產買賣契約書對被上訴人之買賣價金債權於逾新 臺幣參仟柒佰肆拾陸萬貳仟肆佰陸拾伍元之部分不存在」部分； ㈡命上訴人給付新臺幣壹佰伍拾玖萬玖仟參佰陸拾元本息，及該 部分假執行之宣告；暨訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄㈠部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 上開廢棄㈡部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回 。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之一，餘由上訴人負擔 。 事實及理由 一、被上訴人主張：伊於民國110年10月21日與上訴人簽立不動 產買賣契約書（下稱系爭契約），以總價新臺幣（下同）4,160萬元向上訴人購買門牌號碼新北市○○區○○○路00號1至4樓及同路00巷0號1至4樓房屋（下分別稱系爭00號、系爭00巷0號房屋，合稱系爭房屋）暨其坐落同市區○○段000、000、000地號土地（下合稱系爭土地，與系爭房屋合稱系爭房地），伊嗣於110年12月6日將前開價金全數匯入第一建築經理股份有限公司（下稱第一建經公司）之履約保證信託專戶（下稱系爭履保專戶）。惟經兩造於簽約後合意委託立鋼國際工程股份有限公司（下稱立鋼公司）檢測，結果為部分房屋存在硬固混凝土氯離子含量超標之瑕疵，復經原審囑託財團法人新北市土木技師公會（下稱土木技師公會）檢測，發現系爭房屋均存在上開瑕疵，爰依民法第354、359條規定及系爭契約第5條第2、3項、第12條第3項約定，向上訴人主張減少價金4,155,000元，則上訴人就系爭契約之買賣價金債權應僅為37,445,000元，而非4,160萬元。再者，伊自110年12月12日起即透過伊之仲介人員湛荏棋及代書葉國政通知上訴人應履行系爭契約第5條第3項合意委請公正機關對系爭房屋進行氯離子含量檢測之義務，但遭上訴人拒絕，並逕自委請尚昕企業有限公司（下稱尚昕公司）進行測試，經伊多次催告，上訴人迄至111年1月3日始同意與伊合意委由立鋼公司進行檢測，已有遲延合意選任公正機關進行檢測之違約情事；又伊業於111年2月8日以三重中山路郵局第143號存證信函催告上訴人應於函到7日內履行點交系爭房地義務，上訴人於111年2月9日收受該函，至遲應於111年2月16日履行，但上訴人迄至111年8月3日始完成點交，亦有遲延點交之違約情事。爰求為確認上訴人就系爭契約之買賣價金債權於超過37,445,000元部分不存在；另依系爭契約第8條第1項約定，請求上訴人給付110年12月12日起至111年1月3日期間遲延合意選任公正機關進行檢測、111年2月17日起至111年8月2日期間遲延點交之違約金各224,910元、1,374,450元，合計為1,599,360元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服提起上訴）。並於本院答辯聲明：上訴駁回。 二、上訴人則以：系爭房屋原本即有鋼筋裸露、梁柱顯見裂痕、 全屋滲漏水等一般常見海砂屋現象，此為被上訴人於交易前所明知，且被上訴人係以等待危老重建、都市更新投資為目的而購買系爭房地，並非自住或出租，縱有氯離子含量超標之情，伊所為給付仍符合債之本旨，自不得據此請求減少價金。又系爭契約第12條第3項已約定於系爭房屋發生氯離子含量超標情況下，被上訴人僅能選擇解除系爭契約，不得主張減少價金。被上訴人之仲介人員湛荏棋僅向伊之仲介人員陳君亮表示欲進行氯離子含量檢測，並未具體說明如何合意委請公正機關之細節，伊遂委託尚昕公司進行測試，惟被上訴人不接受上開檢驗結果，另透過代書葉國政告知可委託立鋼公司或台灣檢驗科技股份有限公司（下稱SGS）檢測，伊旋即回覆同意選任立鋼公司辦理，亦配合於指定之時間進行現場取樣，自無遲延合意選任公正機關進行檢測之違約情事。被上訴人於提起本件訴訟前所主張之減價金額400萬元，已超過總價款5%，伊遂依系爭契約第7條第9項之約定催告被上訴人應向第一建經公司聲明保留爭議金額及應提起減價訴訟，則在被上訴人尚未完成上開事項前，自不得要求伊點交系爭房地，伊無遲延點交之違約情事。伊已於111年1月15日以三重中山路郵局第47號存證信函催告被上訴人應於函到7日內配合辦理點交，被上訴人於111年1月16日收受，至遲應於111年1月23日之前履行，但被上訴人迄至111年8月3日始完成點交，致伊於111年1月24日至111年8月3日期間受有難以自由使用尾款2,912萬元之損害，自得依系爭契約第8條第2項之約定，請求被上訴人給付違約金1,128,208元，爰以上開債權予以抵銷等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 三、兩造不爭執之事項（見本院卷一第360、363、457頁）： ㈠兩造係於110年10月21日簽立系爭契約，由被上訴人以總價4,160萬元向上訴人購買系爭房地。㈡被上訴人於110年12月6日已將全額價金4,160萬元匯入系爭履保專戶。㈢系爭房地係於111年8月3日完成點交。 四、得心證之理由： 　㈠被上訴人主張系爭房屋存有硬固混凝土氯離子含量超過約定 標準之瑕疵，應減少價金4,155,000元，是否有理？ 　⒈系爭房屋是否存有氯離子含量超過約定標準之情事？ 　⑴系爭契約第5條第3項前段係約定：「氯離子含量檢測：本契 約簽訂後，買賣雙方得合意委請公正客觀機構對本買賣標的進行氯離子含量檢測（主建物之樑、柱、樓板或牆面等三處取樣），賣方不得拒絕，檢測結果氯離子含量平均值超過約定標準（如標的建築完成日在87年6月25日【含當日】以前，約定標準為每立方公尺0.6公斤；如為前述日期以後者，約定標準為每立方公尺0.3公斤；前開所指建築完成日期若無從查證，則一律以建物謄本第一次登記日期為準）…」（見原審卷一第35頁）。而系爭00號房屋為72年5月26日建造完成、系爭00巷0號房屋為73年5月26日建造完成，此為兩造所不爭執（見本院卷二第11頁），可見兩造已於系爭契約約定系爭房屋之硬固混凝土氯離子含量平均值不得超過每立方公尺0.6公斤之標準。 　⑵經原審囑託土木技師公會進行鑑定，該公會指派張清雲、曾 國昌技師於112年5月4日至系爭房屋進行混凝土鑽心取樣共24處（每層依最低標準取樣3顆，2個門牌號碼4樓層即為24顆試體），鑽取後隨即於現場進行中性化試驗，並送交經財團法人全國認證基金會認證合格之厚昇工程顧問有限公司養護後進行硬固混凝土氯離子含量試驗，嗣以112年7月14日新北土技字第1120002626號鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）回覆表示：「…材料檢測結果：…硬固混凝土氯離子含量試驗結果彙整如下：00巷0號建築試體編號1F-1、1F-2、1F-3，氯離子含量分別為2.844kg/m³、1.824kg/m³、1.226kg/m³、樓層平均含量1.965kg/m³；試體編號2F-1、2F-2、2F-3，氯離子含量分別為2.088kg/m³、1.783kg/m³、2.059kg/m³、樓層平均含量1.977kg/m³；試體編號3F-1、3F-2、3F-3，氯離子含量分別為1.790kg/m³、1.622kg/m³、1.656kg/m³、樓層平均含量1.689kg/m³；試體編號4F-1、4F-2、4F-3，氯離子含量分別為3.266kg/m³、1.186kg/m³、1.457kg/m³、樓層平均含量1.870kg/m³；00號建築試體編號1F-1、1F-2、1F-3，氯離子含量分別為1.313kg/m³、0.610kg/m³、1.795kg/m³、樓層平均含量1.239kg/m³；試體編號2F-1、2F-2、2F-3，氯離子含量分別為2.693kg/m³、1.843kg/m³、1.402kg/m³、樓層平均含量1.979kg/m³；試體編號3F-1、3F-2、3F-3，氯離子含量分別為3.156kg/m³、1.572kg/m³、0.809kg/m³、樓層平均含量1.846kg/m³；試體編號4F-1、4F-2、4F-3，氯離子含量分別為2.462kg/m³、1.625kg/m³、2.126kg/m³、樓層平均含量2.071kg/m³；…結論與建議：標的門牌號碼新北市○○區○○○路00號1至4樓建物及同路段00巷0號1至4樓建物，因硬固混凝土氯離子含量檢測有超出法定容許標準值每立方公尺不得超過0.6公斤之標準（標的物為完成於87年前之建築），廣義上應屬高氯離子鋼筋混凝土建築物，為一般所稱之海砂屋，會影響上開兩建物結構安全及耐用年限，建議可另案辦理該標的建物之耐震能力評估，依評估結果是否需進行補強或拆除重建」等語（見外放之系爭鑑定報告第4至18、5004、5007頁）。足見系爭房屋之硬固混凝土氯離子含量已超逾系爭契約所約定之每立方公尺0.6公斤，且影響系爭房屋之結構安全及耐用年限甚明。 　⑶上訴人雖辯稱氯離子含量數值尚應參酌尚昕公司及立鋼公司 報告，尚昕公司報告顯示系爭00號房屋之硬固混凝土氯離子含量未逾約定標準（見本院卷一第167至170頁），而立鋼公司報告僅有系爭00號房屋2樓及系爭00巷0號房屋1至4樓超標，並非全部高於0.6kg/m³（見本院卷一第171至179頁）云云。惟查，上訴人乃自行委託尚昕公司檢測，並未會同被上訴人或其他公正人士前往取樣，其取樣過程及方法均屬不明，該檢測結果自不可拘束被上訴人；至於立鋼公司固為被上訴人所提議之檢測機構，並經上訴人同意後始會同前往取樣（見原審卷一第69至75頁），然上訴人於本件訴訟中仍爭執系爭房屋之硬固混凝土氯離子含量是否逾越約定標準（見原審卷二第34頁），並聲請由法院囑託鑑定（見原審卷二第35頁），嗣經被上訴人亦同意由法院囑託鑑定，並陳報鑑定機關供原審參酌（見原審卷二第57頁），可見兩造於本件訴訟進行中已另行合意系爭房屋硬固混凝土氯離子含量數值應以原審囑託機構所檢測之結論為準，自不能因上訴人主觀上認該結果不如預期，又回頭採認立鋼公司報告之結論。 　⒉被上訴人主張系爭房屋存有硬固混凝土氯離子含量超過約定 標準之瑕疵，得依民法第354、359條規定及系爭契約第5條第2、3項、第12條第3項約定，向被上訴人行使減少價金請求權，是否有理？ 　⑴按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依民法第373條之規定 危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。民法第354條第1項本文、第2項及第359條本文分別定有明文。又物之瑕疵擔保責任係無過失責任，縱出賣人不知瑕疵之存在，仍不得免除其擔保責任。再者，所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言；凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限。是依當事人之約定或通常交易觀念，認為物應具備之價值、效用或品質不具備者，即為民法所規定之物之瑕疵。又解釋契約或當事人意思表示，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人之真意，並通觀全文，斟酌訂立契約或為意思表示當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意。 　⑵查系爭契約第5條第3項後段係約定：「檢測結果氯離子含量 平均值超過約定標準，除買賣雙方另有約定外，買方得主張減少價金或解除契約…」（見原審卷一第35頁）；系爭契約第12條第3項係約定：「本屋況原屋主（賣方）不負擔瑕疵擔保，除了輻射屋、海砂屋、40年內非凶宅的情形時，買方可無條件解除契約」等語（見原審卷一第39頁）；另有特別約定事項第9點、第13點分別約定：「九、除本契約另有約定外，賣方保證本建築物未使用未經處理之海砂，氯離子含量是否過高，雙方約定建築完成於87年6月24日（含）以前，氯離子含量標準為0.6kg/m³，…以三孔平均值為準，雙方均不得於檢測未逾前述標準時要求任何補償或興訟，違者以違約論」、「十三、雙方約定於移轉所有權並已點交買賣標的後，買方發現有本特約事項第九（指氯離子含量）、十一（指輻射污染）、十二（指非自然死亡）點之重大瑕疵時，買方得要求減少價金或解除契約回復原狀，惟買方僅要求減少價金而其要求價金超過原買價百分之十者，賣方亦得要求解除契約回復原狀，買方不得拒絕」等語，並經兩造簽名確認（見原審卷一第47、49頁）。又一般硬固混凝土氯離子含量之標準，係採經濟部標準檢驗局CNS 3090 A2042（預拌混凝土）國家標準訂定，但於83年7月22日前並無規定，於87年7月22日後規定其含量標準0.6kg/m³，嗣經多次修訂標準，因此在判斷建築物之混凝土氯含量標準，除契約另有規定外，皆以各地方政府對於高氯離子鋼筋混凝土建築物處理及鑑定要點、原則等，訂為超過0.6kg/m³之氯離子含量始屬高氯離子鋼筋混凝土建築物（俗稱海砂屋），此觀系爭鑑定報告內文說明亦明（見外放之系爭鑑定報告第16頁）。由上可知，兩造係以系爭房屋之硬固混凝土氯離子含量超過約定標準（0.6kg/m³），即屬系爭契約第12條第3項所謂「海砂屋」定義，而上開約定標準與系爭鑑定報告所指高氯離子鋼筋混凝土建築物之一般認定標準無違，且硬固混凝土氯離子含量超過約定標準一事更經兩造於特別約定事項第13點中約定為「重大瑕疵」；揆諸系爭房屋之硬固混凝土氯離子含量之平均值前經新北市土木技師公會檢測後確實超過約定之0.6kg/m³標準，業如前述，被上訴人自得依上開約定及民法第359條規定，行使減少價金請求權或解除系爭契約，是被上訴人於111年1月20日以三重中山路郵局第68號存證信函向上訴人行使減少價金請求權（見原審卷一第77至81頁），並經上訴人於111年1月21日收受（此為兩造所不爭執，見本院卷一第360、457頁），自已合法生減少價金之效力。 　⑶上訴人固辯稱依系爭契約第12條第3項之約定，於發生氯離子 含量超標情形時，被上訴人僅能選擇解除契約、回復原狀，不得行使減少價金請求權云云。惟查： 　①依本件簽約代書即證人葉國正證稱：「該手寫約定是伊書寫 ，因為屋齡老舊，賣方很單純想賣房屋，原本對於屋況不負任何瑕疵擔保責任，但買方擔心有重大瑕疵，如果有輻射、海砂、凶宅等情形還是要賣方負瑕疵擔保責任，所以當時約定如果有上開情形可以無條件解約；他們當時只有提到無條件解除契約，沒有提到如果買方想繼續買是要折價還是要如何處理」等語（見本院卷一第404頁），可見上訴人於簽約時原係就系爭房屋所有狀況均不欲負瑕疵擔保責任，經被上訴人特別就「輻射、海砂、凶宅」等3種情形為要求後，上訴人同意就該3種情形應負瑕疵擔保責任，並以手寫條款約定最重可達解除契約之程度，且未明示排除被上訴人不得行使民法瑕疵擔保責任中之減少價金請求權；參以前述系爭契約第5條第3項後段及特別約定事項第13點亦明定如有氯離子含量超標情事時，買方即被上訴人得要求減少價金「或」解除契約回復原狀等語，此等約定既然繼續存在於系爭契約中，並未因系爭契約第12條第3項手寫條款之增訂而刪除，且與上開系爭契約第12條第3項之約定並無衝突，故自契約約款之整體解釋而言，應認系爭契約第12條第3項之手寫條款旨在強調上訴人就「輻射、海砂、凶宅」等3種情形以外對被上訴人不負民法瑕疵擔保責任，至於「輻射、海砂、凶宅」仍應負瑕疵擔保責任，而負責方法最重可達「解除契約」之程度，並未明示排除被上訴人不得行使減少價金請求權，是上訴人辯稱被上訴人僅能解除契約云云，非為有理。 　②況於被上訴人以前揭第68號存證信函向上訴人主張因氯離子 含量超標而減少價金時，上訴人即於111年2月9日以三重中山路郵局第145號存證信函向被上訴人表示：「對於減價金額貴我雙方目前恐無共識，惟寄件人願將爭議款項400萬元保留於履保專戶並與台端先進行點交程序，就台端主張減少價金部分，待日後雙方協議或確定訴訟判決作為專戶款項撥付依據，惠請台端於收文後儘速協商貴我雙方點交日期」（見本院卷一第67頁）；復於111年2月25日以三重中山路郵局第189號存證信函表示：「雙方理應依約履行點交義務，惟台端亦應以總價4160萬元與本人進行點交，然台端先前主張減價400萬元始得辦理點交，已逾越合意範圍，縱台端主張系爭標的物有應減價之瑕疵，然就該事實存否及其因此所減少之價金仍需由法院判斷，故台端指摘本人未履行點交義務恐有誤會」（見原審卷一第115至119頁）；再委由吳啟瑞律師於111年7月18日以行政院郵局第35號存證信函表示：「因林明祥主張減少保留之金額逾5％，應於本人通知後7日內提起減價訴訟，本人已以第189號存證信函通知提起訴訟，惟林明祥逾期未提起訴訟，即應依本人請求辦理。於此本人請求林明祥函到後給付價金，如仍不給付自有構成違約事由…遑論雙方爭議款僅於400萬元範圍內有爭議，然林明祥竟將2千多萬元款項拒絕給付，就超出部分自有債務不履行之情…因未依雙方契約提出減價訴訟，就此違約部分於函到後計算相關違約金，並於111年7月26日上午10點至事務所就履行合約及違約金等事協商討論」（見原審卷一第105至113頁）；更委由吳啟瑞律師於111年7月18日以行政院郵局第36號存證信函向第一建經公司表示：「因買方主張減少保留之金額逾5％，本人已以第189號存證信函通知提起訴訟，惟買方未提起訴訟係為買方構成違約事由，本人已履行相關買賣義務，第一建經即可依合約撥款…遑論雙方爭議款僅於400萬元，其餘款項並無爭議，第一建經就其餘款項自應先給付本人…請第一建經就非爭議款依約撥款，其餘爭議款提存至法院，勿再阻擾及拖延本件買賣合約履行，並請函到7日內告知前述事項辦理情形」（見本院卷一第73至77頁）；甚至於原審亦未曾提出過被上訴人僅得解除契約、不能減少價金之抗辯方法。益徵上訴人於知悉被上訴人行使減少價金請求權後，於多次信函已屢屢要求應將爭議款暫保留於系爭履保專戶後辦理點交，從未表達被上訴人僅得解除契約、不能減少價金，是上訴人恐因不接受原審囑託作成系爭鑑定報告所附之鑑價結果（即應減價之金額，詳如後述），始於本院審理中改稱被上訴人不得減少價金，自非可採。 　⑷上訴人再辯稱系爭房屋之屋況早已存在一般常見海砂屋現象 ，此為被上訴人所明知，不得主張減少價金云云；惟系爭房屋屋況老舊與是否氯離子含量超標係屬二事，而氯離子含量是否超標尚非以目視檢查即能發現，必須經由檢測機關以專業方法進行試驗始能得知，自難以被上訴人於買賣前經仲介人員帶看房屋時，即得以目視觀察系爭房屋有鋼筋裸露、梁柱顯見裂痕、全屋滲漏水等狀況（見本院卷一第151至164頁），逕認被上訴人於簽約前已明知或可得而知系爭房屋存有上開氯離子含量過高情事而仍願意以約定總價4,160萬元購買。上訴人復辯以被上訴人購買系爭房地目的在於等候都市更新，並非自住或出租，只要將來可以進行危老重建即已達成契約目的，不得主張減少價金云云；然前已敘明系爭契約已約定遇有「輻射、海砂、凶宅」等3種情形時，上訴人應負瑕疵擔保責任，而得否辦理都市更新並不影響系爭房屋之硬固混凝土氯離子含量超標之事實，上訴人依約即應就此負瑕疵擔保責任；且被上訴人已否認有建商來找伊洽談都更或重建（見本院卷一第293頁），又自系爭契約全文以觀，未見兩造有何約定締約目的在於辦理危老重建、都市更新，再以上訴人所提兩造簽約前之仲介售屋廣告以觀，系爭房地於銷售時強調「自住收租皆宜」、「市場上少之又少的三面採光透天金店面」、「原始屋況可規劃成整棟收租金雞母」等語（見本院卷一第58至61頁），可見銷售賣點並非僅有都市更新話題而已，亦存在自住或收租利益；況系爭房地點交予被上訴人後，被上訴人已重新就屋況整理裝修（見本院卷二第217至258頁），並與訴外人倍增資產管理有限公司簽立租賃契約（見本院卷二第131至178頁），委託該公司包租代管系爭房地（見本院卷一第255頁），更難認被上訴人購買系爭房地毫無現實使用收益之需求，上訴人此部分所辯，並不可取。至於上訴人再辯稱系爭房屋得經由進行補強工程而達到結構安全，無減少價金之必要云云，惟系爭契約已明定上訴人應就系爭房屋之硬固混凝土氯離子含量超標負瑕疵擔保責任，且買受人依物之瑕疵擔保規定請求減少價金者，本不以先行請求出賣人修補瑕疵為必要，是上訴人此部分所辯，亦非可採。 　⒊本件買賣應減少價金若干元？　 　⑴按減少價金之計算方式，應就買賣時瑕疵物與無瑕疵物之「 應有價值」比較後，再按二者之差額占無瑕疵物應有價值之比例，與瑕疵物之買賣價金相比較，計算其應減少之數額（最高法院101年度台上字第1916號判決意旨參照）。 　⑵本件經新北市土木技師公會複委託大一不動產估價師事務所 （下稱大一事務所）評估系爭房屋於兩造簽立系爭契約之日存在及不存在氯離子含量超標瑕疵之市場正常價格各為何，其結論為：「…於買賣當時即110年10月21日在正常情況下（建物混凝土無氯離子超標之瑕疵）市場正常價格為41,362,000元，有混凝土氯離子超標之瑕疵之市場交易價值為36,036,000元，前後市場價值之價差為5,326,000元，減損比率為12.88％」等語（見外放之系爭鑑定報告第16、17、6054至6055頁）。爰衡酌上開評估過程已考量一般因素、區域因素、個別因素、不動產市場狀況及勘估標的依最有效使用與獨立估價情況下，採用比較法、成本法、收益法之直接資本化法等估價方法，已詳述其估價經過及結果，且該內容並無明顯不合理之處，自堪信採為本件審認基礎。是系爭房地有氯離子含量過高瑕疵之價值差額占系爭房地無瑕疵應有價值之比例為12.88％，又系爭契約所約定之買賣總價金為4,160萬元（參不爭執事項㈠），則被上訴人得請求減少價金之數額經計算後應原為5,358,080元（計算式：4,160萬元×12.88％），而被上訴人係主張減少價金4,155,000元（見本院卷二第10頁），未逾上開範圍，且因特別約定事項第13點後段已明定「買方僅要求減少價金而其要求價金超過原買價百分之十者，賣方亦得要求解除契約回復原狀，買方不得拒絕」（見原審卷一第47頁），而該減少價金4,155,000元亦未逾買賣總價金4,160萬元之10％，故被上訴人主張本件買賣系爭房地應減少價金4,155,000元，自屬有理。 　⑶至於上訴人辯稱大一事務所估價時未考慮系爭房地具有危老 重建之申請資格，將之納入價格形成因素後，應會影響系爭房地之正常交易價格云云。惟承前所述，上訴人並未舉證證明被上訴人購入系爭房地之目的係專為等待都市更新之用，且卷內亦無建商已簽約整合含系爭房地在內鄰近房地完畢而即將開工改建之事證，而大一事務所估價時所使用之比較法，其比較標的均為系爭房地周遭建築年份相近之中古屋市場交易行情（見外放之系爭鑑定報告第6027頁），應已包含中古屋等待都市更新利益之話題反映於市場價格之水準，是上訴人所辯危老重建之申請資格將影響估價行情云云，並非可取。 　㈡被上訴人主張上訴人遲延合意選任公正機關進行氯離子含量 檢測，依系爭契約第8條第1項約定，請求上訴人給付違約金，是否有理？金額應為若干？ 　⒈按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，此觀民法第229條第2項前段之規定自明。所謂給付無確定期限，係指給付未定期限及給付雖定有期限而其屆至之時期不確定而言（最高法院103年度台上字第366號判決意旨參照）。又所謂催告，固不限定其方式，以言詞或書面行之均無不可，然仍應就請求依約為特定給付乙事為明確之意思通知。系爭契約第5條第3項固約定：「氯離子含量檢測：本契約簽訂後，買賣雙方得合意委請公正客觀機構對本買賣標的進行氯離子含量檢測，賣方（指上訴人）不得拒絕…」等語（見原審卷一第35頁），惟無確定履行期限之明文，是上訴人配合被上訴人合意選任公正機關進行氯離子含量檢測之義務自屬不確定期限之債務，被上訴人自應合法催告，上訴人始負遲延責任。 　⒉查被上訴人雖主張輾轉透過買賣雙方仲介人員湛荏棋、陳君 亮向上訴人為催告，然渠2人均非被上訴人之代理人，而被上訴人係於110年12月12日、13日、16日、20日以LINE告知湛荏棋：「請安排檢測氯離子含量，以利交屋作業」、「氯離子檢測時間？買賣雙方要會同」、「氯離子檢測時間？」、「依據合約書第5條第3、4項請一併安排氯離子及無輻射檢測。需合意檢測單位及買賣雙方會同檢測」、「依據買賣契約書12月22日前要交屋，現在已經逾期了」等語（見原審卷一第63至65頁），然湛荏棋僅向陳君亮表示被上訴人要求氯離子檢測（見本院卷一第382頁），陳君亮即告知上訴人關於被上訴人要驗氯離子含量一事（見本院卷一第393頁），傳達過程中未曾具體表明如何選任檢測單位之細節或指定時間至何處洽談選任方式等計畫，尚難認被上訴人就請求上訴人依約合意選任檢測單位一事已為明確之意思通知，自無可歸責於上訴人而拒絕合意選任檢測單位之遲延情事。又上訴人聽聞被上訴人欲瞭解系爭房屋氯離子含量是否超標後，旋即委託尚昕公司於110年12月20日至現場取樣並檢測（見本院卷一第167至170頁），時間前後尚屬密接，亦難認上訴人有斷然拒絕或預示拒絕釐清系爭房屋氯離子含量數值之意。迨至被上訴人不願採納尚昕公司報告，於110年12月30日（週4）以LINE告知代書葉國正關於立鋼公司及SGS檢測費用及報告作成所需時間，並請其詢問上訴人意願（見原審卷一第69頁），上訴人經合理思考期間後，即於111年1月3日（週1）透過葉國正回覆選任立鋼公司，並同意依被上訴人建議之日期（111年1月6日、週4）至現場取樣等語（見原審卷一第73至75頁），更難認上訴人有何可歸責之遲延情事，是被上訴人主張上訴人就遲延合意選任公正機關進行氯離子含量檢測應依系爭契約第8條第1項之約定賠償違約金云云，即非有據，礙難採認。 　㈢被上訴人主張上訴人遲延點交系爭房地，依系爭契約第8條第 1項約定，請求上訴人給付違約金，是否有理？金額應為若干？ 　 被上訴人主張伊於110年12月6日將全額價金4,160萬元匯入 系爭履保專戶（參不爭執事項㈡）即可要求點交系爭房地，伊於111年2月8日以三重中山路郵局第143號存證信函催告上訴人應於文到翌日起7日內履行點交義務（見原審卷一第99至101頁），上訴人於111年2月9日收受，至遲應於111年2月16日履行，但上訴人迄至111年8月3日始完成點交，有遲延點交之違約情事。經查： 　⒈系爭契約固約定點交日最遲不得逾110年12月22日（見原審卷 一第37頁），惟承前所述，被上訴人係於110年12月間表示欲依系爭合約第5條第3項約定合意選任檢測單位以進行氯離子含量檢測事項，顯然意在等待檢測結果出來後始進行交屋手續，而上訴人亦為同意，兩造係於111年1月間合意選任立鋼公司檢測，並於111年1月6日至現場取樣，則解釋上兩造就系爭房地之點交期限已於簽約後合意變更為未定期限，且於立鋼報告作成前尚難認上訴人有何可歸責於己之遲延點交情事，合先敘明。 　⒉又本件買賣價金係由兩造合意委由第一建經公司辦理買賣價 金信託履約保證（系爭契約第2條約定參照，見原審卷一第33頁），故被上訴人係將買賣價金陸續匯入系爭履保專戶，由第一建經公司負責系爭履保專戶內款項之管理事宜，並於系爭契約第3條第3項及特別約定事項第7點約定：「除代繳稅款、支付仲介服務報酬、代清償賣方債務及經買方書面同意賣方得動支部分款項外，賣方不得要求自履保專戶內支配任何款項」、「於買方未簽名同意『履保專戶』之餘款匯入賣方指定之帳戶前，不得視為尾款已付清」（見原審卷一第35、47頁），更於系爭契約第7條第2項前段約定：「買賣雙方應於辦理本買賣標的點交時各別簽立『履保專戶收支明細表暨點交確認單』…」（見原審卷一第37頁），以俾第一建經公司處理款項。由上可知，被上訴人匯入系爭履保專戶之款項係「委託第一建經公司代為執行給付系爭契約買賣價金」，而非一旦匯入系爭履保專戶即由上訴人取得該等金錢之所有權，於被上訴人書面同意第一建經公司撥付系爭履保專戶內之剩餘款予上訴人前，尚無從認定被上訴人已付清價金尾款，足見被上訴人得請求上訴人點交系爭房地之前提，乃須向第一建經公司提出同意撥付系爭履保專戶內剩餘款項予上訴人之書面，如此第一建經公司方能實際執行代被上訴人給付價金剩餘款予上訴人之事項，上訴人即應為對待給付而同時辦理系爭房地之點交手續，故被上訴人雖於110年12月6日即已將全額價金4,160萬元匯入系爭履保專戶（參不爭執事項㈡），惟於書面同意第一建經公司得將系爭履保專戶內之剩餘款匯入上訴人指定之帳戶前，仍未能視為尾款已付清，從而被上訴人主張其自110年12月6日以後即有請求上訴人點交系爭房地之權利云云，自難憑採。 　⒊而立鋼公司係於111年1月11日作成檢測報告，其中系爭00號2 樓房屋及00巷0號1至4樓之硬固混凝土氯離子含量均超過約定之0.6㎏/M³標準(見本院卷一第171至179頁)，被上訴人遂於111年1月20日以三重中山路郵局第68號存證信函檢附立鋼公司報告向上訴人表示：「試驗結果為00號2樓及00巷0號1、2、3、4樓等5戶不合格…『本人主張減少價金400萬元』，同意辦理點交並由第一建經確認後執行履保專戶價金之撥付作業」（此信函副本寄送仲介公司及第一建經公司，見原審卷一第77至97頁），其意即為表明其已匯入系爭履保專戶之4,160萬元之其中400萬元不同意交予上訴人。上訴人於111年1月21日收受該函（此為兩造不爭執，見本院卷一第360、457頁）後不認同被上訴人前揭主張，兩造因此發生履約爭議。又兩造前經2次協商未果（上訴人表示兩造曾於111年1月13日及同年2月13日針對點交及撥款事項進行協商，被上訴人亦不爭執曾有上開2次協商事實，僅日期無法確定，見本院卷一第349、407頁），而上訴人係於111年2月9日以三重中山路郵局第145號存證信函回覆：「對於減價金額貴我雙方目前恐無共識，惟寄件人（指上訴人）願將爭議款項400萬元保留於履保專戶並與台端（指被上訴人）先進行點交程序，就台端主張減少價金部分，待日後雙方協議或確定訴訟判決作為專戶款項撥付依據，惠請台端於收文後儘速協商貴我雙方點交日期」等語（見本院卷一第67頁），被上訴人於111年2月10日收受（此為兩造所不爭執，見本院卷一第361、457頁），應認上訴人認同保留爭議款，並無拒絕點交之意，被上訴人自得向第一建經公司書面聲明保留400萬元、同意撥付剩餘款予上訴人後，請求上訴人配合點交；惟被上訴人固於111年2月8日、111年2月22日、111年7月23日以三重中山路郵局第143、181、616號存證信函催告上訴人應於文到7日內點交等語（見原審卷一第99至101、103頁、本院卷一第313至315頁），卻未見被上訴人提出簽署「同意保留400萬元、餘款撥付上訴人」等類此文書予第一建經公司之事實，以致第一建經公司無從代為執行給付系爭契約買賣價金之事項，形同被上訴人尚未給付尾款，遂於111年7月27日以台北體育場郵局第792號存證信函通知被上訴人：「…台端僅欲請求減少價金並要求賣方點交，而不行使契約解除權，台端仍應依定之點交期限配合辦理點交作業；又台端主張減價之範圍已逾總價5％，因未與賣方達成合意，且經賣方以第189號存證信函、第35號存證信函催告期限就本買賣契約提起訴訟，故本公司依約執行催告責任，惠請台端於文到7日內配合辦理點交，或就本契約提起民事訴訟並將起訴狀繕本送達至本公司，本公司將依台端起訴請求範圍內保留專戶價金至判決確定為止，屆時未履行，將按買賣契約、價金信託履約保證申請書點交相關約定免除賣方點交責任並將專戶撥付至賣方指定帳戶，同時通知特約地政士由台端領取買賣標的權狀及鑰匙」（見原審卷一第121至133頁），上訴人自無為對待給付而點交系爭房地予被上訴人之義務，尚難認上訴人有何可歸責於己事由而遲延點交之違約情事，是被上訴人主張上訴人就遲延點交應依系爭契約第8條第1項之約定賠償違約金云云，亦非可採。 　㈣上訴人所為之抵銷抗辯是否有理？金額應為若干？ 　⒈按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其 提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6款定有明文。本件上訴人於本院審理時始抗辯伊對被上訴人亦有遲延點交之違約金債權1,128,208元，並以之與被上訴人於本件訴訟主張之債權予以抵銷等情，固屬於二審提出新攻擊防禦方法，惟此抗辯事由攸關上訴人是否應向被上訴人為給付，如不許其提出實屬顯失公平，依上開規定，自應許其於本院提出。 　⒉上訴人主張伊已於111年1月15日以三重中山路郵局第47號存 證信函催告被上訴人應於函到7日內配合辦理點交（見本院卷一第63至64頁），被上訴人於111年1月16日收受，至遲應於111年1月23日之前履行，但被上訴人迄至111年8月3日始完成點交，有遲延點交情事。經查： 　⑴被上訴人已於111年1月20日以三重中山路郵局第68號存證信 函檢附立鋼公司報告向上訴人表示減少價金400萬元（見原審卷一第77至97頁），而上訴人不認同被上訴人前揭主張，兩造因此發生履約爭議，又經2次協商均未達成共識，殆至111年2月9日始以三重中山路郵局第145號存證信函表示同意保留爭議款400萬元而進行點交，並請求被上訴人應儘速協商點交日期（見本院卷一第67頁），業如前述，而點交之前提乃兩造對於價金數額及支付均無爭議，是於上訴人同意保留400萬元爭議款前，尚難認被上訴人有何配合點交之義務，是上訴人主張被上訴人於接獲前揭第47號存證信函經7日後，即自111年1月24日起即有遲延點交之違約情事云云，自非有據。 　⑵再依系爭契約第7條第9項約定：「…減少價金或修繕金額有爭 議時，保留爭議金額，其餘款項先交付賣方。但保留金額逾總價款百分之五時，買方應於賣方通知後7日內提起減價訴訟，逾期未起訴則依賣方請求辦理」（見原審卷一第37頁），是兩造就點交及撥款等事項發生爭議而無法協商，且減價金額逾總價款5％者，即應按系爭契約第7條第9項約定，由上訴人催告被上訴人提起減價訴訟後辦理點交。而被上訴人於接獲上訴人所寄發前揭第145號存證信函後，僅於111年2月22日以三重中山路郵局第181號存證信函催告上訴人點交（見原審卷一第103頁），並未向第一建經公司書面聲明保留400萬元、同意撥付剩餘款予上訴人，兩造因此協商不成；揆諸被上訴人所主張之減價金額為400萬元，已高於總價款4,160萬元之5％，上訴人遂於111年7月18日委由吳啟瑞律師以行政院郵局第35號存證信函向被上訴人表示「林明祥並不主張解除契約而主張減少價金，其買賣標的點交之程序即應以系爭契約第7條第9項辦理，因林明祥主張減價保留之金額逾總價百分之五，林明祥應於本人通知後7日內提起減價訴訟，逾期未起訴則依賣方請求辦理」（見原審卷一第107至109頁），可見上訴人斯時已依系爭契約第7條第9項約定明確具體催告被上訴人應於文到7日內提起減價訴訟後辦理點交，被上訴人係於111年7月19日收受（此為兩造所不爭執，見本院卷一第362、457頁），自應於111年7月26日前提起減價爭議訴訟，然被上訴人直至111年8月2日始提起本件訴訟（見原審卷一第11頁），已有遲延配合點交情事。 　⑶查系爭契約第8條第2項約定：「買方違反本契約之義務時， 每逾1日按該期價款萬分之2計算違約金（自逾期之次日起至完成給付日止）…」（見原審卷一第37頁）。而被上訴人經催告後原應於111年7月26日前提起訴訟，然被上訴人直至111年8月2日始提起本件訴訟，自111年7月27日起至111年8月2日期間共計遲延7日；又前已敘明本件應減少價金4,155,000元，故買賣價金總額應變更為37,445,000元（計算式：4,160萬元－4,155,000元），而系爭履保專戶於被上訴人負遲延責任前已陸續撥付合計24,968,622元款項予上訴人（見本院卷一第165頁），故被上訴人尚應同意第一建經公司撥付之餘額為12,476,378元（計算式：37,445,000元－24,968,622元），其萬分之2即為2,495元（計算式：12,476,378元×萬分之2，元以下四捨五入，以下均同）；以此計算後，被上訴人應負之違約金應為17,465元（計算式：2,495元×7日）。 　⒊上開違約金性質為何？金額是否過高？ 　⑴按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金，民法 第250條第1項定有明文。違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額之預定，債權人除違約金外，不得另行請求損害賠償；後者則以強制債務履行為目的，確保債權效力之強制罰，具有懲罰之性質，債務人於違約時除應支付違約金外，仍應依契約之約定或其他債之關係負損害賠償責任。查系爭契約第8條第2項係約定：「買方違反本契約之義務時，每逾1日按該期價款萬分之2計算違約金…經賣方定7日期限催告逾期仍不履行，賣方得解除契約。如因可歸責於買方致本契約解除時，除同意賣方得沒收已支付之全部價款作為違約金，並應負擔因此所衍生之全部稅捐及相關費用」等語（見原審卷第37頁），可見遇有被上訴人經催告後仍不履約之情形時，上訴人除得請求按日計罰或沒收被上訴人已付價款作為違約金外，並得請求被上訴人負擔已發生之相關費用，已將違約金與其他損害賠償併列，復審諸該條約定意在强制買方即被上訴人應善盡買受人之履約義務，該違約金當具有懲罰之性質。 　⑵次按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民 法第252條以職權減至相當之數額，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任，故約定違約金過高與否之事實，應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任。而約定違約金額是否過高？賠償性違約金係以債權人所受損害為主要準據，懲罰性違約金則非以債權人所受損害為唯一審定標準，尚應參酌債務人違約時之一切情狀（最高法院107年度台上字第764號、110年度台上字第732號判決意旨參照）。經查： 　①爰審酌被上訴人係向上訴人主張減少價金，經被上訴人以前 揭第145號存證信函表示同意保留爭議款400萬元而進行點交後，上訴人仍未向第一建經公司書面聲明保留400萬元、同意撥付剩餘款予上訴人，兩造因此協商不成，殆至上訴人依約催告被上訴人應提起減價爭議訴訟後，被上訴人並無不能或難以提出訴訟之情事，卻直至第一建經公司亦發函催告後，被上訴人始於111年8月2日起訴，其違約情事自難謂不重大，倘被上訴人於此重大違約時，仍得任意指摘原約定之違約金數額過高而要求核減，無異將其不履行契約之不利益歸由上訴人分攤，不僅對上訴人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護，自無酌減理由。 　②再衡酌兩造於訂立系爭契約時已盱衡自己履約之意願、經濟 能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位，被上訴人自應受該違約金約定之拘束；且被上訴人於協商不成後未依催告提起減價訴訟，以致後續點交程序延宕，上訴人即無法受領使用剩餘款12,476,378元，暨考量現今社會經濟狀況、兩造爭議始末等一切情狀，應認該違約金並無過高，被上訴人抗辯違約金數額過高，應予酌減，非屬有理。 　㈤被上訴人訴請確認上訴人就系爭契約之買賣價金債權於超過3 7,445,000元部分不存在，是否有理？ 　⒈被上訴人提起本件確認之訴，有無法律上之確認利益？ 　　按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。查被上訴人主張系爭房屋存有硬固混凝土氯離子含量超過約定標準之瑕疵，應減少價金等情，為上訴人所否認，顯然兩造間關於上訴人就系爭契約應得之買賣價金數額發生爭執，攸關被上訴人是否負有給付約定全額價金4,160萬元予上訴人之義務，如不訴請確認，被上訴人在私法上之地位將有受侵害之危險，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，從而被上訴人提起本件確認之訴，即有確認之法律上利益。 　⒉經查，系爭履保專戶於被上訴人提起本件減價爭議訴訟後， 係保留爭議款400萬元，待兩造合意或本件判決確定時作為支付依據（見本院卷一第165頁），其餘款項皆已撥付至上訴人指定帳戶。而前已敘明本件應減少價金4,155,000元，是依此結果，被上訴人得向系爭履保專戶申請取回400萬元，另向上訴人請求給付155,000元（計算式：4,155,000元－400萬元）；又上訴人係以前揭違約金債權17,465元向被上訴人為抵銷抗辯，是上訴人就系爭契約之買賣價金債權應為37,462,465元〈計算式：4,160萬元－（4,155,000元－17,465元），於超過37,462,465元部分不存在。 五、綜上所陳，被上訴人求為確認上訴人就系爭契約之買賣價金 債權於超過37,462,465元部分不存在，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就確認訴訟超過上開應予准許部分及命上訴人給付金錢部分，為上訴人敗訴之判決，於法自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2、3項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人仍執陳詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分上訴。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。 七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　22　　日 民事第十四庭 審判長法 官 李媛媛 法 官 陳雯珊 法 官 周珮琦 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項 但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者 ，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　22　　日 書記官 強梅芳