返還不當得利等

臺灣高等法院民事判決 113年度上字第426號 上 訴 人 陳銘賢 訴訟代理人 徐金蓮 被 上訴人 王榮發 上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國11 2年10月26日臺灣臺北地方法院111年度訴字第4994號第一審判決 提起上訴，並為追加之訴，本院於113年9月18日言詞辯論終結， 判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第㈡、㈢項之訴部分，及該部分訴訟費 用之裁判均廢棄。 被上訴人應將坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地上，門牌號 碼臺北市○○區○○路○段00號頂樓平台如附圖所示A（面積54.74平 方公尺）、B（面積27.75平方公尺）、C（面積7.75平方公尺） 、D（面積4.06平方公尺）之增建物拆除，並將該頂樓平台返還 予上訴人及其他共有人。 被上訴人應給付上訴人新臺幣5萬4,141元及自民國111年7月1日 起至拆除前項增建物返回占用之頂樓平台之日止，按月於每月25 日給付上訴人新臺幣900元。 被上訴人應給付上訴人前開新臺幣5萬4,141元之自民國111年7月 28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一、二審（含追加之訴）訴訟費用，均由被上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面 　　按在第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請 求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條亦有明定。查上訴人原起訴請求：㈠被上訴人應將門牌號碼臺北市○○區○○路0段00號建物（下稱系爭建物）頂樓平台（下稱系爭頂樓平台）如附圖所示A、B、C、D部分拆除，將系爭頂樓平台騰空返還上訴人及其他全體共有人。㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）23萬4,000元，及自民國111年7月1日起至將系爭頂樓平台騰空返還上訴人及全體共有人之日止，按月給付上訴人3,900元（見原審訴字卷第333頁）。經原審駁回其訴，上訴人不服提起上訴，並就上開請求給付23萬4,000元部分，追加請求自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見本院卷㈠第17頁），核該追加請求與原訴請求之基礎事實同一，揆諸前揭說明，應予准許。另上訴人上訴本院後，就按月給付部分，變更為請求被上訴人於每月25日給付（見本院卷㈠第17頁），經核係屬補充法律上之陳述，與訴之變更追加無涉，併先敘明。 貳、實體方面　　 一、上訴人主張：伊為系爭建物2樓房屋（下稱系爭2樓房屋）所 有權人，被上訴人則為系爭建物5樓房屋（下稱系爭5樓房屋）所有權人。被上訴人未經系爭建物全體區分所有權人同意，於系爭頂樓平台增建房屋、設置曬衣及堆置物間、曬衣間旁走道及鐵棚架（下合稱系爭違建），無權占有系爭頂樓平台如附圖編號A所示面積54.74平方公尺、編號B所示面積27.75平方公尺、編號C所示面積7.75平方公尺、編號D所示面積4.06平方公尺，爰依民法第767條第1項前段、中段及第821條規定，請求被上訴人應將系爭違建拆除，將系爭頂樓平台騰空返還上訴人及其他全體共有人。被上訴人將系爭違建出租他人獲取租金利益，估計自111年6月30日回溯5年共受有不當得利117萬元（按系爭違建分隔3間套房×每月租金6,500元×12月×5年），故依民法第179條規定，請求被上訴人返還不當得利23萬4,000元（117萬÷5戶）本息，且被上訴人應自111年7月1日起至系爭頂樓平台騰空返還伊及其他共有人全體止，按月給付相當伊3,900元（6,500元×3÷5）等語。 二、被上訴人則以：伊於105年6月29日承購系爭5樓房屋時，系 爭違建業已存在，並包括在買賣標的及價金內。系爭頂樓平台自始即由系爭5樓房屋所有權人使用及維護，伊亦沿襲前例負擔較多之公共費用，系爭建物區分所有權人均同意並知悉，且與伊簽署相關費用分擔之協議書（下稱系爭協議書），顯見系爭建物區分所有權人間就系爭頂樓平台之使用已有默示分管契約之存在。又伊自購置系爭5樓房屋迄113年間均無系爭違建之租金收入，甚支出修繕、貸款利息等共計411萬2,877元，該等支出應由上訴人分擔1/2即205萬6,439元，上訴人如主張相當於租金收益之不當得利為有理由，應先扣除伊購置頂樓成本及先前為上訴人代墊之清潔費、更換公用馬達、漏水修繕工程等費用，則於抵銷後上訴人已無可請求之不當得利等語，資為抗辯。 三、原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，並為訴之 追加，其上訴聲明為： 　㈠原判決廢棄。 ㈡被上訴人應將系爭頂樓平台如附圖所示A、B、C、D部分拆除，將系爭頂樓平臺騰空返還上訴人及其他共有人全體。㈢被上訴人應給付上訴人23萬4,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，及自111年7月1日起至將系爭頂樓平台騰空遷讓返還上訴人及其他共有人全體之日止，於每月25日按月給付上訴人3,900元。 　　被上訴人答辯聲明：上訴駁回。 四、經查，系爭建物為72年12月24日建築完成之5層樓建物，建 物1樓至5樓各層在構造及使用上明顯區分而為獨立專有部分，有系爭2樓、5樓房屋之建物登記謄本可按（見原審店補字卷第13-15頁），系爭頂樓平台為系爭建物1至5樓區分所有權人共有，應有部分各5分之1，系爭違建事實上處分權人為被上訴人等事實，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第177頁），堪信為真實。 五、上訴人主張系爭頂樓平台為全體區分所有權人共有，被上訴 人所有之系爭違建無權占有系爭頂樓平台，請求被上訴人應將系爭違建拆除，將系爭頂樓平台騰空返還上訴人及其他全體共有人，並應給付相當於租金之不當得利等語，為被上訴人否認，並以前詞置辯，經查： 　㈠按數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬 物之共同部分，推定為各所有人之共有，98年1月23日修正前民法第799條定有明文。區分所有之公寓大樓，所有權之客體，可分為專有部分及共有部分，其屋頂平台既屬該建物之一部，且係為維護大樓之安全與外觀所必要，性質上不許分割而成為專有部分，應由全體住戶共有使用，自屬該大樓之共同部分，依修正前民法第799條規定，應推定為大樓各區分所有人之共有，縱未經登記，仍不失其共有之性質。次按各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權。共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。98年1月23日修正前民法第818條、第820條第1項亦分別有所明定。準此，共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，應由共有人全體共同協議訂定之（最高法院89年度台上第585號判決意旨參照）。又共有物分管契約之成立，應由共有人全體以協議訂立，明示或默示均可，不以訂立書面為必要，惟所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，無從認為有一定之意思表示者，即不得謂為默示之意思表示。另以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。 　㈡查系爭建物坐落於原屬國立政治大學（下稱政大）所有臺北 市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭土地，重測前為○○段○○○○小段0-0地號土地），興建當時訴外人即政大校長歐陽勛為起造人，委由加華營造股份有限公司（下稱加華公司）興建之RC造建物，於72年12月24日興建完成，與門牌號碼臺北市○○區○○路0段00、00、00、00、00、00、00、00-0、00-0號建物（下分稱各號建物，合稱00號等建物）共同興建（00至00號建物為頂樓連通之建物，00-0、00-0號建物為頂樓連通之建物）等情，有72年使字第1811號使用執照存根及系爭2、5樓房屋建物謄本、臺北古亭地政事務所113年8月19日北市古地籍字第1137012474號函附人工登記簿等件可稽（見本院卷㈡第3-100頁、本院卷㈠第55-56頁、原審店補字卷第13-15頁），合先敘明。 　㈢證人即政大前財產組事務員陳寬證述：伊當時在政大服務， 是承辦工程營造的事務員，土地是政大的，政大找營造商加華公司來蓋房子，加華公司不是建商。當時是符合條件的公務員可以直接跟政大財產組購買房子，00、00號建物是政大分給住福會的，如果要買就是跟住福會買，房子是公教住宅。系爭建物與00號等建物之工程案是營造商承包工程的狀況，營造商或政大或住福會與住戶間沒有任何約定存在。伊所住的00-0號建物與系爭頂樓平台都是大家一起使用，伊住家之頂樓是防火門，可隨時推開，即使怕小偷要加鎖也不可以，這樣是違法的等語（見本院卷㈠第336-339頁）。證人即系爭建物4樓住戶胡啟建亦證稱：伊是住在00號4樓，伊先生蔡連康是政大教授，系爭建物是蓋在政大的土地，由住福會跟政大蓋的，各分一部分，其他公務員也可透過住福會購買。申請點數分成甲乙丙三等，按照年資點數申請，我們的點數符合乙等，00號到00號建物是蓋到5樓之頂樓連通建物，00-0及00-0號是同一塊政大的土地，也是政大與住福會蓋的，那邊房子比較小只蓋到4樓，是丙種資格購買，跟伊等是不同棟等語（見本院卷㈠第336-337頁）。足徵政大與住福會為提供政大員工、公務人員購置住宅，由政大委由加華公司興建系爭建物及00號等建物，符合資格之政大員工及公務人員可分別向政大或住福會承購。是系爭建物並非由建設公司出售，而係政大出售予符合資格內部員工之中央公教人員住宅，則無被上訴人抗辯所謂由（第一代）承購戶與政大或住福會承辦人（公務員）約定頂樓由特定住戶使用之可能。原審逕依被上訴人所提出系爭違建於73年4月19日經建築師出具無安全顧慮之鑑定證明書（詳後述），依其與系爭建物辦理所有權第一次登記之同年3月27日僅差距20餘日，即推認系爭違建應為建商搭建，並附加於系爭5樓房屋一併出售，而與系爭建物承購之共有人間合意成立分管契約云云，尚嫌速斷，並非可取。 　㈣被上訴人雖抗辯：訴外人即系爭5樓房屋之第一代所有權人項 家政（下逕稱其名）於系爭建物起造時即已加蓋系爭頂樓平台，足認當時已有專用之約定云云，並提出73年4月19日鑑定證明書為證。惟查，依73年4月19日鑑定證明書所載，系爭違建初始面積為29.9平方公尺，建造人為項家政，建材為磚造等語（見原審訴字卷第33頁），該時點固與系爭建物興建完成時間接近，然證人陳寬已證述系爭建物屬中央公教人員住宅之性質，當時並無約定頂樓平台由5樓住戶專用，已如前述，且證人即系爭建物4樓房屋第一代屋主蔡連康之配偶胡啟建證稱：系爭建物頂樓是公共的，沒有約定分管契約，伊剛搬來的時候，要消防檢查，項家政跟伊說要在4到5樓樓梯間做一個鐵門，頂樓說要鎖起來，伊說不能在樓梯間設鐵門，也不能上鎖，系爭建物與00號等建物之工程案在只有營造公司承包工程的狀況下，一律按照住福會的規定，公務員不能做其他的更改。項家政是舊宿舍之現住戶，所以他比大家早拿到房子而作加蓋，系爭違建有人去檢舉過，大家在樓下比來比去，是登記有案的違建，只是市政府沒有來拆，伊等是因為樓上樓下和和氣氣才不說話等語（見本院卷㈠第336-340頁）。證人即胡啟建之子蔡詩睿復證稱：父母親跟伊說明在抽籤選到系爭建物之前，項家政就已經買了系爭5樓房屋，並在其他樓搬入前未經全棟住戶同意就擅自蓋了頂樓違建等語（見本院卷㈠第339頁），則被上訴人此部分之抗辯顯然不實。 　㈤復參酌系爭建物與頂樓連通之00號等建物之頂樓外觀照片（ 見本院卷㈠第59、83頁），00號至00號建物之頂樓平台，除系爭違建外，均無任何頂樓加蓋違建，且頂樓間互通，無任何圍牆阻隔，益證系爭建物及00號等建物之頂樓為全體住戶共同使用，並無被上訴人所抗辯之政大或住福會與原始承買人約定由各棟5樓房屋所有權人單獨使用頂樓平台云云之情。系爭違建自73年間興建，經歷代系爭5樓房屋所有權人擴增面積至如附圖所示，系爭建物區分所有權人自上訴人提起本件訴訟前固無透過法律途徑請求系爭5樓房屋所有權人拆除返還系爭頂樓平台，然此僅為鄰居間或為和氣之故而單純之沉默，要與默示合意有間，難認系爭頂樓平台自始存有分管契約。 　㈥被上訴人再抗辯：其承購系爭5樓房屋時，系爭違建業已存在 ，並包括在買賣標的及價金內，系爭頂樓平台自始即由系爭5樓房屋所有權人使用及維護，其亦沿襲前例就系爭建物負擔較多之公共費用，系爭建物區分所有權人均同意並知悉，且簽署系爭協議書，顯見系爭建物區所有權人間就系爭頂樓平台之使用已有默示分管契約之存在云云，並提出買賣契約、樓梯清潔費繳交收據、通訊軟體LINE（下稱LINE）對話紀錄、台灣電力公司函、信用卡帳單、系爭協議書等件為證。惟查： 　⒈被上訴人於105年6月29日透過仲介東森房屋向訴外人劉慎元 買受系爭5樓房屋，買賣契約第二條增建物部分固記載「本買賣標的另有增建部分，因依法令無法登記，故關於此部分雙方權利義務約定如下：⑴增建部分位置……頂樓加蓋。⑵乙方（即訴外人劉慎元）在交屋前，收到相關單位對於前述違章建築部分之查報或拆除通知者，甲（即被上訴人）乙雙方同意按不動產鑑定公司就通知拆除之部分辦理鑑價，並依鑑價結果減少買賣價金；但如乙方在簽訂本契約前，即已收到前述之查報、拆除通知而未告知者，甲方除得依上述約定辦理鑑價減少價金外，亦得解除本契約並向乙方請求因此所受之損害。⑶若在交屋後，始收到相關單位對於前述違章建築部分之查報或拆除通知者，甲方同意自行負擔其風險及損失。」等語（見原審訴字卷39頁）。然此僅能證明被上訴人向前手劉慎元購買取得系爭違建之事實上處分權，尚不足證明劉慎元就系爭頂樓平台有合法占有權源，而得將該權利讓與被上訴人。至仲介東森房屋提供之產權調查肆、個案建物瑕疵情形項次11增建使用權部分固記載頂樓有使用權，惟此僅仲介東森房屋單方面記載，並無其他證據可佐，亦無從認定劉慎元就系爭頂樓平台有占有使用權源。 　⒉又仲介東森房屋提供之產權調查貳、個案相關建物目前管理 與使用狀況項次3住戶規約內容關於管理費繳交方式部分記載「樓梯清潔費300元/月，公用電費360元/2個月」等語（見原審訴字卷第111頁）。而依被上訴人買受後之106年1月至111年6月間之樓梯清潔費繳交收據（見原審訴字卷第101-109頁），其每月繳交樓梯清潔費為2戶所應分擔之金額即600元，與其前手劉慎元相同（見原審訴字卷第101頁），且該收據載「2樓及5樓」等語，上訴人訴訟代理人徐金蓮於原審陳稱：被告（即被上訴人）繳600元清潔費係因前手劉慎元提議要幫伊付每個月的清潔費，前手有跟被告說，所以被告才會繼續幫伊付等語（見原審訴字卷第187頁），且111年7月後之樓梯清潔費已由上訴人自行繳納（見原審訴字卷第181頁），則被上訴人係因承繼前手與上訴人間不明約定，而代上訴人繳納清潔費，非因占有使用系爭頂樓平台而多支付一份清潔費，此部分證據不足證明系爭建物區分所有權人間就系爭頂樓平台有分管契約存在。況仲介東森房屋提供之產權調查貳、個案相關建物目前管理與使用狀況項次2有無住戶規約以外特殊使用及其限制部分，關於「共有部分有無分管協議」係登載「無」等語（見原審訴字卷第111頁），益徵被上訴人分擔系爭2樓房屋之樓梯清潔費與分管契約無涉。 　⒊再者，依上訴人之配偶徐金蓮與被上訴人配偶即訴外人李麗 雪間LINE對話紀錄，徐金蓮固曾傳送「大家把頂樓地權部分給您們經營出租」、「頂樓地權供您出租」等語（見原審訴字卷第60-61頁），然自該對話紀錄上下文以觀，徐金蓮稱「……合理的共好說法是：我不是用到您們的錢，只是用我該享有的頂樓權利出租金之部分成立基金來補償其受害損失」、「大家把頂樓地權部分給您們經營出租，這幾年來應有的收入，若基於大家共好共享利益以補其所受之害，拿出大家都有共識合理金額作為因出租而帶來之害之維修基金……您只是收入少一些，但仍有收入，又能將其害因有基金而降低甚而轉為有利，大家不但不反對，反而支持呢？這是我的想法。」等語（見原審訴字卷第60頁），應係徐金蓮抱怨系爭違建導致馬桶管線堵塞，被上訴人遲未解決，建議被上訴人將租金部分提供系爭建物管線修繕費用，以減少各區分所有權人就被上訴人獨佔使用系爭頂樓平台並將系爭違建出租之反感之情。且由徐金蓮所稱「我的立場感受是：頂樓地權供您出租，馬桶一年數次被打，每打一次都得擔心要花錢換，還得擔心以後無法賣房……」等語，則係表達被上訴人占有系爭頂樓平台取得租金利益，系爭2樓房屋住戶即上訴人及徐金蓮卻要生活在不斷花錢維修馬桶、房屋價值減損等擔憂下，有所不滿。準此，徐金蓮係向李麗雪表述在不透過法院訴訟、雙方和氣之前提下，尋求兩造均得圓滿的解決方案，尚難遽認徐金蓮所言有默認系爭建物區分所有權人間有分管契約存在之意。 　⒋而系爭建物公共電費固由被上訴人繳納，有台灣電力公司111 年9月30日北市北客費字第Z000000000、Z000000000號函及被上訴人台新銀行信用卡帳單等件為證（見原審訴字卷第73-99頁），核與徐金蓮於原審稱：系爭5樓房屋前兩任屋主開始將系爭頂樓建物（即系爭違建）出租給他人，該屋主願意支付全部建物的公共電費，所以被告（即被上訴人）才會承續下來，繼續繳納公共電費等語相符（見原審卷第187頁）。然公共電費由系爭5樓房屋所有權人繳納部分，原因多端，各區分所有權人（住戶）迫於系爭頂樓平台已由被上訴人使用之現狀，基於使用者付費之情況下，要求被上訴人負擔，尚與住戶間成立分管契約有間。況系爭建物與00號建物存有共用樓梯間，公共電費應由系爭建物及00號建物共同負擔，系爭協議書第四點亦記載「公共水電費由5F王先生（即被上訴人）向大家收，由00、00號共同分擔」等語，足見被上訴人僅代表向系爭建物及00號建物住戶收取公共電費，並非全額負擔，則公共電費之負擔與分管契約是否存在間亦無干係。 　⒌至系爭協議書約定：「茲座落於台北市○○區○○路○段00號一至 五樓，因公寓老舊，修繕事項問題頗多，故立此協議書，以利鄰里間問題解決，決議事項如下：2、5Ｆ私下各自協調糞管維修費。整棟大樓公共修繕，1-4Ｆ負責4/6，5Ｆ負責2/6。糞管2-6Ｆ維修以馬桶數為主，2-4樓負責修繕費2/13，5Ｆ負責7/13（通管費）……」等語（見原審訴字卷第65頁、本院卷㈠第205頁），固可看出被上訴人就公共修繕、糞管維修之負擔，較多於其他樓層之屋主。惟胡啟建證稱：在這之前的公共事務大家分攤比例都是5分之1（糞管以外的公共事務）、4分之1（糞管，因為一樓糞管是獨立的），到這次伊說大家分攤4分之1不公平，因5樓（即系爭5樓房屋）是28坪房子，原來是三房兩廳兩衛，他們改成5個套房，有5個衛浴，還有違建的6樓改成3房間，王先生（即被上訴人）應該負擔14分之8。後來王先生說其是改成5＋2房間，所以應該是13分之7，只是為了使用上公平而為上開約定，不是因為頂樓要分管給5樓專用的意思等語（見本院卷㈠第338頁）。顯見系爭協議書係為了公共修繕費用之公平合理分配乃約定各戶按使用之樓層數（公共修繕）、馬桶數（糞管維修）比例分擔而簽署，並非約定系爭頂樓平台由被上訴人專用而使被上訴人負擔超出其應負責之費用。 　㈦綜上所述，系爭建物為中央公教人員住宅性質，系爭5樓房屋 之第一代屋主項家政並未取得系爭頂樓平台之專用權，本於「後手不得取得大於前手之權利」之法理，則輾轉取得系爭0號房屋之被上訴人亦無可能取得系爭頂樓平台之專用權，其抗辯因系爭頂樓平台具有分管契約而具有占有權源云云，委無可採。 六、關於相當於租金之不當得利： 　㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。而無權占有他人不動產，可獲得相當於租金之利益，此為社會通常之觀念。本件系爭頂樓平台應為系爭建物之區分所有權人所共有，被上訴人以系爭違建無權占有系爭頂樓平台等情，已如前述，則被上訴人因此受有相當於租金之利益，並致系爭2樓房屋所有權人即上訴人受有損害。上訴人依上開規定請求被上訴人給付相當於租金之不當得利，應予准許。㈡又城市地方土地之租金，以不超過土地申報價額年息10％為限，土地法第105條、第97條第1項定有明文。所謂土地申報價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價。所謂法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有人依土地法所申報之地價。依平均地權條例第16條規定，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80％為其申報地價。另就基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項以為決定（最高法院68年台上字第3071號裁判參照)。查系爭建物位處臺北市○○區○○路○段，交通便捷，鄰近政大、政大附設實驗國民小學、臺北市立北政國民中學、登山步道以及政大商圈，商家林立，有GOOGLE平面圖可按（見本院卷㈡第167、169頁）。審酌被上訴人利用系爭違建之用途，乃出租第三人供其居住之用，並斟酌系爭建物坐落區域、路段、交通、工商繁榮程度、商業及交通發展情形，占用面積、被上訴人利用所獲經濟利益等情狀，認應以系爭頂樓平台所坐落系爭土地之申報地價年息百分之10計算被上訴人占用系爭頂樓平台相當於租金之不當得利。上訴人雖主張應以被上訴人出租所得租金計算云云，惟被上訴人出租租金所涵蓋者並非僅系爭頂樓平台之利用對價，尚包含系爭土地及系爭違建之利用對價，如逕以被上訴人所收取租金計算，顯逾越無權占有系爭頂樓平台之不當利益，是上訴人此部分主張，洵無可採。 　㈢系爭土地於106年、107至108年、109至110年、111年間之公 告地價分別為每平方公尺3萬8,100元、3萬5,600元、3萬5,000、3萬5,800元，有系爭土地公告地價及土地公告現值查詢資料可稽（見本院卷㈡第171頁），則系爭土地於106年、107至108年、109至110年、111年間之申報地價依序為3萬0,480元、2萬8,480元、2萬8,000元、2萬8,640元。又被上訴人占用系爭頂樓平台所影響者，係區分所有權人對系爭頂樓空間之使用收益權能，區分所有權人尚能使用其他各樓層，與占用全部平面土地而完全排除其他人使用土地、獨占全部土地使用收益之情形並不相同。而公寓大廈基地之用益，係平均分散於各樓層，是被上訴人占用系爭頂樓平台所受之利益應依系爭違建占用系爭頂樓平台之面積除以系爭建物之登記樓層數即5層加以計算。另系爭頂樓平台係由系爭建物之區分所有權人共有，即被上訴人就系爭頂樓平台之權利範圍應為5分之1。系爭違建占有系爭面積94.3平方公尺（計算式：54.74＋27.75＋7.75＋4.06＝94.3）。從而，上訴人請求被上訴人一次給付111年6月30日回溯前5年（即106年7月1日起至111年6月30日止，見原審訴字卷第186頁）之不當得利5萬4,141元（計算式如附表所示），及自111年7月1日起至被上訴人拆除系爭違建止，按月給付900元，為有理由，應予准許，至逾上開範圍之請求，則非有據。 　㈣被上訴人固辯稱其因買受、修繕系爭違建等共支出411萬2,87 7元，應由上訴人共同負擔，且應扣除其為上訴人墊付之清潔費、更換公用馬達、漏水修繕工程等費用共2萬4,400元，上訴人已無可主張之不當得利金額云云。惟被上訴人為系爭違建之事實上處分權人，其自前手取得系爭違建事實上處分權所應支付之對價，或因取得事實上處分權後就系爭違建所支付之修繕等費用，本應由其單獨負擔，並無要求非系爭違建事實上處分權人之上訴人或其他區分所有權人共同負擔之理，亦未據被上訴人陳稱其法律上之依據為何，自非可採；又其為上訴人墊付之費用，乃因其等協議由被上訴人補償系爭2樓房屋馬桶堵塞所造成之損害，核與上訴人主張系爭頂樓平台相當於租金之不當得利係屬二事，被上訴人亦未舉證說明上訴人受有此部分利益為無法律上原因，或有其他請求上訴人返還之法律上依據。是以，被上訴人辯稱其對上訴人有上開債權而得與上訴人之不當得利債權相抵銷云云（見本院卷㈡第176頁），非屬有據。㈤末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條定有明文。上訴人對被上訴人前揭不當得利請求權，其性質上係屬給付無確定期限之債務，是上訴人請求111年6月30日回溯前5年（即106年7月1日起至111年6月30日止）之不當得利部分，追加請求自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即111年7月28日（見原審店補字卷第33頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，亦屬有據，應予准許。 七、從而，被上訴人依民法第767條第1項前段、第821條規定， 求為命被上訴人拆除系爭違建，騰空返還系爭頂樓平台予上訴人及全體共有人，並依民法第179條規定，請求被上訴人給付上訴人5萬4,141元，及自111年7月1日起至將系爭違建拆除返還占有之系爭頂樓平台之日止，按月於25日給付上訴人900元，均為有理由，應予准許。逾上開範圍之請求，則屬無據，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。另上訴人追加請求前開5萬4,141元之自111年7月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴 為有理由，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日 民事第二十二庭 審判長法 官 范明達 法 官 張嘉芬 法 官 葉珊谷　　 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項 但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者 ，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日 　　　　　　　　　　　　　 書記官 陳玉敏 附表：（新臺幣：元） 時間 （民國） 公告地價 申報地價 占用面積 計算利率 不當得利數額 備註 （計算式小數點以下四捨五入） 106年7月1日至106年12月31日 38,100元/㎡ 30,480元/㎡ 94.3㎡ 10％ 5,796元 計算式：30,480×94.3×10％÷5×1/5×184/365＝5,796 107年1月1日至108年12月31日 35,600元/㎡ 28,480元/㎡ 94.3㎡ 10％ 21,485元 計算式：28,480×94.3×10％÷5×1/5×2＝21,485 109年1月1日至110年12月31日 35,000元/㎡ 28,000元/㎡ 94.3㎡ 10％ 21,123元 計算式：28,000×94.3×10％÷5×1/5×2＝21,123 111年1月1日至111年6月30日 35,800元/㎡ 28,640元/㎡ 94.3㎡ 10％ 5,357元 計算式：28,640×94.3×10％÷5×1/5×181/365＝5,357 小計 54,141元 111年7月1日起至拆除系爭違建止 35,800元/㎡ 28,640元/㎡ 94.3㎡ 10％ 900元 計算式：28,640×94.3×10％÷5×1/5÷12＝900