債務人異議之訴等

臺灣高等法院民事判決 113年度上字第681號 上 訴 人 李慧雯 訴訟代理人 曾艦寬律師 被 上訴 人 徐莉芸 訴訟代理人 關維忠律師 上列當事人間請求債務人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國 113年1月17日臺灣新竹地方法院111年度訴字第839號第一審判決 提起上訴，本院於113年12月3日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 　　事實及理由 一、被上訴人主張：伊為坐落新竹縣○○鄉○○段○000地號土地（下 稱系爭土地）所有權人，赫然發現系爭土地竟存有上訴人所設定之如附表一編號1、2所示抵押權（下合稱系爭抵押權，分則各別稱之）及如附表二編號1所示地上權（下稱系爭地上權）。上訴人並持伊之子葉奇杰偽造如附表三所示本票2紙（下稱系爭本票）向原法院聲請核發111年度促字第647號支付命令（下稱系爭支付命令）及確定證明書，對伊為強制執行，經原法院民事執行處（下稱執行法院）以111年度司執字第27978號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理，就系爭土地予以查封登記。惟兩造素不相識，亦並無任何債權債務關係存在，且伊未曾同意擔任葉奇杰對上訴人之共同債務人或連帶保證人，及授權葉奇杰就系爭土地設定系爭抵押權、地上權予上訴人等情，爰依民事訴訟法第247條第1項、強制執行法第14條第1項、第2項、民法第767條第1項中段及後段規定，求為確認系爭支付命令所示之債權不存在，系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷，及確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，上訴人應將系爭抵押權、地上權設定登記均予以塗銷（原審判決為被上訴人全部勝訴判決，上訴人不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。 二、上訴人則以：民國106年6月間，葉奇杰因經營廣告生意不善 而需錢孔急，被上訴人同意和葉奇杰共同向伊借款新臺幣（下同）200萬元，並由葉奇杰代理設定附表一編號1所示抵押權、附表二編號1所示地上權，並簽發系爭本票。嗣因葉奇杰仍有資金需求，經被上訴人承諾願再以系爭土地向伊抵押借款後，伊陸續貸予款項，但至109年7月間，葉奇杰已無力支付利息，被上訴人於109年9月9日間前往伊住處稱房子漏水須修繕而借得40萬元，並同意連同葉奇杰106年以後之借款、利息一同結算後共計429萬6,700元（與上開借款200萬元合稱系爭借貸），由葉奇杰代理設定附表一編號2所示抵押權，約定112年9月9日還款。被上訴人縱未授權葉奇杰辦理系爭借款及系爭抵押權、地上權登記，然被上訴人任由葉奇杰取得其授權書、身分證影本、印鑑章、土地所有權狀及印鑑證明正本（合稱系爭文件）而辦理系爭抵押權、地上權登記，應負表見代理之責等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。 三、兩造不爭執事項：（見本院卷第277至292頁，並依論述之妥 適，調整其內容。） 　㈠系爭土地為被上訴人所有，有系爭土地登記第一類謄本可參 （見原審卷第17至19頁）。 　㈡葉奇杰有資金需求，透過證人劉昌演介紹向上訴人借款，上 訴人於106年7月27日、同年8月7日分別交付160萬、40萬現金予葉奇杰，葉奇杰並於106年7月26日、106年8月6日交付以被上訴人名義簽發系爭本票為擔保。其後，葉奇杰又陸續向上訴人借款。葉奇杰並交付被上訴人之系爭文件予上訴人設定系爭抵押權、地上權，有系爭本票、渣打銀行活期存款歷史明細表、106年度新湖字第62180、62190號、109年度新湖字第94450號設定登記資料可參（見原審卷第37至57、77頁、本院卷第186頁）。 　㈢設定如附表一編號1所示抵押權所檢附之授權書（下稱系爭授 權書，見原審卷第79頁），並無被上訴人簽名及用印（見原審卷第109頁）。 　㈣系爭抵押權所檢附之印鑑證明，均為被上訴人親自前往戶政 事務所申請，有新竹○○○○○○○○○113年8月20日竹縣湖戶字第1130002020號函可參（見本院卷第143至147頁），再連同系爭土地所有權狀、身分證件交予葉奇杰（見本院卷第171至172頁）。 　㈤上訴人以系爭本票向原法院聲請核發支付命令，經原法院核 發系爭支付命令確定後，經系爭執行事件就系爭土地予以查封登記在案，有系爭執行事件查封筆錄、指封保管切結書可參（見系爭支付命令影卷、系爭執行事件影卷、原審卷第145至149頁）。 　㈥系爭本票經原審囑託法務部調查局（下稱調查局）進行筆跡 鑑定結果，確認其上關於「徐莉芸」、「湖口鄉德興路50號」、「Z000000000」等文字確非被上訴人親筆書寫，有調查局文書暨指紋鑑識實驗室調科貳字第11203294790號鑑定書可參（見原審卷第203至216頁）。 　㈦葉奇杰因偽造系爭本票犯行，經原法院刑事庭113年度訴字第 34號（下稱第34號刑事判決）分別判處有期徒刑1年7月、1年6月，應執行有期徒刑2年2月，並應沒收系爭本票，有第34號刑事判決可參。 　㈧系爭土地上所設定系爭地上權之前，已有建物存在。　 四、上訴人主張借款人為被上訴人及葉奇杰，由葉奇杰代理被上 訴人借款，被上訴人並將系爭文件交予葉奇杰設定系爭抵押權、地上權，及簽發系爭本票等語，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查： 　㈠兩造間並無成立系爭借貸契約、設定系爭抵押權、地上權之 合意： 　⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。被上訴人主張其並未向上訴人借款，亦未將系爭土地設定系爭抵押權予上訴人，即否認系爭抵押權所擔保之債權存在，亦否認有設定系爭地上權予上訴人等情，則依舉證責任分配之原則，應由上訴人就其與被上訴人間之債權存在，及有設定抵押權、地上權之合意及物權行為，此利己之積極事實負舉證責任。查： 　⑴上訴人以被上訴人為其配偶徐繼洸之同姓宗親，且其為被上 訴人胞弟之鄰居，兩造間非不認識；系爭抵押權登記之債務人係被上訴人，被上訴人為拯救葉奇杰事業，於109年9月9日親自至其住所借款等情，辯稱葉奇杰、被上訴人為系爭借貸之借款人云云。惟證人劉昌演於本院審理中證稱：葉奇杰問伊哪裡可以借錢，伊就說伊朋友那邊有，但需要房屋設定抵押。後來葉奇杰說他有房產，葉奇杰就在伊陪同下，帶被上訴人房地所有權狀、印鑑證明到上訴人那裡，將資料交給代書辦理，被上訴人並未出現。伊沒有碰到代書，之後伊就沒有參與。是葉奇杰出面借錢的。被上訴人從未向伊表示她本人有要向上訴人借錢之意，亦未表示願意擔任葉奇杰借款之連帶保證人或共同債務人。過程中，沒有人向被上訴人聯絡確認其是否同意設定抵押或同意葉奇杰拿房子跟上訴人借錢等語（見本院卷第167至170頁），可知系爭借貸之借款人僅為葉奇杰，當劉昌演偕同葉奇杰去找上訴人時，被上訴人並未出現。該次借款過程中，上訴人也沒有用任何方式與被上訴人聯絡確認其有無同意設定抵押和借款，足見被上訴人並不知系爭借貸乙事，且葉奇杰有資金需求，透過劉昌演介紹進而認識上訴人，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡）；況上訴人交付借款之對象皆為葉奇杰，經上訴人於原審及本院審理時自承葉奇杰會簽發本票供作擔保、金流是針對葉奇杰等語（見原審卷第87至101頁、本院卷第297頁）可佐，上訴人復對上揭所辯被上訴人曾於109年9月9日前往其住處借款乙節，未能提出任何事證（見本院卷第297頁），堪認系爭借貸之借款人應為葉奇杰，上訴人未舉證證明其與被上訴人間確有系爭借貸之合意。雖被上訴人於本院審理中陳稱：將系爭文件交予葉奇杰，係供葉奇杰向銀行貸款使用等語（見本院卷第171頁），但銀行貸款與民間私人借貸關於利率、擔保等條件，多有差異，難認二者性質相同。從而，被上訴人即便授權葉奇杰代理其向銀行抵押借款，尚不得據以推斷論被上訴人亦有授權代理其向私人（包括上訴人）抵押借款之意思，併予敘明。 　⑵被上訴人主張其並未同意葉奇杰設定系爭抵押權予上訴人等 語，上訴人則抗辯系爭文件均屬個人重要文件及資產，被上訴人既將系爭文件交予葉奇杰，足認被上訴人已知悉並同意系爭抵押權予上訴人云云。惟觀證人即地政士鍾懋源於原審證稱：伊沒有看過系爭抵押權設定之債務人本人。因債務人本人沒有出現，所以伊交付授權書給債權人，請債權人給債務人簽名、蓋章以證明真意。伊也沒有看過葉奇杰等語（見原審卷第119至120頁）。是鍾懋源辦理系爭抵押權事務之過程，未見過被上訴人、葉奇杰，亦未向被上訴人確認設定系爭抵押之真實性，且辦理附表一編號1所示抵押權所檢附之系爭授權書，並無被上訴人簽名及用印，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈢），難認被上訴人知悉此事，進而認定兩造間有設定系爭抵押權之合意，甚而被上訴人有同意授權葉奇杰辦理抵押。 　⑶關於設定系爭地上權部分，另據鍾懋源於原審證稱：一般來 說空地防止另外蓋房子，又建築房子在上面，通常會加上地上權，因系爭土地前一胎也是有地上權，不知道該地上權塗銷了沒有，所以伊建議設定系爭地上權。因有被上訴人之印鑑證明書，就表示設定人願意，伊沒有跟債務人或土地所有權人確認，那是她們雙方的問題，伊不介入。上訴人並沒有提供系爭土地的現況照片給伊，亦未與伊共同至系爭土地上勘查現況等語（見原審卷第119至120頁），可知倘抵押物為空地，為防止抵押義務人設定抵押後，再於該空地建屋，降低抵押物價值，會另設地上權，而系爭土地上已建有房屋（見不爭執事項㈧），衡情該地所有權人不會再同意在系爭土地設定地上權，然參新竹縣新湖地政事務所（下稱新湖地政）106年度新湖字第62190號設定登記資料，就系爭地上權設定目的，係填寫「建築房屋」等情（見原審卷第41頁），被上訴人為系爭土地所有權人，應知悉該地現況，自無同意已有建物之系爭土地，再行設定以建屋為目的之地上權之可能；況且，鍾懋源未向被上訴人確認其設定系爭地上權之真意，堪認被上訴人應不知系爭地上權之存在，難僅憑其之印鑑證明書認定兩造間有設定系爭地上權之合意。又查，系爭授權書非被上訴人所為，業如前述，觀其內容，授權之事項僅有「代理授權人簽訂抵押設定契約及交付權狀、印鑑證明書、印鑑章、身份證、收受款項」等語（見原審卷第79頁），並未提及系爭地上權設定相關事宜，且葉奇杰於原審證述：伊不清楚他們要設定什麼東西，設定什麼内容，伊不清楚等語（見原審卷第109頁），足見葉奇杰並不知設定系爭地上權乙事，系爭授權書亦未有授權葉奇杰設定地上權，是兩造間亦無可能有設定系爭地上權之合意。 　⒉上訴人未能舉證證明兩造間有成立系爭借貸契約、設定系爭 抵押權、地上權之合意，則被上訴人主張其非系爭借貸之借款人，並無與上訴人間設定系爭抵押權、地上權之合意，應為可取。 　㈡被上訴人雖將系爭文件交付予葉奇杰，但上訴人非善意第三 人，被上訴人無須負表見代理之責： 　⒈按民法上所謂代理，係指本人以代理權授與他人，由他人代 理本人為法律行為，該代理人之意思表示對本人發生效力而言。故必先有代理權之授與，而後始有民法第107條前段「代理權之限制及撤回，不得以之對抗善意第三人」規定之適用（最高法院62年台上字第1099號判例參照）。次按，由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，為民法第169條所明定。民法第169條關於由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任之規定，原以本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為，為保護代理交易之安全起見，有使本人負相當責任之必要而設，故本人就他人以其名義與第三人所為之代理行為，應負授權人責任者，須以他人所為之代理行為，係在其曾經表示授與他人代理權之範圍內為其前提要件。是必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之（最高法院40年台上字第1281號、60年台上字第2130號判例參照）。 　⒉被上訴人將系爭文件交付葉奇杰，經被上訴人到庭證述在卷 （見本院卷第171頁），復有新湖地政111年9月30日新湖地登字第1110003585號函所檢送該所106年度新湖字第62180、62190號及109年度新湖字第94450號設定登記資料可參（見原審卷第37至57頁），且新竹○○○○○○○○○106年7月25日、109年9月8日核發之印鑑證明皆係被上訴人本人親自至該所申請，亦有該所113年8月20日竹縣湖戶字第1130002020號函可憑（見本院卷第143至147頁），堪認為真實。 　⒊本件實際上和上訴人商談系爭借貸條件、借款交付對象乃為 葉奇杰，系爭借貸關係存於葉奇杰與上訴人間，已如前述；又葉奇杰持有被上訴人之系爭文件，亦係經上訴人認定有價值，方借予給葉奇杰等情，據上訴人陳述在卷（見本院卷第52頁）。上訴人明知系爭借貸之債務人為葉奇杰，而非被上訴人，是葉奇杰持有被上訴人之系爭文件，並不致於使上訴人信其係代理被上訴人借款，被上訴人將系爭文件交付予葉奇杰之行為，自不得解為係表見被上訴人同意葉奇杰代理其向上訴人借款。縱被上訴人自陳交付系爭文件予葉奇杰供其向銀行借款等語（見本院卷第171頁），但上訴人借貸合意之對象為葉奇杰，並無代理之行為，上訴人亦無所謂善意信賴之情，此與被上訴人提供系爭土地供葉奇杰向銀行借款無涉，故上訴人依民法第107條或第169條規定，主張被上訴人就系爭借貸負授權人或表見代理之責任云云，應非可取。另設定系爭地上權部分，係上訴人在鍾懋源建議下所設定，未在被上訴人表示授與葉奇杰代理權之範圍內，不存在本人有表見之事實，自不構成表見代理。 　⒋關於設定系爭抵押權部分，據被上訴人於本院證述：葉奇杰 跟伊要求拿出房地所有權狀很多次，後來伊有借他，他騙伊說跟銀行借錢，不知道他是向上訴人借錢。伊於106年7月25日去申請印鑑證明，交給葉奇杰，葉奇杰說要跟銀行借錢。後來因伊家淹水，房屋損毀，葉奇杰說要向銀行借錢修繕，伊於109年9月8日又再次申請印鑑證明交給葉奇杰等語（見本院卷第171、172頁），可知被上訴人明確知悉辦理不動產抵押權之目的及設定登記必需之文件及證明，其對於系爭不動產權狀之重要性，有充分瞭解，仍交由葉奇杰使用系爭文件，已足以使上訴人誤信被上訴人對於葉奇杰有授以代理權，雖葉奇杰於原審證述：伊跟上訴人借錢、設定抵押，並未經被上訴人同意，被上訴人皆不知情等語（見原審卷第108、109頁），顯與上開事證不符，應屬為免被上訴人擔負責任，所為袒護之詞，堪認被上訴人對於葉奇杰代理其設定系爭抵押權登記之法律行為，應有授權之外觀。 　⒌惟按民法第169條所規定之表見代理，乃原無代理權，但表面 上足令人信為有代理權，故法律使本人負一定之責任。表見代理之規定，旨在保護善意無過失之第三人，倘第三人明知表見代理人為無代理權或可得而知者，其與之行為即出於惡意或有過失，而非源於「信賴保護原則」之正當信賴。於此情形，縱有表見代理之外觀存在，亦無保護之必要，依同條但書規定，本人仍得免負授權人之同一責任（最高法院109年度台上字第234號判決意旨參照）。查上訴人雖非金融機構而係一般民間借貸，然金額非微，對於放款、對保之程序，自應有審慎之確認程序，以確保放款之回收，避免呆帳。觀諸上訴人在和葉奇杰商議借款、交由鍾懋源辦理系爭抵押權時，無人用任何方式聯繫被上訴人，已如前述，顯見上訴人對於被上訴人有無實際授與葉奇杰設定系爭抵押權之權限，漠不關心，難謂其對於葉奇杰就此無代理權非明知或可得而知者。何況，上訴人自承與被上訴人相識，自有聯繫被上訴人之管道，倘謹慎以電話或其他方式進一步確認被上訴人是否有授權設定抵押權情事，當不致發生本件事實，亦難謂其行為無過失可言，自不受「信賴原則」之保護。於此情形，縱有表見代理之外觀存在，亦無保護之必要。從而，上訴人辯稱被上訴人就系爭借貸，應負表見代理授權人之責云云，自非可取。 　㈢被上訴人訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求 塗銷系爭抵押權、地上權設定登記，為有理由： 　⒈按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容 ，依法應經登記，始生物權之效力。又抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，抵押人亦得請求塗銷（最高法院109年度台上字第185號判決意旨參照）。又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。 　⒉查系爭抵押權所擔保債權種類及範圍為擔保被上訴人對上訴 人系爭借貸所發生之債務，然兩造間並無任何債權債務關係存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權自不存在，則被上訴人訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，自為可取。又 　　且，兩造間無設定系爭抵押權、地上權之合意，如前所述， 系爭抵押權、地上權設定自不生效。是系爭抵押權、地上權登記仍然存在，自屬對被上訴人所有權之圓滿行使有所妨害，則被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權、地上權登記以除去妨害，亦屬可取。又本院既依被上訴人主張民法第767條第1項中段規定為其有利之判決，自無庸另就其依該項後段部分再為論斷，併此敘明。 　㈣被上訴人訴請確認上訴人就系爭支付命令所示之債權不存在 ，並請求系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷，為有理由： 　⒈按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生 ，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之；執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第1、2項定有明文。所謂消滅債權人請求之事由，係指足以使執行名義之請求權及執行力消滅之原因事實，如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權之讓與、債務之承擔、解除條件之成就、和解契約之成立，或類此之情形（最高法院98年度台上字第1899號判決意旨參照）。 　⒉查上訴人執系爭本票向原法院聲請核發支付命令，系爭土地 並經執行法院查封登記在案。系爭本票經原審囑託調查局為筆跡鑑定結果，確認其上關於「徐莉芸」、「湖口鄉德興路50號」、「Z000000000」等文字確非被上訴人親筆書寫等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈤、㈥）。復參葉奇杰於原審證稱：系爭本票是伊簽發的，沒有經過被上訴人同意，因為房子是被上訴人的，所以要以被上訴人名義向上訴人借錢。伊事後也沒有告知被上訴人得其同意等語（見原審卷第106至107頁），且葉奇杰所涉偽造系爭本票犯行，並經第34號刑事判決判刑在案（見不爭執事項㈦），足認系爭本票非被上訴人所簽發。是被上訴人主張兩造間並無系爭支付命令所示之債權存在，應堪可取。 　⒊是以，兩造間並無系爭本票關係存在，故被上訴人請求確認 上訴人對其就系爭支付命令所示之債權不存在，應為可取。又上訴人持系爭支付命令聲請強制執行，經執行法院以系爭執行事件受理，惟兩造間並無票據關係存在，已如上述。上訴人以系爭支付命令為執行名義，於執行名義成立前即有債權不成立之情形，故被上訴人主張依強制執行法第14條第2項規定，請求將撤銷系爭執行事件之強制執行程序，亦為可取。 五、綜上所述，被上訴人依民事訴訟法第247條第1項、強制執行 法第14條第1項、第2項、民法第767條第1項中段規定，求為確認系爭支付命令所示之債權不存在，系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷，及確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，上訴人應將系爭抵押權、地上權設定登記，均予以塗銷，為有理由，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　10　　日 　　　　　　　　　民事第六庭　　 　　　　　　　　　　　審判長法　官　周美雲 　　　　　　　　　　　　　　法　官　王　廷 　　　　　　　　　　　　　　法　官　汪曉君 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項 但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者 ，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　10　　日 　　　　　　　　　　　　　　書記官　戴伯勳 附表一： 編號 土地 登記抵押權人 債務人 債權額比例 設定權利範圍 擔保債權總金額（新臺幣） 備考 1 新竹縣○○鄉○○段○000地號土地 李慧雯 徐莉芸 全部 全部 2,000,000 登記次序：0000-000 收件年期：106年7月26日 字號：新湖字第062180號 登記日期：106年7月28日 權利標的：所有權 2 李慧雯 徐莉芸 全部 全部 3,500,000 登記次序：0000-000 收件年期：109年9月9日 字號：新湖字第 094450號 登記日期：109年9月11日 權利標的：所有權 附表二： 編號 土地 登　記 地上權 權利人 義務人 設定權利範圍 備考 1 新竹縣○○鄉○○段○000地號土地 李慧雯 徐莉芸 全部 登記次序：006-000 收件年期：106年7月26 日 字號：新湖字第062190號 登記日期：106年7月28日 登記原因：設定 存續期間：不定期限 地租：10,000 權利標的：所有權 設定權利範圍：110.89平方公尺 附表三（年份：民國；單位：新臺幣） 編號 發票日票 票面金額 發票人 到期日 利息起算日 票據號碼 1 106年7月27日 1,600,000 徐莉芸 108年7月27日 108年7月27日 TH994331 2 106年8月7日 400,000 徐莉芸 108年8月7日 108年8月7日 CH588159