損害賠償

臺灣高等法院民事判決 113年度重上更一字第42號 上 訴 人 劉宣承 訴訟代理人 廖婉君律師 被上訴人 謝茗幀 訴訟代理人 黃敬唐律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國111年5月 16日臺灣新竹地方法院110年度重訴字第71號第一審判決提起上 訴，經最高法院發回更審，本院於114年2月26日言詞辯論終結， 判決如下： 　　主　　　文 上訴駁回。 第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。 　　事實及理由 壹、程序部分： 　　按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。次按原告訴請被告為金錢以外一定特定物之給付，同時主張被告如不能為給付時，應給付金錢為補充請求者，此種「特定物之代償請求」，其主位請求與補充請求兩者間有附隨關係，乃訴之客觀合併中有牽連關係之單純合併（最高法院94年度台上字第2041號民事判決參照）。查上訴人於原審先位請求被上訴人返還如附表一所示珠寶2件（下合稱系爭珠寶），另主張如被上訴人無法返還，備位請求被上訴人償還或賠償系爭珠寶之價值即新臺幣（下未註明幣別者同）1365萬元本息（原審卷二第53至54頁）。揆諸首揭說明，上訴人訴請被上訴人為金錢以外一定特定物之給付，同時主張被上訴人如不能為給付時，應給付金錢為補充請求，此種特定物之代償請求，其主位請求與補充請求兩者間有附隨關係，為訴之客觀合併中有牽連關係之單純合併。上訴人於原審誤以預備合併之訴為聲明，嗣於本院前審更正其聲明為單純合併（本院前審卷第74頁），乃不變更訴訟標的而更正法律上陳述，非屬訴之變更或追加，合先敘明。 貳、實體部分： 一、本件上訴人主張： 兩造均以銷售珠寶為業，被上訴人於民 國108年12月12日向伊商借系爭珠寶，並簽署108年12月12日估價單（單據號碼000000，下稱系爭估價單），兩造成立委賣契約，依約被上訴人應於售出系爭珠寶後交付伊價金1365萬元，如未售出系爭珠寶則應返還之。詎被上訴人迄未履行前開義務，伊多次催告被上訴人履約未果，依民法第254條規定於111年4月6日解除契約，擇一依民法第259條第1項第1款、第6款、第179條、第184條第1項前段、第767條第1項等規定，請求被上訴人返還系爭珠寶；如不能返還時，請求被上訴人給付1365萬元及自111年4月7日起至清償日止，按年息5％計算之利息（原審就此部分為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，上訴人逾上開請求部分，未繫屬本院，不贅）。並上訴聲明： ㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭珠寶返還予上訴人；如不能返還時，應給付上訴人1365萬元，及自111年4月7日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。 二、被上訴人則以：伊未曾見過或受領系爭珠寶，亦未與上訴人 就系爭珠寶成立委賣或借用契約。伊係受上訴人所託，簽立多件空白之估價單，供上訴人持向他人調借珠寶以出賣予伊相熟之顧客，系爭估價單之內容係上訴人於伊簽名後虛偽記載等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。 三、兩造不爭執事項（本院卷第118頁）： 　㈠兩造均以銷售珠寶為業，被上訴人在新竹市城隍廟旁西門傳 統市場內開設販售玉佩、寶石、翡翠、玉手環等玉石珠寶之商店「桂緹行」。 　㈡上訴人依民法第254條規定，以書狀向被上訴人為解約之意思 表示，被上訴人於111年4月6日收受前開書狀。 　㈢系爭估價單一式三聯均未交付被上訴人。 四、本院之判斷： 　㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。復按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任。委任契約，係以當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理而成立。（最高法院17年上字第917號判例及83年度台上字第2775號判決意旨參照）。上訴人主張：伊於108年12月12日交付系爭珠寶予被上訴人，委託被上訴人出售，被上訴人則簽立系爭估價單予伊云云，既為被上訴人所否認，並以前揭情詞為辯，則上訴人自應舉證證明有交付系爭珠寶予被上訴人，及兩造間就系爭珠寶有委託出售之法律關係存在。 　㈡上訴人主張：伊於108年12月12日將系爭珠寶交付委託被上訴 人銷售，係提出記載如附表一所示品名、數量、金額之系爭估價單為證（司促卷第7頁），被上訴人不否認其下方「謝茗幀」是由其所簽，然徵諸系爭估價單僅記載品名、重量及金額，並無任何交付被上訴人收取保管或接受委賣之用語，是否足已證明上訴人有交付系爭珠寶並委託被上訴人出售，已屬有疑。再徵諸上訴人主張：伊曾於附表二保管條欄所示時間，分別交付附表二所示珠寶委由被上訴人銷售時，被上訴人簽立保管條交付伊，嗣被上訴人未依期履行付款，並請求延期，故簽立票面金額與珠寶價值相同之本票作為擔保，並於估價單上簽名云云（原審卷一第81頁至第82頁、第89頁至第139頁），則依上訴人所述兩造交易模式，並參照前開保管條印有「茲替＿公司保管下列貨品，如有遺失毀損，本人願照此單之總金額全額賠償...」等語，上訴人交付珠寶委託被上訴人販售時，應會由被上訴人簽立保管條，嗣於被上訴人逾期給付款項時，才會補簽估價單，而上訴人並未提出被上訴人所簽之系爭珠寶保管條，則其是否確有交付系爭珠寶予被上訴人，亦非無疑。 　㈢再觀諸兩造如附表二編號3、5、6、8等次交易之保管條簽立 日期及對應本票之發票日期均相同等情觀之，被上訴人於開立保管單交付珠寶同時，亦簽發與交付珠寶價值相當之本票以為擔保之用；雖附表二所示之其餘保管條與對應本票之發票日非同日（附表二編號2及4之對應本票錯置，應係估價單誤載所致，故應屬發票日與保管條上所載日期相同之情形），然附表二所示之估價單均有記載「抽票換本票」或「抽票」等文字，若上開抽票或換票之記載屬實，亦會有先前所簽發而遭抽取或更換之票據存在，益見上訴人於交付珠寶之同時，應會要求被上訴人簽發與保管單所載金額相當之本票。參以系爭估價單記載系爭珠寶金額總計高達1365萬元，遠高於附表二所示珠寶之價值，而附表二所示較低價之珠寶既均有對應簽發之本票，則上訴人若有交付系爭珠寶予被上訴人，衡情更會要求被上訴人簽發票據作為擔保，其卻未提出相應之本票，益難認上訴人有交付系爭珠寶予被上訴人。另觀之附表二所示估價單所載日期均係在保管條簽發日後3個月前後，足知估價單上記載之日期並非珠寶交付日期，而係交付珠寶約3個月後之日，則上訴人及證人廖明珊稱：上訴人於系爭估價單上所載之108年12月12日交付系爭珠寶予被上訴人云云（原審卷一第310頁、第319頁、第332頁），亦難憑信，自不得逕以被上訴人在系爭估價單簽名及證人廖明珊上開證詞，即認定上訴人確有交付系爭珠寶予被上訴人。 　㈣此外，觀之附表二所示之保管條及估價單，均有記載寶石證 書及證書號碼，上開寶石價值遠低於系爭珠寶價值，即使是附表二編號7、8所示價值僅80萬元之「祖母綠戒」及81萬元之「無燒紅寶」，亦各有寶石證書及證書號碼（原審卷一第89頁、第101頁），反觀系爭珠寶卻無寶石證書，亦與上訴人先前交易模式有異。上訴人雖稱：系爭珠寶是在泰國買的，只有簡易卡而已，可以補證書，因為證書太貴了，一張證書都好幾萬，伊取得系爭珠寶之後，被上訴人馬上說她有客戶要看可以賣，伊來不及開珠寶鑑定證明書云云（原審卷一第153頁至第154頁）；然審酌價值高達1365萬元之系爭珠寶竟無珠寶鑑定書，已與常情有違，又上訴人稱：系爭珠寶已放置在與伊合夥購買系爭珠寶之黃梓銘處數年等語果若屬實（原審卷一第217頁），更無不及取得珠寶鑑定書之理，則上訴人前開所述悖於雙方交易習慣及常情，亦難採信。 　㈤又上訴人主張系爭珠寶係於103年12月19日支付價金680萬元 泰銖購得云云，並提出收據為證（原審卷二第15頁），然上訴人若有支付泰銖420萬元、泰銖260萬元而取得上述收據，衡諸680萬元泰銖至少相當於新臺幣598萬4000元（以2015年12月間1泰銖約兌換0.88元新台幣之匯率計算，計算式：680萬泰銖×0.88匯率），應有相關提款或匯款等支付價金之證明，上訴人卻未為提出，亦無隨身攜帶系爭珠寶返回臺灣進入海關之貴重財產申報，則上訴人是否有在泰國購買系爭珠寶，亦屬有疑。雖證人黃梓銘證稱：伊將系爭珠寶作成戒指攜帶方便，入出境時戴在手上就不用申報，伊有錢放在泰國朋友那，購買系爭珠寶之600多萬泰銖係伊用留在泰國朋友那裡的錢支付云云（本院前審卷第145頁），惟其並未提出其他佐證，且就是否親自帶回系爭珠寶等節，先稱：系爭珠寶係由伊製成戒指後帶回臺灣保管（本院前審卷第141頁），後又稱：系爭珠寶係上訴人帶回臺灣（本院前審卷第145頁），前後所述不一，其證詞可信性自有疑義。參以上訴人於原審提出系爭珠寶之照片已鑲嵌戒台，並稱：照片是泰國那邊傳來給伊的（原審卷一第219頁、第221頁，下稱系爭照片），是法官要伊找資料，伊再去泰國問是不是這2件，確定後就請他們查資料寄給伊云云（原審卷一第337頁至第338頁），則系爭珠寶照片應係由泰國賣方提供。惟上訴人稱：泰國商家為考量客戶之便利，會將客戶購買之珠寶鑲入水鑽銀台云云（原審卷一第217頁），惟與證人黃梓銘於本院前審證稱：伊在珠寶市場買的是裸石，買到後會在泰國當地請人做銀台，目的是有銀台作成戒指方便攜帶等語（本院前審卷第145頁），存有歧異，然審酌上訴人提出之卷附泰文送貨單及收據均係記載「真緬甸紅寶石（未經加熱）」及「哥倫比亞祖母綠（少量注油）」等情（原審卷一第223頁、第359頁，原審卷二第15頁、第17頁），僅記載珠寶係裸石而未有任何戒台之記載，足認證人黃梓銘稱係以裸石之形式購買，於購買後才製作戒台等情，較為真實，然若泰國賣方係以裸石出售，則留存於泰國賣方之系爭珠寶照片應係裸石，而非上開照片所示已鑲嵌於戒台之狀態，則上開照片是否為系爭珠寶之照片，亦非無疑。參以系爭估價單上對系爭珠寶係記載「無燒紅寶鑽戒」及「祖母綠鑽戒」（司促卷第7頁），亦與系爭照片上顯示之無鑲鑽寶石戒指不符，足認系爭照片應非系爭珠寶之照片，上訴人既未能提出系爭珠寶之照片或其他證明系爭珠寶存在之證據，益難認其主張有交付被上訴人系爭珠寶等語屬實。 　㈥雖證人廖明珊證稱：系爭估價單為伊所寫，並親見被上訴人 在系爭估價單簽名後取走系爭珠寶云云。惟其另證稱：108年12月12日兩、三天前，伊就在Line上看到系爭照片，覺得賣相不錯，剛好客戶有能力購買，才向上訴人借去賣云云（原審卷一第327頁至第329頁），核與上訴人所稱：伊12月初打算要賣的時候，找客人的方式是打電話問，這種東西伊不會亂傳照片，因貴的東西曝光率太高價格就不好，所以伊都是當面談，伊確定系爭照片沒有放在LINE群組上面等語（原審卷一第341頁至第342頁），顯有不同，則倘若上訴人未以Line傳送系爭照片或放於Line群組內，證人廖明珊自不可能透過Line看見系爭照片後向上訴人請求系爭珠寶出售，更遑論得因此親見上訴人交付系爭珠寶予被上訴人，其上開證詞亦難憑採。再者，經本院勘驗與系爭估價單同本之其他估價單，發現編號2757號估價單下方之簽名為上訴人，此有本院勘驗筆錄及編號2757號估價單在卷可參（本院卷156頁、第175頁），核上訴人自行簽立系爭估價單應有就估價單上所載珠寶為開價之意思，並無可能係委託自己出售珠寶，且依一般交易常情，簽立估價單通常只具有開價之功能，則被上訴人縱有簽立系爭估價單亦難逕認其有收珠寶並接受委託銷售系爭珠寶之意思，其辯稱其簽發空白估價單係供上訴人向賣主調貨等節，尚非無據，益難以被上訴人簽立系爭估價單等節即逕認其有收受系爭珠寶並受託販售之情事。 　㈦上訴人所舉上開事證尚難證明其有將系爭珠寶交付被上訴人 及系爭珠寶存在等事實，自無從認定兩造就系爭珠寶有委託銷售之法律關係存在，又上訴人既未證明被上訴人受領系爭珠寶，被上訴人即未受有系爭珠寶之不當得利或有侵害上訴人權利之情形，則上訴人依民法第259條第1項第1款、第6款、第179條、第184條第1項前段、第767條第1項等規定請求被上訴人返還系爭珠寶，及請求於不能返還系爭珠寶時給付系爭珠寶價額，均為無理由。 五、綜上所述，上訴人依民法第259條第1項第1款、第6款、第17 9條、第184條第1項前段、第767條第1項等規定，請求被上訴人返還系爭珠寶；如不能返還時，請求被上訴人給付1365萬元及自111年4月7日起至清償日止，按年息5％計算之利息，非屬正當，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3　　　月　　26 　日 　　　　　　　　　民事第十三庭 　　　　　　　　　　　審判長法　官　林純如 　　　　　　　　　　　　　　法　官　邱蓮華 　　　　　　　　　　　　　　法　官　林于人 附表一：上訴人主張系爭珠寶之內容 編號 估價單記載品名 （原審促字卷第7頁） 記載重量 （克拉） 記載金額 （新臺幣） 上訴人主張其外觀樣式 1 無燒紅寶鑽戒 5.09 1050萬元 原審卷一第219頁（即原證30） 2 祖母綠鑽戒 5.40 315萬元 原審卷一第221頁（即原證31） 附表二：上訴人提出歷來委託被上訴人銷售珠寶之情形 編號 時間 估價單 記載內容 金額（新臺幣） 保管單 簽發本票 備註 1 105年10月8日 1314號 藍寶星石戒×1，抽票換本票，本票號碼000000-000,000、000000-000,000、000000-0,000,000 230萬元（20.08克拉） 615號（日期記載：105年7月8日） 號碼：000000、000000、000000；面額：30萬元、35萬元、165萬元； 發票日期：106年1月17日、106年1月17日、106年1月5日。 原審卷一第103頁、第119頁、 第121頁、第123頁、第139頁。 2 105年9月28日 1316號 GIA鑽石（ORANGE） 0000000000 抽票換本票 本票號碼000000-0,000,000 100萬元（1.07克拉） 616號（日期記載：105年6月28日） 號碼：000000； 面額：100萬元；發票日期：105年6月10日。 原審卷一第99頁、第111頁、第135頁。 3 105年9月18日 1317號 藍寶石戒子×1，中國寶石證書00000000， 抽票換本票 本票號碼000000-0,0000,000 150萬元（12.20克拉） 617號（日期記載：105年6月18日） 號碼：000000； 面額：150萬元； 發票日期：105年6月18日。 原審卷一第97頁、第113頁、第133頁 4 105年9月8日 1318號 無燒藍寶墜×1 GRS證書 GRS0000-000000 抽票 本票號碼：000000-0,000,000 100萬元（15.48克拉） 618號（日期記載：105年6月10日） 號碼：000000；面額：100萬元； 發票日期：105年6月28日。 原審卷一第95頁、第115頁、第131頁。 5 105年8月28日 1319號 綠鑽石戒×1 GIZ 0000000000 抽票 本票號碼000000-0,000,000 250萬元（6.52克拉） 619號（日期記載：105年5月28日） 號碼：000000；面額：250萬元；發票日期：105年5月28日。 原審卷一第93頁、第109頁、第129頁。 6 105年8月18日 1321號 祖母綠戒×1 中國寶石證書 0000-000 抽票 本票號碼000000-0,000,000 162萬元（21.57克拉） 621號（日期記載：105年5月22日） 號碼：000000；面額：162萬元；發票日期：105年5月22日。 原審卷一第91頁、第107頁、第127頁。 7 105年7月18日 1322號 祖母綠戒×1 GRS證書 GRZ0000000000 抽票 本票號碼000000-000,000 80萬元（11.48克拉） 622號（日期記載：105年4月30日） 號碼：000000； 面額：80萬元； 發票日期：107年11月20日。 原審卷一第89頁、第105頁、第125頁。 8 105年11月8日 1323號 無燒紅寶×1 GRS證書 GRZ0000000000 抽票 本票號碼000000-000,000 81萬元（3.17克拉） 623號（日期記載：105年8月2日） 號碼：000000； 面額：81萬元； 發票日期：105年8月2日。 原審卷一第101頁、第117頁、第137頁。 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項 但書或第2項所定關係之釋明文書影本。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　26　　日 　　　　　　　　　　　　　　書記官　王靜怡