履行契約

臺灣高等法院民事判決 113年度重上字第170號 上 訴 人 陳永松 訴訟代理人 周麗玲 蘇顯讀律師 被 上訴 人 林慶昌 訴訟代理人 林懿君律師 上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國112年8月 24日臺灣臺北地方法院112年度重訴字第255號第一審判決提起上 訴，並為訴之變更，本院於113年10月22日言詞辯論終結，判決 如下： 　　主　　　文 變更之訴及假執行之聲請均駁回。 變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。 　　事實及理由 壹、程序事項： 一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之； 但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第4款定有明文。又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力，第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號判例參照）。查上訴人於原審依兩造於民國110年10月23日簽訂之不動產買賣契約（下稱系爭契約），起訴聲明請求：被上訴人於上訴人給付新臺幣（下同）2918萬5033元之同時，應將○○市○○區○○段○○段○○-○、○○-○地號土地（權利範圍各為100/5600）暨其上同小段546建號即門牌號碼○○市○○區○○○路○段○○○號○樓房屋（權利範圍全部，下稱系爭房屋，並與上開土地合稱系爭房地）所有權移轉登記並點交予上訴人（原審卷㈢第199頁）。經原審為全部敗訴判決，上訴人提起上訴，被上訴人於本院審理期間之113年4月23日將系爭房地出賣他人，上訴人為變更之訴，依民法第179條規定、系爭契約第10條第1項第2款約定、安信建築經理股份有限公司代辦履約保證委任契約書（下稱系爭履保契約）第8條約定，請求被上訴人給付672萬元本息（即返還已付價金336萬元及違約賠償336萬元），並應同意上訴人向玉山銀行敦南分行領取履約保證專戶帳號○○○○○○○○○○○○○○○（下稱履保專戶）內之價金，就領得數額自請求金額扣除（本院卷㈡第277、291頁），雖被上訴人不同意，惟上訴人係因被上訴人出售系爭房地之情事變更所為訴之變更，揆諸上開說明，應予准許。 二、上訴人主張：伊之配偶周麗玲代理伊於110年10月23日經訴 外人信義房屋股份有限公司（下稱信義房屋公司）居間仲介，與被上訴人簽訂系爭契約，約定以總價3360萬元向被上訴人購買系爭房地，伊已給付簽約款336萬元。然被上訴人未依系爭契約第17條第26項約定及兩造於111年8月3日簽訂買賣補充協議書（下稱系爭補充協議）之約定，完成系爭房屋之漏水及結構鑑定，伊無給付其餘價金之義務，被上訴人卻以112年2月16日律師函催告伊給付完稅款168萬元，再以對伊提起原法院112年度訴字第890號請求違約金損害賠償事件（下稱民事另案）起訴狀繕本送達為解除契約之意思表示，並不合法。因被上訴人於113年4月23日將系爭房地出售他人，陷於給付不能，伊以113年7月8日民事變更聲明狀依系爭契約第10條約定催告被上訴人履約，再以113年7月26日陳報和解條件、準備㈤暨調查證據聲請狀向被上訴人為解除契約之意思表示，被上訴人自應返還伊已付價金336萬元及違約賠償336萬元等情。爰依民法第179條規定、系爭契約第10條第1項第2款約定、系爭履保契約第8條約定，求為判命被上訴人應給付672萬元，並應同意上訴人向玉山銀行敦南分行領取履保專戶內之價金，就領得數額自請求金額扣除，及自民事變更聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算利息之判決。並願供擔保請准宣告假執行。 三、被上訴人則以：信義房屋公司已依系爭契約第17條第26項約 定，由俞聖衡建築師於110年10月26日對系爭房屋結構調查初勘無安全疑慮，並由臺灣檢驗科技股份有限公司（下稱臺灣檢驗公司）於111年3月9日檢測系爭房屋鋼筋混凝土氯離子含量無超標，再於111年4月7日委請WTA中華民國營建防水協會（下稱營建防水協會）認證廠商進行防水測漏估價約5萬元可完成修繕，惟上訴人拒不給付後續價金，經兩造協商簽訂系爭補充協議，約定上訴人先將完稅款168萬元支票交由張茂楠議員保管，伊須於交屋前與承租人蘇敏華終止租約並拆除系爭房屋室內裝潢，待清空後委請臺北市建築師公會進行漏水及結構安全鑑定，若鑑定結果系爭房屋有結構安全問題即無條件解約；如否，但有漏水則依建築師公會估算之修繕費用減價後，由仲介通知兩造會同取回張茂楠議員保管之168萬元支票存入履保專戶繼續履約。伊於111年9月28日依兩造議定鑑定問題向臺北市建築師公會申請鑑定，由江文宗建築師於111年12月26日出具鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）估算漏水修補費用30萬6942元，信義房屋公司於112年1月6日發函通知兩造於112年1月16日至張茂楠議員辦公室依系爭補充協議繼續履約，伊再以112年2月16日律師函催告上訴人按修補費用減價後給付價金，惟上訴人爭執系爭鑑定報告結果，要求伊減價105萬4967元，否則不付價金，伊依民法第254條規定，以民事另案起訴狀於113年3月1日送達上訴人為解除契約之意思表示，系爭契約已合法解除，伊於113年4月23日將系爭房地出賣他人，自無違約情事，上訴人請求返還已付價金及違約賠償為無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠變更之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 四、上訴人主張被上訴人違反系爭契約將系爭房地出賣他人，依 民法第179條約定、系爭契約第10條第1項第2款約定、系爭履保契約第8條約定，請求被上訴人返還已付價金336萬元及違約賠償336萬元，並同意上訴人領取履保專戶內之價金，就領得數額自請求金額扣除等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查： 　㈠兩造經信義房屋公司居間仲介，於110年10月23日簽訂系爭契 約，約定上訴人以總價3360萬元向被上訴人買受系爭房 地，上訴人於110年10月25日、同年月27日將簽約款20 萬元、316萬元，共336萬元匯入履保專戶等情，有系爭 契約、系爭履保契約及金流明細查詢資料可稽（原審卷 ㈡第39至72、207頁）。又依系爭契約第17條第26項約定 ：「本物件買賣雙方同意簽約後用印前由信義房屋廠商 進行結構檢測，若檢測報告有異常項目，需做補強時， 除雙方有另行合意以外，雙方同意無條件解約…」（原 審卷㈡第146頁），信義房屋公司已於110年10月26日委 由俞聖衡建築師事務所就系爭房屋提出建築物結構調查 初勘表，認定：「依標的之室內狀況、屋齡（71年使用 執照）、構造方式等綜合判斷，評估現況若無特殊重大 外力（如地震）作用影響下，適合供一般住宅正常使用 」（原審卷㈡第209頁），及委由臺灣檢驗公司於111年3 月9日就系爭房屋提出TAF認證氯離子檢測之試驗報告， 認定系爭房屋氯離子含量檢測結果為0.18kg/m3至0.40k g/m3，平均值0.273kg/m3，並未超出系爭契約第17條第 2項第3款約定之0.6kg/m3標準（原審卷㈡第215頁），上 訴人仍以111年3月28日律師函指稱系爭房屋氯離子含量 超標致外牆有鋼筋外露情形，催請被上訴人應於文到後 7日內與承租人蘇敏華協商搬遷事項，以利後續辦理建 物漏水及結構檢測爭議事宜，並行使同使履行抗辯權（ 原審卷㈡第217至219頁），嗣信義房屋公司依系爭契約 第9條第8項第2款：「房地點交前，如發現買賣標的物 有物或權利等瑕疵，除第十七條已有特別約定者外，買 賣雙方依下列約定處理：…㈡買方如行使減少價金權利， 經賣方書面同意，買方得於同意範圍内，逕將減少之價 金自當期應付款中扣除，惟如賣方不同意或有數額爭議 時，買方仍須先將價金匯入履約保證專戶，雙方合意由 信義房屋委請專業技師或廠商評估修繕補正金額，如有 必要，得再委請不動產估價師進行減損估價，並為減價 及款項撥付之基準，相關費用由買賣雙方共同負擔」約 定（原審卷㈡第142頁），委請營建防水協會認證廠商就 系爭房屋瑕疵進行檢測並評估修繕補正費用，該廠商於 111年4月7日出具建眾防水測漏估價單，估算漏水修復 費用約5萬元（原審卷㈡第221至224頁），惟上訴人不願 繼續履約，向原法院聲請民事調解（原審卷㈡第225至25 4頁）。嗣兩造為解決履約糾紛，於111年8月3日另簽訂 系爭補充協議，其中第1至3點約定：「1.買方交付面額 168萬元之支票予張議員保管。2.買賣雙方及仲介方合 意由仲介委請廠商拆除系爭房屋室內原有木頭裝潢（不 含二間浴廁）…。3.承上，拆除後，三方合意委請臺北 市建築師公會指派建築師到場鑑定結構及有無滲漏水屋 況，並依下列辦理：⑴建築師到場鑑定結構安全，亦無 滲漏水屋況，則買賣雙方合意依仲介方通知，至張議員 辦公室共同取回上開支票並交予承辦地政士存入專戶， 買賣雙方繼續履行買賣契約。⑵建築師到場鑑定結構安 全，但有滲漏水屋況，則買賣雙方合意依建築師估算之 修繕費用，由賣方減價予買方自行處理…。另買賣雙方 仍依仲介方通知，至張議員辦公室，共同取回上開支票 並交予承辦地政士存入專戶，買賣雙方繼續履行買賣契 約。⑶建築師到場鑑定本房地有結構安全危害，買賣雙 方合意無條件解除買賣契約。…」（原審卷㈡第281頁） ，第7點約定：「本協議書具有優先於原買賣契約書（ 即系爭契約）約定之效力」，可見兩造依系爭補充協議 約定事項作為履行之依據。 　㈡又被上訴人依系爭補充協議向臺北市建築師公會申請鑑定， 經江文宗建築師於111年12月26日出具系爭鑑定報告，以系爭房屋無影響結構安全應予補強之情形，但屋內滲漏水估算漏水修補費用30萬6942元，有系爭鑑定報告可稽（原審卷㈠第62至71頁）。雖上訴人主張因被上訴人向臺北市建築師公會申請鑑定填載自己為申請人，非以兩造為申請人，影響上訴人權益，且申請事項未勾選結構鑑定，系爭鑑定報告引用鑑定資料錯誤、未提供初勘紀錄表，且未詳實記錄屋內多處漏水、陽台外推及變動隔間牆造成建物漏水及影響結構安全之內容，應開挖陽台排水管檢測漏水卻未開挖，以冷熱水管水壓檢測、紅外線檢測及水分計檢測方式錯誤，修繕費用估算錯誤等諸多瑕疵（本院卷㈠第599至611頁、本院卷㈡第19至25頁），不能以系爭鑑定報告作為其給付其餘價金之依據，被上訴人自不得以其遲延給付價金而解除系爭契約云云。經查： 　1.系爭鑑定申請書雖僅記載被上訴人為申請人（原審卷㈠第73 頁），惟被上訴人已依兩造共同研擬之鑑定問題向臺北市建築師公會提出鑑定申請，且上訴人於111年10月12日初勘當日到場與被上訴人、鑑定人江文宗就鑑定項目勾選確認屬「建築物糾紛、法院案件及其他」，並查看鑑定標的物之面積及戶數、構造及現況及為鑑定費概估計算，再由兩造及江文宗建築師於初勘紀錄表之確認申請鑑定事項文件上簽名等情，有臺北市建築師公會113年9月2日113（十七）鑑字第2254號函附初勘紀錄表之確認申請鑑定事項文件可稽（本院卷㈡第365至366、377至379頁）。且江文宗於本院證稱：伊是按照事實情況來鑑定，不會因為買方沒有列為申請人而影響買方權益，且初勘時買方的人也有到場，有在申請鑑定事項上面簽名等語（本院卷㈡第387、394頁），上訴人或配偶周麗玲於111年11月14日、111年11月25日、111年12月9日之其後3次會勘皆有到場，有3次會勘紀錄表可稽（原審卷㈠第82至84頁），自無上訴人主張其未同列為申請人而影響其權益情事，更不因寄送兩造之系爭鑑定報告未檢附初勘紀錄表而影響鑑定內容。 　2.又系爭鑑定申請書之鑑定項目雖僅圈選「4.建築糾紛鑑定（ 含漏水鑑定）」（原審卷㈠第73頁），而上訴人提出111 年11月25日第2次會勘現場錄音譯文，江文宗固表示： 「我沒有要做這個」、「我的鑑定範圍沒有要做這個」 （本院卷㈠第133頁），惟上開對話內容不詳，且江文宗 於本院證稱：本件是按照雙方協議事項為鑑定內容，伊 就兩造研擬之鑑定事項都要進行鑑定，因系爭房屋之整 體樑柱及牆面狀況均為完整，結構並無耐震不足之情形 ，且兩造在申請本會鑑定前已做過氯離子檢測，標準值 在國家要求合格範圍內，對話中稱「沒有要做這個」， 是指既然氯離子檢測合格，就不再進行因為氯離子超標 所須進行的混凝土鑽心取樣檢測，另臥室隔間牆有拆除 ，但因非承重牆，不影響結構安全等語（本院卷㈡第386 、391、394頁）。再參諸兩造研擬之鑑定事項第4點： 「鑑定○○市○○○路○段○○○號○樓房屋之建築結構安全。補 強工法？費用各若干？」（原審卷㈠第75頁），已包括 系爭房屋之結構安全鑑定，且系爭鑑定報告第13至14頁 ，亦對上述第4點鑑定事項載明：「1.通常建築物如有 結構安全疑慮而擬施作補強工程，需先辦理耐震能力詳 細評估後再據以判斷，耐震能力詳細評估則需以整棟建 築物為之…需每層樓平均分布鑽心取樣混凝土試體5個， 且須經住戶所有權人同意…。2.買賣雙方有一起會同取 樣3只用於試驗混凝土氯離子含量之試體，送請TAF認證 單位試驗硬固混凝土氯離子含量…未超出CNS-3090規定 氯離子含量標準…。研判本案鑑定標的物非屬高氯離子 混凝土建築物。3.會勘時檢視鑑定標的物主要樑柱構件 ，未發現明顯結構性裂損。4.基上，本標的物混凝土水 溶性氯離子含量平均值0.6kg/m3以下，前後陽台外推拆 除原有居室外牆及拆除一部份室內0.5B隔間牆，因其非 屬承重牆，亦不承擔抵抗地震水平橫力，並不影響結構 安全，應無辦理耐震能力詳細評估之必要，研判無須補 強」（原審卷㈠第65至66頁），則上訴人主張系爭鑑定 報告並未進行結構鑑定云云，自不可取。 　3.再依江文宗於本院證稱：賣方本於所有權人身分有提供系爭 鑑定報告第2頁記載之「鑑定標的物使用執照竣工平面圖」給伊閱覽，伊雖未將之作為系爭鑑定報告附件，但系爭鑑定報告附件五係按照上開竣工平面圖及現場實況繪製完成，另系爭鑑定報告引用「臺北市建築師公會2018鑑定手冊」、「中華民國全國建築師公會2019鑑定手冊」於鑑定當時已是最新參考資料等語（本院卷㈡第387頁），自無上訴人主張系爭鑑定報告引用陳舊或錯誤資料之情形。另就系爭房屋漏水鑑定部分，經江文宗於本院證稱：會勘時原規劃就使照後陽台部分放水來確認是否有漏水情形，但賣方代理人表示這部分直接承認漏水，無庸進行測試，伊就以使照後陽台有漏水來鑑定，另1樓平頂漏水問題，因系爭房屋同棟1樓經營餐廳，會勘時不便進入查看，但後續伊有詢問餐廳人員是否仍有漏水情形，經回覆已經沒有漏水，主浴廁漏水是因牆面改變造成地坪位置改變，已鑑定如系爭鑑定報告第11頁所載，陽台外推不一定會造成室內漏水，前陽台也已以水分計及熱像儀檢測疑似漏水位置，冷水管壓力測試排除水龍頭沒有旋緊之問題後，壓力下降之情形在合理範圍內，可以判斷冷水管沒有問題，熱像儀測點原本有貼膠布會影響準確性，故有重作鑑定，系爭鑑定報告是重作後之結果，會勘並無發現系爭房屋有排水管阻塞問題，因前後陽台已外推成為室內空間，根本沒有排水孔，另會勘時有請水電師傅進行整戶給水管檢測，檢測結果如系爭鑑定報告第11頁，伊已依鑑定申請事項完成鑑定等語（本院卷㈡第388至390、394至395頁），參諸系爭鑑定報告第八點「鑑定經過及分析」，已逐一說明給水管壓力測試及以水分計、紅外線熱顯像儀進行鑑定之過程、管線漏水成因、系爭房屋年限應配合之管線加壓檢測程度、紅外線熱像儀之數據分析方式，並於第九點「鑑定結果」將系爭房屋分為編號①至⑦之各空間，以及天花板、浴廁、前後陽台排水管，分別說明滲漏水狀況與成因等情（原審卷㈠第59至65頁），均無上訴人主張系爭鑑定報告未詳實記載屋內多處漏水、隔間改變造成建物漏水、應開挖陽台排水管卻未開挖而無法檢測漏水，或使用水壓、紅外線、水分計檢測方式錯誤之情形。則上訴人再執系爭房屋曾漏水之照片或影片，以及臺北市建築師公會鑑定其他建物標的之報告，主張系爭鑑定報告有誤，不得作為其繼續給付價金之依據云云，亦不可取。 　4.另上訴人主張浴廁漏水之修繕費用，應依中國民國全國建築 師公會2019鑑定手冊彙編第169頁將防水層做到180公分以上，系爭鑑定報告卻表示只需20公分高已足，另外牆磁磚剝落應以面積計價，卻以乙式計價，造成修繕費用估算錯誤云云。惟系爭鑑定報告已就浴廁部分說明修繕工序，包括將木門、淋浴間玻璃隔屏、衛生設備拆卸、原人造石門檻拆除清整、拆除浴廁內地磚及墊高地坪，地坪清整、重新配排水管、地坪1：2防水水泥砂漿粉刷含四周牆壁20公分高、防水材塗佈含四周牆壁20公分高、地坪試水測漏、墊高地坪鋪輕質混凝土、貼人造石檻門復原、地坪及牆壁貼磁磚、木門、淋浴間玻璃隔屏、衛生設備安裝復原、裝配地板落水頭、地坪四周牆角、地板落水頭、馬桶座周圍等縫隙打矽利康等工項（原審卷㈠第70頁），並經鑑定人江文宗於本院證稱：上開鑑定手冊彙編只是參考，系爭房屋漏水情形沒有必要做到180公分以上，只需20公分高就足夠，且修復磁磚剝落與一般興建工程不同，比較難確定面積多少，為避免實際需要修繕面積比評估面積還多，導致修繕費用不足，故以乙式計價，經伊專業評估外牆磁磚以2000元一定可以修完等語（本院卷㈡第397頁），則上訴人以防水標準質疑系爭鑑定報告鑑定修復漏水工項費用不當云云，亦不可取。 　5.雖上訴人再以土木工程學系教授112年5月9日信函、土木技 師112年5月10日會勘報告、結構及大地技師之系爭房屋建物滲漏及裂損現況爭議評估意見略以：屋內因漏水、陽台外推及變動室內牆恐造成建物持續漏水及影響結構安全，應再查明1樓平頂及使照前後陽台是否仍有滲漏，冷熱水管水壓檢測時間過短，熱像儀測點於貼膠布時量測影響正確性，修繕費用估算過低，系爭房屋非全新裝潢屋等內容（本院卷㈠第527至553頁），主張系爭鑑定報告不正確或不完足云云。惟上開信函、報告、評估意見均係上訴人或其配偶周麗玲單方委請教授、技師參考其提供系爭房屋資料或照片作成之內容，未經被上訴人參與，亦無教授、技師就系爭房屋進行實地會勘或以儀器進行漏水、結構檢測之相關資料或照片，然系爭鑑定報告已說明使照後陽台、主浴廁之漏水及所需修繕費用，1樓平頂已無現況滲漏水情形，並考量系爭房屋屋齡以操作水分計、冷熱水管壓力測試，再排除貼膠帶影響熱像儀準確問題後以重新檢測結果為前陽台未漏水，陽台外推後無排水孔阻塞問題及結構安全之評估依據等情，已詳如前述，且上訴人亦陳明不願再進行補充鑑定（本院卷㈡第275頁），則上訴人事後執上開信函、報告、評估意見，主張系爭鑑定報告不正確或不完足云云，自不足取。 　㈢基上，系爭鑑定報告既已就兩造擬定鑑定事項全數完成鑑定 ，亦無上訴人所指鑑定過程或鑑定結論不正確或不完足之情形，上訴人自應依系爭補充協議第3點第2款之約定，以系爭鑑定報告結論估算修補費用數額減少價金後，經仲介通知後至張茂楠議員辦公室共同取回168萬元完稅款支票並交付承辦地政士存入履保專戶，繼續履行契約。查信義房屋公司於112年1月6日函知兩造應依系爭補充協議第3點第2款約定，定於112年1月16日至張茂楠議員辦公室依系爭補充協議事項辦理（原審卷㈡第371頁），但上訴人未於該日依系爭補充協議約定方式給付168萬元完稅款，已屬給付遲延，被上訴人再以112年2月16日律師函催請上訴人依系爭補充協議約定，於文到3日後與信義房屋公司地政士聯繫進行過戶用印，並給付完稅款168萬元等情（原審卷㈡第375至376頁、本院卷㈢第8頁），上訴人屆期仍未給付，嗣被上訴人提起民事另案訴請上訴人違約賠償，並於112年3月1日送達民事另案起訴狀繕本為解除契約之意思表示（本院卷㈢第281至288頁），則被上訴人以上訴人遲延給付價金，依民法第254條規定，於112年3月1日合法解除系爭契約，則其於113年4月23日將系爭房地出賣他人，自無上訴人所主張違約情事可言。是上訴人以被上訴人違約將系爭房地出售他人，依民法第179條、系爭契約第10條第1項第2款、系爭履保契約第8條約定，請求被上訴人返還其已付價金336萬元及違約賠償336萬元，並同意上訴人自玉山銀行敦南分行領取履保專戶內之價金云云，為無理由。 五、綜上所述，上訴人依民法第179條、系爭契約第10條第1項第 2款約定、系爭履保契約第8條約定，變更請求被上訴人給付上訴人672萬元，並同意上訴人向玉山銀行敦南分行領取履保專戶內之價金，就領得數額自請求金額扣除，及自民事變更聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據， 經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。 七、據上論結，本件變更之訴為無理由。依民事訴訟法第78條， 判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　 12 　日 　　　　　　　　　 民事第四庭 　　　　　　　　　　　　審判長法　官　傅中樂 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃欣怡 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳彥君 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項 但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者 ，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　13　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳冠璇