加重詐欺

最高法院刑事判決 112年度台上字第2711號 上 訴 人 謝昀廷 謝旻諴 共 同 選任辯護人 楊玉珍律師 朱清奇律師 上 訴 人 康凱翔 上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華 民國112年3月29日第二審判決（111年度金上訴字第1539號，起 訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第2366、2482、5115 、6959號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於謝昀廷部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。 其他上訴駁回。 理 由 甲、撤銷發回（即謝昀廷）部分 壹、本件原判決維持第一審關於上訴人謝昀廷所犯（如編號1至8 所示），依想像競合關係，從一重論處謝昀廷犯三人以上共同詐欺取財（其中，編號1部分，尚犯參與犯罪組織、行為時洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢〔下稱一般洗錢〕；編號2、3、5、6部分，均尚犯一般洗錢未遂；編號4、7、8部分，均尚犯一般洗錢）8罪刑及諭知相關沒收之判決，駁回謝昀廷在第二審之上訴。固非無見。 貳、按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違 法或欠缺依其辨識而行為之能力，其行為不罰；或致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第1項、第2項分別定有明文。而有無此等事由，攸關被告有無不罰或減輕其刑之適用，自屬刑事訴訟法第163條第2項所稱「對被告之利益有重大關係事項」，屬法院應依職權調查之證據。 參、卷查：一、謝昀廷辯護人於原審或以書面，或以言詞，一再 辯稱：謝昀廷在當兵時智能就已經不足，有免役證明可證明，但未載明原因；謝昀廷因智力較一般人低下，已接近智能障礙之程度；謝昀廷的智商、智慧真的有辦法分辨嗎？請審酌謝昀廷有邊緣性障礙等語（見原審卷一第302、313頁；卷二第42、43頁）。並提出彰化縣政府民國103年9月12日免役證明書、衛生福利部彰化醫院（下稱彰化醫院）心理測驗（見原審卷一第263、321、322頁），主張：謝昀廷前於103年間兵役體檢時，即經彰化醫院認定其整體智力落在「邊緣障礙程度」，語文智商及作業智商的分數則落在「中下」至「邊緣障礙程度」區間等情。另請求向彰化縣政府民政處兵役徵集科函詢：謝昀廷是否因智能不足，經核定免役體位等旨（同卷第258頁）。二、謝昀廷因加入本案詐欺集團後，復於110年1月11日前某日，將案外人蕭凱元所申辦之金融機構帳戶存摺、提款卡、印章交付予該詐欺集團之成員張友瑞或陳育琦，供為詐欺取財、洗錢犯罪使用等情。經原審法院另以112年度金上更一字第12號案件（下稱另案），判決撤銷該案第一審關於謝昀廷之科刑判決，改判依想像競合犯，從一重論處其幫助犯一般洗錢（尚犯幫助詐欺取財）罪刑確定（謝昀廷不服提起第三審上訴，經本院以113年度台上字第2329號判決，以上訴不合法律上程式，予以駁回）。此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開各判決可稽。該另案判決之事實及理由欄壹已載明：「謝昀廷因輕度智能障礙之心智缺陷，行為時辨識其行為違法及依其辨識而行為之能力較常人顯著降低」等情。事實及理由欄肆之七復敘明：「本院將被告（指謝昀廷）送往中山醫學大學附設醫院鑑定其之精神狀況，鑑定結果略以……被告並沒有因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力；被告卻有因為心智缺陷（輕度智能障礙，全量表智商為55分）致辨識其行為違法顯著減低之狀況（刑法第19條第2項之情況）……有該院112年10月2日中山醫大附醫精字第1120010867號函檢附之精神鑑定報告書在卷可稽……爰依刑法第19條第2項之規定，減輕其刑」等語。謝昀廷辯護人於上訴本院之後，亦提出上開精神鑑定報告書為憑（見本院卷第179至186頁）。 肆、以上所述，如果無訛，則謝昀廷於本案行為時，其辨識行為 違法及依其辨識而行為之能力，有否受上開智能障礙之影響，而有刑法第19條規定之情形，即非無疑，並屬影響謝昀廷刑事責任之重大利益事項。原審未依職權加以調查究明，復未就謝昀廷原審辯護人所執之前述辯護，說明不可採之理由，即逕予判決，尚嫌速斷，自有應調查之證據而未予調查，及判決理由不備之違法。 伍、謝昀廷上訴意旨執以指摘，為有理由。而原判決上述違法情 形，既影響於本件犯罪事實（含量刑事實）之認定及法律適用，本院無可據以為裁判，自應將原判決關於謝昀廷部分撤銷，發回原審法院更為審判。 乙、上訴駁回（即謝旻諴、康凱翔）部分 壹、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 貳、本件原審審理結果，認定上訴人謝旻諴、康凱翔（下稱上訴 人2人）有原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）所載之犯行明確，因而撤銷第一審關於：一、康凱翔部分之科刑判決，改判依想像競合關係，就其所犯如編號1、4、7、8所示部分，從一重論處其犯幫助三人以上共同詐欺取財（尚犯幫助一般洗錢）1罪刑；就其所犯如編號2、3、5、6所示部分，從一重論處其犯三人以上共同詐欺取財（其中，編號2部分，尚犯參與犯罪組織、一般洗錢未遂；編號3、5、6部分，均尚犯一般洗錢未遂）4罪刑，及定其應執行刑，暨諭知相關沒收、追徵。二、附表二編號1謝旻諴犯罪所得之沒收部分，另為相關沒收、追徵之諭知。另維持第一審就謝旻諴所犯（如編號1至8所示），依想像競合關係，從一重論處其犯三人以上共同詐欺取財（其中，編號1部分，尚犯參與犯罪組織罪、招募他人加入犯罪組織、一般洗錢；編號2、3、5、6部分，均尚犯一般洗錢未遂；編號4、7、8部分，均尚犯一般洗錢）8罪刑部分之判決，駁回謝旻諴此部分在第二審之上訴。已載敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之理由。 參、謝旻諴部分 一、組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆 錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」原判決於其理由欄（下稱理由欄）一之㈠已說明：本案證人於員警詢問時所製作之筆錄，依上開規定，均無從採為認定本件被告違反組織犯罪防制條例案件之證據。並於理由欄二之㈣詳敘其憑以認定謝旻諴參與由陳育琦等人所共同組成、具有持續性、牟利性之有結構性詐欺集團犯罪組織之證據，並未違反上開組織犯罪防制條例之規定。至於原判決關於認定謝旻諴收購康凱翔之郵局帳戶及招募康凱翔擔任車手，涉犯同條例第4條第1項之招募他人加入犯罪組織罪部分，雖於理由欄一之㈡引用康凱翔警詢之證詞，為論罪之部分依據，核與上開規定不合，固有未洽，惟除去該警詢部分之證言，綜合卷內其他相關證據，亦應為相同事實之認定，無礙於判決本旨，仍不得據為上訴第三審之理由。謝旻諴執此所為指摘，並非上訴第三審之合法理由。 二、關於犯罪之時間、地點，除有特殊情形外，並非構成犯罪事 實之要素；此項記載，以達於可得確定之程度，而無礙於犯罪同一性之辨別即足。原判決事實認定謝旻諴於「109年12月間」，基於參與犯罪組織之犯意，加入由陳育琦、張友瑞及其他不詳詐欺集團等人所共同組成、具有持續性、牟利性之有結構性詐欺集團犯罪組織等情。縱與起訴書認定之謝旻諴於「110年1月底前某時」加入該詐欺集團犯罪組織之時間，稍有差異，惟無礙於特定事實之同一性，尚難認對於謝旻諴之訴訟防禦權有所妨礙，不得執為上訴第三審之理由。謝旻諴上訴意旨以：原審認定其於109年12月間參與犯罪組織，自行擴張犯罪期間將近2個月，未就此擴張部分供其辯護防禦，自有違法不當等語。同非上訴第三審之合法理由。 三、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判 斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。 　㈠原判決係綜合謝旻諴部分之供述、證人即共犯張友瑞、康凱 翔、證人即被害人吳嘉杰等4人及郭立翰等4人之證言、相關LINE對話紀錄、交易明細、匯款申請書、康凱翔郵局帳戶存摺封面及內頁影本、康凱翔手機勘查鑑識資料、路口監視器錄影畫面、數位證物採證報告書及其他相關證據資料定其取捨，而為論斷。並說明其憑以認定：謝旻諴於109年12月間即已加入本案詐欺集團；收購康凱翔之郵局帳戶；於110年2月3日（下稱案發日）下午4時許傳訊息予康凱翔「打給我」、「有外快給你賺」，招募康凱翔加入犯罪組織，擔任臨櫃領款之車手，而指示康凱翔先與謝昀廷聯繫，由康凱翔臨櫃提款，並由謝昀廷同往郵局而在一旁教導、監督並預計擔任收水之理由。因而為謝旻諴確有事實欄所載犯行之認定。併就謝旻諴否認犯行及所為：其於109年12月是透過朋友認識張友瑞，當時只有說要投資比特幣，因為身上錢不多，才邀弟弟謝昀廷一起投資；其只有介紹康凱翔，其他犯罪活動都沒有參與等語之辯解，認係卸責之詞而不足採，予以指駁。另本於採證之職權行使，敘明證人張友瑞於警詢及第一審即已證稱：其是在幫陳育琦蒐集人頭帳戶，知悉所為違法等語，是其於原審所稱其是向謝旻諴、謝昀廷收購銀行帳戶，投資虛擬貨幣等語，與事實不符而不足採；證人陳育琦於第一審之證言，如何不足為有利於謝旻諴認定之旨。所為論列說明，與卷證資料悉相符合，並不違反經驗與論理法則，亦無認定事實不依證據、理由不備之可言。又原判決既已在判決內說明其就案內所有證據本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，核無違背證據法則之情形，自屬原審採證認事之職權行使，所為論斷，亦無適用法則不當之情形。 　㈡謝旻諴上訴意旨猶以：其提供銀行帳戶給張友瑞，經過審核 竟未通過，張友瑞並將其帳戶退還，其因而相信張友瑞等人並非詐欺集團成員；其係為投資虛擬貨幣而提出其帳戶，主觀上乃本於介紹他人投資之心態，詢問康凱翔是否要投資；陳育琦、張友瑞同樣以「投資虛擬貨幣需要他人帳戶為由」誘騙其他被害人提供帳戶；原判決採信張友瑞於警詢、第一審之證言，認張友瑞於原審證述其出資投資虛擬貨幣不可採，未說明理由；依其所涉本案情節，縱認其成立犯罪，至多成立幫助犯等語，指摘原判決違法。係就原審採證、認事之職權行使及原判決已經審酌、說明之事項，徒憑己見或持不同評價而為指摘，且重為事實爭執，均非第三審上訴之適法理由。 四、原判決綜合卷內證據資料，已經載敘謝旻諴本件犯行之論證 ，以事證已臻明確，未再就謝旻諴提供其銀行帳戶給張友瑞時，是否有書寫「申請Bite Pro帳號使用2021.01.04謝旻諴」並作拍照之動作等情，調取張友瑞另涉之他案（臺灣彰化地方法院110年度訴字第1127號）卷宗，行無益之調查，或未說明如何不予調查之理由，於判決結果不生影響，自與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法有別。謝旻諴上訴意旨執此指摘，仍非上訴第三審之合法理由。 五、刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量範疇。原判決已敘明 第一審判決已以行為人之責任為基礎，並具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，就謝旻諴所犯量處其刑，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，所定之執行刑客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。均稱妥當。另說明謝旻諴雖於原審提出其因罹患「血管迷走神經性昏厥」之疾病，曾經國防部陸軍司令部核定停役之健康狀況，惟經審酌結果並無再予減輕之理由等旨。因予維持。於法核無違誤。謝旻諴上訴意旨指摘原判決關於量刑，未審酌其罹患「血管迷走神經性昏厥」之疾病，維持第一審判決所科刑度，有理由不備之違法等語。係對原審量刑裁量權之合法行使，且未依據卷內訴訟資料而為指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。 六、按犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪 所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定。本件理由欄四、㈡之２已說明如何依據證人張友瑞、康凱翔之供述，認定謝旻諴藉由收購康凱翔帳戶至少取得新臺幣（下同）20,000元之犯罪所得，應依法予以沒收、追徵之旨。並無不合。謝旻諴上訴意旨指摘原判決此部分之認定，欠缺補強證據，違反證據補強法則等語。核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。 七、謝旻諴其餘上訴意旨，則係就原審採證、認事之職權行使及 不影響原判決結果之枝節，持憑己見而為指摘，均非第三審上訴之適法理由。 肆、康凱翔部分 一、原判決就康凱翔所犯如編號1、4、7、8所示部分，其事實認 定：康凱翔係於110年1月18日因受謝旻諴之引誘，基於幫助詐欺及幫助洗錢之故意，同意提供其帳戶予本案詐欺集團使用，並依謝旻諴指示，於同年月28日以通訊軟體LINE，傳送其個人資料及所申辦之中華郵政股份有限公司（下稱中華郵政）帳戶資料予謝旻諴，復於同年2月1日持謝旻諴提供易付卡門號及4個帳戶之資訊，前往郵局辦理綁定網路銀行轉帳之約定帳戶，事畢後，將郵局帳戶之存摺、提款卡、印章及密碼交予張友瑞，張友瑞再將之交付陳育琦，康凱翔並於案發日中午從謝旻諴處取得5,000元之報酬，而同一期間，該詐欺集團其他成員則以康凱翔提供之上開相關資料作為詐騙工具，如編號1、4、7、8所示之被害人吳嘉杰、卓子耀、林家穎、鄭稚蓁（下稱吳嘉杰等4人）因陷於錯誤將受騙款項先匯入康凱翔所申辦之郵局帳戶內，再由詐欺集團其他成員將贓款轉出，致詐欺所得去向不明等情。並於理由中敘明：吳嘉杰等4人匯入康凱翔郵局帳戶之款項，並於案發日11時30分許、13分28分遭詐欺集團其他成員轉帳至陳怡菁合作金庫帳戶，並於同日13時29分許又立即從陳怡菁帳戶遭轉出，此時康凱翔處於提供犯罪工具（帳戶）之階段，是其所為關於編號1、4、7、8所示部分，係犯幫助三人以上共同詐欺取財及幫助一般洗錢罪，依想像競合犯，從一重處斷等旨。康凱翔所為上開犯罪情節及一切情狀，均已為原判決量刑時所審酌。又依原判決事實之認定及理由之說明，康凱翔提供其郵局資料，供為本案詐欺集團犯罪之工具，雖未參與對於吳嘉杰等4人施行詐術之行為，惟對於詐欺集團成員加重詐欺及一般洗錢行為之實現，顯有所預見，並容認其發生，主觀上應屬間接故意（或不確定故意）之幫助行為。原判決雖未指明康凱翔此部分之行為，屬於間接故意之幫助犯，僅屬行文簡略，並未影響量刑之結果。康凱翔上訴意旨執此，主張：原判決認定其所犯如編號1、4、7、8所示部分，構成幫助故意，卻未敘明其屬直接故意或是間接故意，此關乎量刑輕重之判斷，有調查職責未盡、未附理由之違法等語。並非上訴第三審之適法理由。 二、原判決就康凱翔所犯如編號2、3、5、6所示部分認定：康凱 翔於案發日因其原本提供給本案詐欺集團之郵局帳戶轉帳金額已達當日上限，然仍有受詐騙之人陸續將款項匯入，而有派員臨櫃提款之必要，乃於當日16時許，受謝旻諴之招攬而基於參與詐欺集團犯罪組織之犯意，決意擔任本案詐欺集團之車手，與該詐欺集團成員基於三人以上共同詐欺取財及洗錢之犯意聯絡，於同日16時47分許，依謝旻諴之指示，先與謝昀廷碰面，拿回其所申辦之中華郵政帳戶之存摺、提款卡、印章，並前往員林郵局提領被害人郭立翰、陳錦毅、蔡文龍、魏明煌（下稱郭立翰等4人）匯入之贓款，嗣因康凱翔臨櫃提領之金額龐大，郵局行員察覺有異報警處理而未果等情。復敘明：康凱翔原本僅提供犯罪工具（帳戶）予詐欺集團使用，嗣於案發日16時許，受謝旻諴之招募參與詐欺集團犯罪組織，決意擔任車手，進而實行詐欺取財之構成要件行為；康凱翔於案發日17時許前往郵局提領郭立翰等4人匯入款項之行為，應成立加重詐欺既遂及一般洗錢未遂之正犯，並以想像競合從一重之三人以上共同詐欺取財4罪名論處等旨。依原判決事實之認定及理由之說明，原審認定康凱翔與本案詐欺集團成員間對於郭立翰等4人詐欺取財為共同正犯，並對該詐欺集團之前行為負責。並無不合。康凱翔上訴意旨以：郭立翰等4人受騙而匯款（蔡文龍匯款2次，其餘被害人各1次）時，其尚未加入本案詐欺集團，亦無進行加重詐欺之行為；其加入目的，只是要提領其帳戶內之160萬元，既未領出，應以其加入後，是否使被害款項提領出來作為既未遂之判斷，不應承擔加入前已經成立之既遂罪等語，指摘原判決違法。係就原審採證、認事之職權行使及原判決已經審酌、說明之事項，徒憑己見或持不同評價而為指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。 伍、綜上，上訴人2人之上訴，皆違背法律上之程式，均應駁回 。又上訴人2人並無犯刑法第339條之4第1項第1款、第3款、第4款情形之一，或在中華民國領域外以供詐欺犯罪所用之設備，對於中華民國領域內之人犯之之情形。且上訴人2人未於偵查及歷次審判中自白，並無113年7月31日制定公布、同年8月2日生效之詐欺犯罪危害防制條例相關刑罰規定之適用，不生行為後法律變更之比較適用問題，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段， 判決如主文。 中　　華　　民　　國 113 年 11 月 13 日 刑事第五庭審判長法　官 李英勇 法　官 楊智勝 法　官 林庚棟 法　官 林怡秀 法　官 鄧振球 本件正本證明與原本無異 書記官 林修弘 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　18　　日