違反組織犯罪防制條例等罪

最高法院刑事判決 112年度台上字第3401號 上 訴 人 劉昱青 選任辯護人 劉憲璋律師 張藝騰律師 王捷拓律師 上 訴 人 陳怡憲 選任辯護人 林榮龍律師 上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等 法院臺中分院中華民國112年5月11日第二審更審判決（110年度 上更一字第103、104號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年 度偵字第20199號；追加起訴案號：同署107年度偵字第25775號 ），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。 二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之 職權，認定上訴人劉昱青、陳怡憲有如原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）（包含其附表〈下稱附表〉）所載犯行，因而撤銷第一審關於劉昱青、陳怡憲部分之科刑判決，就事實欄一之㈠所載犯行，改判仍依想像競合犯之例，從一重論處劉昱青犯民國107年1月3日修正公布、同年1月5日生效施行前（下稱修正前）組織犯罪防制條例第3條第1項前段操縱犯罪組織罪刑（想像競合犯刑法第339條之4第1項第2、3款三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財罪〈下稱加重詐欺罪〉）、陳怡憲犯修正前組織犯罪防制條例第3條第1項前段主持犯罪組織罪刑（想像競合犯修正前組織犯罪防制條例第4條第1項招募他人加入犯罪組織罪、加重詐欺罪）；就事實欄一之㈡所載犯行，改判仍論處劉昱青、陳怡憲犯加重詐欺罪刑，以及均合併酌定應執行之有期徒刑，暨諭知相關沒收、追徵，已詳為敘述所憑之證據及論斷之理由。並就劉昱青、陳怡憲於原審審理時所辯各節，如何不可採信，於理由中詳為論駁。其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。 三、上訴意旨略以：　 　㈠劉昱青、陳怡憲一致部分 ⒈原判決雖已揭示同一秘密證人重複編碼之代號，惟於原審審理時，審判長僅包裹式提示各該秘密證人於偵查、第一審及上訴審審理時所為陳述之項目，未依組織犯罪防制條例規定，將除去年籍及其他足以暴露證人身分識別資料以外之內容，向劉昱青、陳怡憲及其等辯護人告以要旨，並訊問其等有無意見；未踐行曉諭或告知程序，使劉昱青、陳怡憲及其等辯護人，就不同代號的同一秘密證人於偵查中之陳述，指出有何脈絡中斷致害及對質詰問權之具體事由，遽行據以認定劉昱青、陳怡憲犯罪事實，妨害劉昱青、陳怡憲於正當程序下訴訟防禦權之行使，並有採證認事違反證據法則之違誤。 　⒉秘密證人甲4、甲6、甲7、A10、D9、D10、D19、D25（真實姓 名、年籍均詳卷，下稱甲4等8人）於偵查及上訴審審理時之證述，或係聽聞自他人，或係其個人意見或推測之詞，均非親身知覺、體驗所得，不具證據能力。原判決逕採為認定劉昱青、陳怡憲犯罪事實之證據，有採證認事違反證據法則之違法。 　⒊原判決說明秘密證人E6非匈牙利機房、拉脫維亞機房之成員 ，亦非共犯，則E6如何得知劉昱青發起、操縱及陳怡憲發起、主持本件機房電信詐欺集團。原判決遽採E6之證詞據以認定劉昱青、陳怡憲犯罪事實，有採證認事違反證據法則及理由不備之違法。 　⒋綜觀劉昱青、陳怡憲之供述，以及所謂詐欺集團成員等人之 證詞，均未陳述劉昱青與陳怡憲如何謀議發起本件詐欺集團等情事。原判決未調查、究明上情，率認劉昱青與陳怡憲共同謀議發起本件詐欺集團，有調查職責未盡、採證認事違反證據法則及理由欠備之違法。⒌原判決敘明：劉昱青與陳怡憲為促進詐欺集團犯罪組織之繼續存在、牟利之目的實現，先後發起成立之匈牙利機房、拉脫維亞機房，是基於同一犯意所為的單純1罪，應僅論以加重詐欺1罪。又卷查無從特定各該大陸地區被害人之身分、有多少被害人被詐欺及被害人究係於何時遭詐欺多少金額？無法明確為詐欺犯行罪數之認定，基於「罪疑唯輕、利於被告」原則，僅能認定匈牙利機房、拉脫維亞機房成員各於實行電信詐欺期間，劉昱青、陳怡憲與各該機房成員係基於同一詐欺之目的，於密接之時、地撥打數通詐欺電話，各僅成立1個加重詐欺未遂罪等語。惟與劉昱青、陳怡憲具有犯意聯絡之其他共同正犯吳峻豪等人，原審法院109年度原上訴字第35、36號、109年度上訴字第1575、1576、1577號（下稱原審法院109年度原上訴字第35號等）確定判決則認定係犯加重詐欺未遂罪。原判決未詳予審酌上情，復未說明未採為劉昱青、陳怡憲有利認定之理由，遽認其等犯加重詐欺既遂合計2罪，有適用法則不當及理由不備之違法。⒍原判決僅就刑法第57條各款所列量刑輕量審酌事由，予以說明，而對於所犯各罪間之關聯性、數罪對法益侵害之加重效應、數罪所反映被告人格、犯罪傾向及對被告施以矯正之必要性等定應執行刑之裁量理由，均未加以說明，逕就劉昱青、陳怡憲所犯各罪分別合併酌定應執行刑，有理由不備之違法。 　⒎原判決未敘明劉昱青、陳怡憲有處分本件機房電信詐欺之犯 罪所得權限之證據及理由，遽認劉昱青、陳怡憲對於本件詐欺犯罪所得有共同處分之權限，而諭知沒收、追徵，有理由不備之違誤。 　⒏附表三所示拉脫維亞機房電信詐欺之犯罪所得之金額組數、 總金額，均多於吳峻豪所稱「拉脫維亞機房詐騙金額文件」（下稱詐騙金額文件）所載之情形。又原判決已說明本件機房電信詐欺是由第一、二、三線人員共同向被害人施以詐術，最後經過第三線人員始能獲得犯罪利得，則應以第三線人員為基準據以計算犯罪所得。原判決竟將第一、二、三線人員計算業績之金額加總計算，有重複計算之違誤。另吳峻豪證稱：匈牙利機房成員之薪水，我都是把小數去掉後發放等語，此與蘇聖雍、林江伯、余盈諒、林韋丞、林聖富、阮宥銓、邱于桓、黃宇志、金卉嫻、葉庭華、林品均等匈牙利機房成員均證稱：未領取匈牙利機房之薪資等語，互不相符；據陳子銘、甲7（具證人同一性之代碼D3）之證詞可知，拉脫維亞機房人員有拿到薪水等情；卷附詐騙金額文件記載：拉脫維亞機房於106年7月間，已發放薪水新臺幣（下同）525,000元；拉脫維亞機房或匈牙利機房人員邱于桓、余盈諒、阮宥銓、王慧雯、陳亞辰、蘇聖雍、鄭仁豪、林江伯、林聖富、黃宇志、葉庭華、林品均、王安妮、王昱文、蔡子傑、陳宗寶、曾渝晴、劉丞豪，均經原審法院109年度原上訴字第35號等判決諭知相關犯罪所得之沒收、追徵等情。原判決未詳加調查、釐清及說明，遽認匈牙利機房、拉脫維亞機房之電信詐欺有附表二、三所示之犯罪所得，以及將已發放之匈牙利機房、拉脫維亞機房成員薪資，列計為劉昱青、陳怡憲之犯罪所得，而予以宣告沒收、追徵，有調查職責未盡及採證認事違反證據法則之違法。㈡劉昱青部分⒈卷附上訴審共同被告陳子銘所持用之手機備忘錄（下稱手機備忘錄）翻拍照片，係手機儲存數位證據之複製品，須經鑑定或勘驗，用以確認與原儲存於手機之電磁紀錄具有同一性，始具有證據能力。又手機備忘錄所顯示各該紀錄之時間，均在106年8月14日為警查獲之後，陳子銘記帳時間是在詐欺集團運作期間或被查獲後？手機備忘錄之記載與本件有無實質關聯性，而得以證明劉昱青為本件詐欺集團成員？均有不明，而有調查之必要。原判決未為調查，逕行採取手機備忘錄之記載據以認定劉昱青犯罪事實，有應於審判期日調查之證據而未予調查及採證認事違反證據法則之違法。 　⒉甲4等8人均未陳述劉昱青如何出資等相關細節，其中甲7、A1 0、D9、D10、D19、D25與秘密證人D8、D24、E6（真實姓名、年籍均詳卷）於上訴審審理時均證稱：不清楚詐欺集團幕後之金主；陳子銘於上訴審審理時證稱：劉昱青沒有指示我要怎麼記帳各等語，以及另案原審法院109年度原上訴字第35號等確定判決已認定匈牙利、拉脫維亞機房之金主並非劉昱青。原判決未詳加審酌上情，逕認劉昱青為本件詐欺集團之幕後操縱金主，有採證認事違反證據法則及理由不備、矛盾之違法。 　㈢陳怡憲部分 　⒈檢察官對於秘密證人於偵查中之證詞全部或部分內容予以遮 隱，並要求不准陳怡憲及其辯護人閱卷，已使法院於審理前形成陳怡憲確實涉有犯嫌，並可能對秘密證人施以報復之不良印象，違反無罪推定原則。又關於秘密證人於偵查中之證述內容經全部或部分遮隱，是否符合組織犯罪防制條例第12條第1項規定？檢察官有無踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序？均有疑義。此攸關各該秘密證人於偵查中之證詞經遮隱以外證述內容之證據能力，應有究明之必要。原判決未調查、審認，僅以各該秘密證人於偵查及審理時表示，或希望能適用證人保護法，或擔心陳怡憲會不會對他們怎麼樣等情為由，逕認秘密證人於偵查中之證述內容經全部或部分遮隱符合規定，且遮隱以外之證詞，具有證據能力，採為認定陳怡憲犯罪事實之證據，嚴重侵害陳怡憲訴訟防禦權之行使，並有調查職責未盡、採證認事違反證據法則之違法。 　⒉原判決以拉脫維亞機房被查獲後，經警方分析、追查、查扣 之相關證據，發現陳怡憲可能涉案，於107年7月9日前往陳怡憲住處搜索所查扣附表四編號43至46所示之物，並以陳怡憲於當日不惜負傷而脫免逮捕之行徑等節，因認檢察官起訴陳怡憲參與本件犯行所舉扣案物證，具有憑信性。惟原判決又以在陳怡憲住處查扣之附表四編號43至46所示之物品，無證據證明與本件有何關聯性，而未諭知沒收。原判決率認檢察官所提出之物證，具有憑信性，而採為認定陳怡憲犯罪事實之證據，有採證認事違反證據法則及理由矛盾之違法。⒊審視吳峻豪、陳子銘、林江伯、甲4、甲6、甲7、A2、A4、A7、A10、A13、D8、D9、D10、D13、D19、D24、E6、F1於偵查、第一審或上訴審審理時之證詞，並無有關陳怡憲指示、安排吳峻豪、陳子銘等人處理機房相關事務，以及在臺灣遙控境外機房而主其事等事宜。又依D19、A14之證詞及卷附手機備忘錄，陳怡憲僅有招募部分機房人員。原判決未詳予審酌上情，遽認陳怡憲有發起、主持犯罪組織及加重詐欺犯行，有採證認事違反證據法則及理由不備之違法。 　⒋卷附手機備忘錄照片所顯示各該紀錄之時間，均在106年8月1 4日本件為警查獲之後，與本件犯罪時間不符，且內容有與詐欺不相干之事項。原判決未就此究明，逕行據以認定陳怡憲之犯罪事實，有採證認事違反證據法則之違法。 　⒌原審揭示同一秘密證人重複編碼之代號後，陳怡憲及其辯護 人聲請傳喚甲5（同一秘密證人之重複編碼之代號F7、戊7）、甲9（同一秘密證人之重複編碼之代號A14、D5、E1、F5、戊5）、證人D1（真實姓名、年籍詳卷）及陳宗寶到庭對質詰問，此於待證事實確有重要關係，應有調查之必要，又非不易調查。原審未依聲請調查，復未說明不必調查之理由，遽行判決，有應於審判期日調查之證據而未調查及理由不備之違法。 　⒍組織犯罪防制條例第4條第1項之「招募他人加入犯罪組織罪 」，係於106年4月19日修正公布、同年月21日生效施行。依原判決事實欄一之㈠所載犯行，陳怡憲係於106年3月間先後招募他人加入匈牙利機房，此在該罪施行之前，應不成立招募他人加入犯罪組織罪；事實欄一之㈡所載犯行，陳怡憲係於106年7月間招募他人加入拉脫維亞機房，應論以招募他人加入犯罪組織罪。詎原判決關於事實欄一之㈠所載犯行，論以陳怡憲犯同條例第4條第1項招募他人加入犯罪組織罪；事實欄一之㈡所載犯行，則未論以陳怡憲犯招募他人加入犯罪組織罪，有適用法則不當之違法。 四、惟查： 　㈠審判長於審判期日調查證據時，所踐行之筆錄、文書或證物 等證據之法定調查程序，刑事訴訟法第164條、第165條、第165條之1及第288條之1第1項分別定有相關提示、顯示證物（並告以要旨），供當事人、辯護人辨認，以及宣讀或告以文書要旨，且審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見之規定，旨在落實嚴格證明程序，俾保障被告訴訟防禦權之有效行使。倘被告或辯護人已事先透過閱覽卷證之程序而充分得知各該證據資料之具體內容，並知所抗辯或防禦，且審判長已踐行上開調查證據程序，雖係總括而未逐一、個別為之，對被告訴訟防禦權之有效行使並無具體影響或妨礙，尚難逕謂係違法。卷查，原審於111年4月14日、同年9月30日行準備程序時，揭示同一秘密證人重複編碼之代號（見原審卷二第50、63、64頁、原審卷三第36頁），而前揭秘密證人之筆錄，業經劉昱青、陳怡憲之辯護人在歷審審理時，已經事先透過閱覽卷證程序而充分得知該等證據資料，應知所抗辯及防禦。又原審審判長於審判期日，對劉昱青、陳怡憲及其等辯護人曉示各該秘密證人筆錄之證據名稱，詢問其等關於證明力之意見，俾劉昱青、陳怡憲俾與辯護人針對已實質知悉內容之證據資料，更有餘裕陳述意見或辯論，無礙於劉昱青、陳怡憲訴訟權益之保障，難認與刑事訴訟法第165條規定使當事人等瞭解證據內容而為適當防禦之立法本旨有違。至上訴意旨所指，原審未踐行曉諭或告知程序，致妨害劉昱青、陳怡憲於正當程序下訴訟防禦權之行使一節。惟原審歷次行準備程序，揭示重複編碼之秘密證人同一性之代碼時，先後請辯護人聲請閱卷後，就聲請傳喚證人部分，是否增刪表示意見，以及詢問「有何意見？」（見原審卷二第50頁、原審卷三第36、37頁），已踐行曉諭及告知程序。劉昱青、陳怡憲此部分上訴意旨，猶漫詞指摘：原審未依法踐行調查證據程序，遽行認定劉昱青、陳怡憲犯罪事實，妨害劉昱青、陳怡憲訴訟防禦權之行使，並有採證認事違反證據法則之違法云云，自非適法之上訴第三審理由。㈡依組織犯罪防制條例第12條第1項規定，證人之身分識別資料應另行封存，不得閱卷；有事實足認證人受有報復行為之虞者，得拒絕被告與之對質、詰問，限制辯護人對於可供指出證人或被害人身分識別資料之卷證資訊獲知及詰問權等證人保護制度，是為維護社會秩序，保障人民權益，避免證人陳述的任意性遭到污染，以落實司法公正公平的審判效能。故於訴訟程序進行中，證人身分識別資料有暴露的危險時，為了不讓被告猜知證人的確實身分，以避免證人遭受報復而影響任意陳述的意願及保障其生活安寧，在符合比例原則的前提下，得予以禁止或限制被告行使對質詰問權及卷證資訊獲知權。 　　原判決說明：經檢視全案卷證結果，將上述「複數代號」的 同一證人偵訊筆錄「全部遮隱部分」或「部分遮隱部分」加以綜合比對，確有暴露證人身分識別資料之危險。雖參與本件犯罪組織的共犯多數經原審法院另案判決判處罪刑確定，惟為避免證人遭受報復，兼衡公共利益的維護及陳怡憲訴訟防禦權的保障，故而除對陳怡憲及其辯護人揭示同一秘密證人重複編碼之代號，仍應限制劉昱青、陳怡憲獲知上述證人偵訊筆錄「全部遮隱部分」或「部分遮隱部分」的權利等旨，已詳予敘述其所憑依據及論斷之理由；卷查前揭秘密證人於偵查中之證詞，均有依法具結，難認有何不法侵害陳怡憲之卷證資訊獲知權及對質詰問權情事。至秘密證人之偵訊筆錄經全部遮隱或部分遮隱之目的，在避免證人身分識別資料暴露，既未據以認定犯罪事實，而與陳怡憲有無被訴犯罪事實之認定，並無直接關聯性，難認違反無罪推定原則。陳怡憲此部分上訴意旨，漫詞指摘：原審所踐行之訴訟程序，嚴重侵害陳怡憲訴訟防禦權之行使，並有調查職責未盡、採證認事違反證據法則之違法云云，同非合法之上訴第三審理由。㈢以儲存於電磁紀錄載體，或以數位方式傳送，所產生類似文書之聲音、影像及符號等作為證據之數位證據，或其衍生證據（如對所呈現內容畫面再翻拍成照片或截圖。該以科技方式所複製翻拍之照片其真實性無虞，與原影像內容即有同一性），倘其真實性及同一性無訛，即無勘驗以確認之調查必要性。法院於審判期日就衍生證據如已踐行宣讀或告以要旨，使當事人表示意見等程序，並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合。 　　卷查，檢察官起訴劉昱青等人違反組織犯罪防制條例等犯罪 事實，主要是提出卷附手機備忘錄翻拍照片為證據。而陳子銘證述：手機備忘錄是其所登載等語；於原審審判期日審判長就手機備忘錄翻拍照片（即衍生證據），已踐行提示及告以要旨，並使劉昱青表示意見等程序，且劉昱青及其辯護人既未爭執其真實性及同一性，並為辯論（見原審卷三第280、286、287、308至311、334、335頁），所踐行之訴訟程序，依上開說明，於法尚無不合。劉昱青此部分上訴意旨，猶任意指摘：原判決對於手機備忘錄翻拍照片未經鑑定或勘驗，遽採為認定劉昱青犯罪事實之證據，有調查職責未盡之違法云云，與法律所規定得合法上訴第三審之理由，不相適合。㈣證據之分類，依其證據方法與待證事實之關聯性，固可分為供述證據與非供述證據。供述證據如屬被告以外之人於審判外之書面陳述，其有無證據能力，應視是否合於刑事訴訟法第159條之1至第159條之5有關傳聞法則例外決定；如屬非供述證據，自無傳聞法則例外規定之適用，祗須具有證據能力，並經合法調查，即可容許為證據。 　　原判決說明：本件所引用之非供述證據，均是合法取得，無 實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之情事，均具有證據能力，可作為認定犯罪事實之證據。至陳怡憲上訴意旨所指，原判決於敘明「本案檢察官指訴被告劉昱青、陳怡憲及共犯陳子銘等人參與上開犯行所舉物證，具有憑信性」，又說明：如附表四所示之扣案物，其中編號30、31、38、39所示之物係共犯陳子銘因參與詐欺集團所用或所取得之物，且經上訴審判決對陳子銘諭知沒收確定在案，其餘扣案物均無證據證明與被告劉昱青、陳怡憲本案犯行有關，故均不予宣告沒收等語，前後所述矛盾一節。惟前者係就檢察官所提出之憑以認定劉昱青、陳怡憲犯罪事實之物證，具有憑信性而有證據能力為說明，後者則係就附表四編號30、31、38、39以外其餘扣案物品（包括上訴意旨所指附表四編號43至46所示扣案物品），不予宣告沒收、追徵之理由，難認有何理由矛盾之可言。陳怡憲此部分上訴意旨，漫詞指摘：原判決有理由矛盾之違法云云，並非合法之上訴第三審理由。 　㈤刑事訴訟法上所稱之證人，係指在訴訟上就其自己所體驗或 觀察之事實而為陳述之人。又刑事訴訟法第160條規定：「證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據。」是不得作為證據者，僅限於單純之意見及推測，倘證人係就其親自觀察、體驗之事項而為供述，或其意見或推測，與其親身體驗之事實具有不可分離關係或屬相關聯之事項者，尚非屬傳聞證言，此與證人單純出於個人意見或推測之詞，而無證據能力者有別。 　　卷查，甲4等8人係匈牙利機房、拉脫維亞機房之成員，且其 等業經原審法院109年度原上訴字第35號等判決判處罪刑確定，其等證述劉昱青綽號「水果」、陳怡憲綽號「憲哥」，而幕後出資操縱電信詐欺機房之人為「水果」，且「憲哥」與「水果」係電信詐欺機房之合作夥伴，以及係陳怡憲招募他人加入匈牙利機房、拉脫維亞機房實行電信詐欺等情，均係本於參與此詐欺集團之實際經驗為基礎所為陳述，並非單純聽聞自他人，或純屬其個人意見、推測之詞；E6縱非機房成員及本件機房電信詐欺之共同正犯，惟其係證述自己親自與陳怡憲於某時、某地討論拉脫維亞機房的相關事宜，足認其所為陳述係其個人親身見聞、體驗之事實，而非單純聽聞自他人。原判決認為上述證詞均有證據能力，而採為認定劉昱青、陳怡憲犯罪事實之證據，並無違法可指。劉昱青、陳怡憲此部分上訴意旨，任意指摘：原判決有採證認事違反證據法則之違法云云，洵非合法之上訴第三審理由。 　㈥證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院 得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，亦無明顯濫用裁量權之情事，即無違法可言。又事實審法院認定事實，非悉以直接證據為限，其綜合調查所得之各項直接證據及間接證據，本於合理之推論而為判斷，仍係適法之職權行使。另證人的證述內容，縱然前後不符或有部分矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及調查所得的其他各項證據，為合理的判斷、取捨，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。 　　原判決主要依憑劉昱青、陳怡憲所為不利於己部分之供述、 吳峻豪、陳子銘、甲4等8人、證人郭蒨穎之證詞，佐以卷附扣案電腦硬碟儲存檔案之彙整資料、手機備忘錄、2017公司規矩、2017第二季開銷、支出資料、相關統計表、對帳資料表、團員機票退費名單、出國規費證明單等證據資料，而為前揭犯罪事實之認定。並進一步說明：依甲4等8人之證詞，可知綽號「水果」、「憲哥」之人，為匈牙利機房、拉脫維亞機房的老闆。又甲4、D19於偵查中指證：陳怡憲綽號「憲哥」，招募機房成員、發放薪水；甲4併指證：劉昱青綽號「水果」為幕後出錢的金主各等語，佐以劉昱青於偵訊及上訴審審理時供稱：我的外號有「水果」、「阿青」及「果子啊（台語發音）」；陳怡憲於偵查中及上訴審審理時供稱：我的朋友、家人叫我「阿憲」各等語，可見甲4等8人前揭證詞真實可採。雖甲4等8人未陳述劉昱青究竟如何出資、陳怡憲究竟如何招募成員、發放薪水，以及如何謀議發起匈牙利機房、拉脫維亞機房等相關具體細節，惟考量甲4等8人僅為機房之話務人員，依其等參與之具體工作內容及層級，顯然無法得知其他共犯分工運作的具體細節。又本件詐欺集團核心成員吳峻豪、林煒倫、陳子銘等人到案後始終不吐實情，依現存事證，衡以一般社會大眾認知的常情，所謂幕後出資的「金主」，所指就是在幕後操控的人，而負責招募成員、發放薪水的「老闆」，當然指的是主其事的人，可認劉昱青、陳怡憲確實有共同發起、操縱、主持詐欺集團，以及陳怡憲有招募成員從事加重詐欺、發放薪資等行為。而劉昱青、陳怡憲雖未實際實行機房電信詐欺，惟與匈牙利機房、拉脫維亞機房成員等參與犯罪者，透過相互利用彼此的角色分工，形成一個犯罪共同體，顯然彼此密切不可分，並相互利用，互為補充，以完成共同詐欺取財的犯罪目的。劉昱青、陳怡憲與其他成員間，有加重詐欺的犯意聯絡及行為分擔，應就本件加重詐欺犯行，負共同正犯責任等旨。 　　至劉昱青上訴意旨所指，甲7、A10、D9、D10、D19、D25、D 8、D24、E6於偵查中或上訴審審理時均證稱：不清楚詐欺集團幕後之金主等語；陳怡憲上訴意旨所指，依吳峻豪、陳子銘、林江伯、甲4、甲6、甲7、A2、A4、A7、A10、A13、D8、D9、D10、D13、D19、D24、E6、F1於偵查、第一審或上訴審審理時之證詞，並無有關陳怡憲指示、安排吳峻豪、陳子銘等人處理機房相關事務，以及在臺灣遙控境外機房而主其事等事宜各節。原判決斟酌卷內證據資料，經相互勾稽、綜合判斷後，未採為劉昱青、陳怡憲有利之認定，係屬取捨證據職權行使之事項，尚難指為違法。又劉昱青、陳怡憲上訴意旨指稱，卷附手機備忘錄所記載之各項記錄事項之時間，均在106年8月14日本件為警查獲之後，與本件犯罪事實無關聯性一節。惟手機備忘錄之記錄事項是各筆款項之支出紀錄，並非被害人受詐欺而匯款之紀錄。縱所載各項事件在本件犯罪時間之後，仍難逕認與本件犯罪事實毫無關聯性，而不能據以認定本件犯罪事實。另劉昱青上訴意旨所援引原審法院109年度原上訴字第35號等判決事實欄二係記載：「緣吳峻豪於106年初，受陳怡憲（綽號『新發現』、『阿憲』，另案由原審法院審理中）等金主招攬，加入陳怡憲等人所籌組......」等語（見原審卷三第159頁），並未認定劉昱青非本件匈牙利機房、拉脫維亞機房幕後操縱之金主。此部分所指事項，顯然誤解，且個案情節不同，尚難逕行比附援引，逕認原判決認定犯罪事實違誤。 　　原判決所為論斷說明，尚與經驗、論理法則無違，且此項事 實之認定，係原審採證認事職權行使之事項，既無違證據法則，自不得任意指為違法。劉昱青、陳怡憲此部分上訴意旨，猶泛言指摘：原判決遽認劉昱青、陳怡憲犯罪事實，有調查職責未盡、採證認事違反證據法則及理由不備之違法云云，並非合法之上訴第三審理由。 　㈦實質上一罪之「接續犯」，係指基於單一之犯意，以數個舉 動接續進行，侵害同一法益，在時間及空間上有密接關係，依一般社會通念，尚難分別評價罪責，因而在刑法評價上，視之為數個舉動之接續實現，以包括之一行為予以評價行為人。如行為人非基於單一決意，且先後實行數行為，每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，得以區隔，乃另行起意所為，在刑法評價上，各具獨立性，侵害數被害人之法益並非同一者，則應依數罪併罰之規定，予以分論併罰，始足完整評價其行為。多次行為之犯罪態樣，究屬接續犯一罪之部分作為，抑或係出於各別犯意，而為先後可分、各具獨立性而侵害數個不同法益，應數罪併罰之判斷，俱屬事實審法院採證認事職權之行使，倘就行為人犯意（單一或各別）、行為獨立性之認定，不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。 　　又組織犯罪防制條例第3條第1項前段、同條例第4條第1項， 分別對於「發起、主持、操縱、指揮」犯罪組織者及「招募」他人加入犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為，不問其有否實施各該目的（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時仍論為一罪。而上開各行為之著手情形、行為態樣及主觀故意等，有無局部重複或明顯區隔，分別評價為想像競合犯或分論併罰。 　　原判決說明：關於事實欄一之㈠所示犯行，劉昱青負責資金 而發起本件機房電信詐欺集團，在幕後操控犯罪組織，顯係基於同一犯意，並侵害同一社會法益，且所犯發起、操縱犯罪組織的行為，有局部重疊，為想像競合關係，應從一重依操縱犯罪組織罪處斷，並與在匈牙利機房對某位不詳被害人所為之「首次」加重詐欺犯行，應評價為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，從一重之操縱犯罪組織罪；陳怡憲與劉昱青謀議發起本件機房電信詐欺集團，招募成員並分派工作，顯係基於同一犯意，客觀上為利用同一機會，且侵害同一社會法益，應論以包括的一罪；而所犯發起、主持犯罪組織、招募他人加入犯罪組織的行為，有局部重疊，為想像競合關係，應從一重依主持犯罪組織罪處斷，並與在匈牙利機房對某位不詳被害人所為之「首次」加重詐欺犯行，應評價為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，從一重之主持犯罪組織罪處斷。關於事實欄一之㈡所示犯行，劉昱青、陳怡憲均係犯加重詐欺罪，上開2罪犯意各別、行為互異，均應分論併罰。 　　至劉昱青、陳怡憲上訴意旨所指，劉昱青、陳怡憲關於匈牙 利機房、拉脫維亞機房之電信詐欺犯罪事實，僅成立加重詐欺1罪或加重詐欺未遂各1罪，原判決認劉昱青、陳怡憲均犯加重詐欺合計2罪，顯然有誤等節。惟原判決詳為說明：本件匈牙利機房、拉脫維亞機房成員分別於106年3月間至同年4月下旬、同年7月至8月14日止，以群呼語音封包發送方式，向不特定大陸地區人民實施詐術，致受詐欺之被害人於附表二、三所示之時間多次將款項匯入詐欺集團指定之不詳帳戶，惟依卷內證據資料，無從認定附表二、三分別所示各次匯款之詐欺被害人是不同的受話人，依罪疑唯輕、利於被告原則，認定各有1位被害人遭詐欺而多次匯款，劉昱青、陳怡憲此部分行為，均係分別基於同一詐欺取財之犯意，於密接時間、相同地點侵害同一法益，附表二、三各所示之各次匯款行為，均為接續犯，各應包括論以3人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財1罪等旨。 　　又陳怡憲此部分上訴意旨所指，關於事實欄一之㈠、㈡所載陳 怡憲分別於106年3月間、106年7月間，招募他人加入匈牙利機房、拉脫維亞機房，原判決對於事實欄一之㈠所示犯行，論以招募他人加入犯罪組織罪，對於事實欄一之㈡所示犯行，則未論以招募他人加入犯罪組織罪，有適用法則不當之違法一節。惟原判決說明：本件機房電信詐欺集團，於106年4月21日組織犯罪防制條例修正施行前，並非組織犯罪防制條例所指之「犯罪組織」，陳怡憲所為各行為，不構成組織犯罪防制條例規定之各罪，因如成立犯罪，與106年4月21日後之犯行有實質上一罪關係，因此說明不另為無罪諭知。而自106年4月21日起陳怡憲招募他人加入犯罪組織犯行與發起、主持犯罪組織等犯行，具有想像競合犯關係，從一重論以主持犯罪組織罪，並與事實欄一之㈠所示「首次」加重詐欺犯行，應評價為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，從一重之主持犯罪組織罪處斷等旨。雖原判決理由載敘：「106年4月21日修正施行前......劉昱青、陳怡憲所為發起、操縱或主持本案詐欺集團之行為，均無處罰明文......被起訴這部分罪嫌，與106年4月21日後成立犯罪部分有實質上一罪關係，所以不另外諭知無罪」等語，略嫌簡略，惟不能因此指為違法。另劉昱青、陳怡憲所引匈牙利機房、拉脫維亞機房成員於原審法院另案確定判決所認定之犯罪事實及論罪，因個案情節不同，尚難單純比附援引，逕認原判決違法。 　　劉昱青、陳怡憲此部分上訴意旨指摘：原判決認定劉昱青、 陳怡憲係犯加重詐欺既遂2罪；陳怡憲此部分上訴意旨指摘：原判決關於事實欄一之㈠所載犯行，論以招募他人加入犯罪組織罪，而關於事實欄一之㈡所載犯行，則未論以招募他人加入犯罪組織罪，有適用法則不當及理由不備之違法各云云，同非合法之上訴第三審理由。 　㈧關於刑之量定，事實審法院本有依個案具體情節裁量之權限 ，倘科刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量之刑及酌定之應執行刑，既未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任意指為違法，資為第三審上訴之適法理由。至於刑法第57條各款所列情狀，就與案件相關者，法院既已依法調查，即可推認判決時已據以斟酌裁量，縱判決僅具體論述個案量刑應予側重之一部情狀，其餘情狀以簡略之方式呈現，倘無根據明顯錯誤之事實予以量定刑度（包含定應執行刑）之情形，當亦無判決不載理由或所載理由矛盾之違法。 　　卷查，原審審判長業於審判期日就科刑相關審酌事項為調查 ，並依序由檢察官、劉昱青、陳怡憲及其等辯護人就科刑範圍進行辯論。並於理由中說明：就劉昱青、陳怡憲所犯附表五編號1、2所示各罪，依刑法第57條規定，以行為人之責任為基礎，考量被害人財產嚴重損失、所生危害甚鉅，可見犯罪情節重大等一切情狀，分別量處附表五編號1、2所示之刑，以及合併酌定應執行刑。客觀上未逾越法定刑度，亦未違反罪刑相當原則，難認有何濫用其裁量權限或違反內部性界限之違法。且劉昱青、陳怡憲所犯各罪所處有期徒刑中之最長期為7年6月，各宣告刑總和之刑期為12年6月，定應執行有期徒刑9年10月，未逾越外部性界限，並已考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減、劉昱青、陳怡憲所生痛苦程度隨刑期而遞增，暨其等復歸社會之可能性等，而為整體非難評價，符合法律授與裁量權之目的，無悖於罪刑相當原則，與所適用法規目的之內部性界限無違，難認有濫用裁量權或理由不備之違法情形。 　㈨刑事訴訟法第379條第10款所定依法應於審判期日調查之證據 ，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足當之。又證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，且其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第196條定有明文。 　　劉昱青於原審審理時聲請再行傳訊陳子銘到庭作證，惟有關 再度傳喚之待證事項：手機備忘錄各該記錄內容及記錄時間等相關事項，業經陳子銘於偵查及第一審審理中作證明確，並於第一審審理中接受交互詰問，原審已得本於經驗法則、論理法則及調查其他證據所得，而為取捨、判斷，認其陳述明確別無訊問之必要，未依劉昱青聲請重行調查，依前揭說明，不得指為違法。 　　又陳怡憲於原審具狀及於原審審理時聲請傳喚秘密證人甲5 （同一秘密證人重複編碼之代號F7、戊7）、甲9（同一秘密證人重複編碼之代號A14、D5、E1、F5、戊5）、證人D1（真實姓名、年籍詳卷）及陳宗寶到庭作證，傳喚之待證事項：陳怡憲僅有介紹數人加入電信詐欺機房，並無找吳峻豪、陳子銘等人發起機房電信詐欺集團之行為，亦無發起、主持機房電信詐欺集團之行為等情。惟卷查，甲5、甲9、D1未指證陳怡憲為本件機房電信詐欺集團發起、主其事之人，均證述「不清楚」本件機房電信詐欺之發起、主持之人等語，尚難認與陳怡憲有發起、主持犯罪組織等犯行有直接關聯性，且甲5、甲9、D1及陳宗寶等人縱指稱上訴意旨所指之待證事實，亦不足據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定。原審未依聲請贅為上訴意旨所指無益之調查，難認有調查職責未盡之違法。劉昱青、陳怡憲此部分上訴意旨，泛言指摘：原判決有調查職責未盡之違法云云，尚非上訴第三審之合法理由。 　㈩犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能 或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1、3項定有明文。因犯罪所得之沒收，性質上屬類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，自不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足。是法院計算犯罪所得，如有卷存事證資料可憑，並於理由內就其依據為相當之論述說明，即不能任意指為違法。又共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之。倘若共同正犯內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；然若對於不法利得享有共同處分權限，惟彼此間分配狀況未臻具體或明確，自應負共同沒收之責。而所謂負共同沒收之責，則應參照民法第271條所規定數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之，以為沒收之標準。 　　卷查，劉昱青、陳怡憲共同發起本件機房電信詐欺集團，並 分別操縱、主持機房電信詐欺集團成員，與陳子銘、附表一所示匈牙利機房、拉脫維亞機房人員各共同以電信詐欺向附表二、三所示之被害人詐欺取得附表二、三所示之款項共計人民幣37,234,500元。經扣除共同正犯陳子銘、吳峻豪、陳亞辰、劉丞豪、王慧雯、曾渝晴、鄭仁豪領取之薪資，餘款人民幣34,687,075元，為劉昱青、陳怡憲享有共同處分權。惟劉昱青、陳怡憲始終否認犯行，卷內訴訟資料無從查究其2人各自具體分配之犯罪所得，即應負共同沒收之責，且因上開犯罪所得具有可分之性質，由其2人平均分擔之，對其2人各就人民幣17,343,537元（人民幣34,687,075元÷2，小數點捨去）諭知沒收、追徵等旨。 　　至劉昱青、陳怡憲上訴意旨所指，⒈本件機房電信詐欺是由 第一、二、三線人員共同向被害人施以詐術，最後經過第三線人員始能獲有犯罪利得，應依第三線人員為基準計算犯罪所得。原判決竟將第一、二、三線人員之金額加總計算，有重複計算一節。惟查，附表二、三所示犯罪所得，係依據卷附匈牙利機房、拉脫維亞機房業績表彙整所得，而各該業績表是按日逐一記載各日的機房業績。又機房指揮者吳峻豪於上訴審審理時證述：前開業績表所示內容正確等語。原判決認定匈牙利機房、拉脫維亞機房實行電信詐欺有附表二、三所示之犯罪所得，自屬有據，並無上訴意旨所指重複計算之情形。⒉吳峻豪於第一審法院107年度原訴字第4號案件審理時供稱：匈牙利機房成員之薪水都是把小數點去掉後發放；陳子銘、甲7、D3均證述：拉脫維亞機房有發放薪水各等語，以及詐騙金額文件所記載拉脫維亞機房電信詐欺之犯罪所得之金額組數、總金額，較附表三之記載為少，與拉脫維亞機房於106年7月間已發放薪水525,000元等情。原判決斟酌匈牙利機房之成員蘇聖雍、林江伯、余盈諒、林韋丞、林聖富、阮宥銓、邱于桓、黃宇志、金卉嫻、葉庭華、林品均等人均證稱：未領取匈牙利機房之薪資；吳峻豪證述：拉脫維亞機房尚未發放薪資各等語，以及卷內其他事證，經相互勾稽、綜合判斷後，未採取陳子銘、甲7、D3上述證詞及詐騙金額文件等證據，而為劉昱青、陳怡憲較有利之認定，已詳述其理由，且此為法院取捨證據職權行使之事項，尚難任意指為違法。⒊邱于桓等拉脫維亞機房或匈牙利機房人員，固均經原審法院109年度原上訴字第35號等判決諭知相關犯罪所得之沒收、追徵。惟法官於辦理具體案件，對於事實之認定及法律之適用，應依其調查所得證據及本於其確信之見解而為判斷。原判決對沒收部分，雖為與原審法院109年度原上訴字第35號等判決作不同之認定，但已敘明如何為此判斷之依據及理由，即無理由不備之違誤。劉昱青、陳怡憲此部分上訴意旨，任意指摘：原判決對劉昱青、陳怡憲諭知犯罪所得人民幣17,343,537元沒收、追徵，有調查職責未盡、採證認事違反證據法則及理由不備之違法云云，並非合法之上訴第三審理由。 五、綜上所述，本件劉昱青、陳怡憲上訴意旨，係就原審採證認 事、量刑職權之適法行使，或原判決已明白論斷說明之事項，仍持己見，漫為指摘違法，或單純就犯罪事實有無，再為爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，應認本件上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。 六、行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又法律變更之比較，應就罪刑有關之法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，此為本院統一之見解。故除法定刑上下限範圍外，因適用法定加重減輕事由而形成之處斷刑上下限範圍，亦為有利與否之比較範圍，且應以具體個案分別依照新舊法檢驗，以新舊法運用於該個案之具體結果，定其比較適用之結果。劉昱青、陳怡憲行為後，詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日制定公布，部分條文並於同年8月2日施行。該條例第2條第1款第1目業將刑法第339條之4之罪明定為該條例所指「詐欺犯罪」，並於同條例第43條分別就犯刑法第339條之4之罪，其詐欺獲取之財物或財產上利益達1億元、5百萬元者，設有不同之法定刑；另於同條例第44條第1項，就犯刑法第339條之4第1項第2款之罪，有㈠並犯同條項第1款、第3款或第4款之一，㈡或在中華民國領域外以供詐欺犯罪所用之設備，對在中華民國領域內之人犯之者，明定加重其刑2分之1；同條例第44條第3項則就發起、主持、操縱或指揮犯罪組織而犯刑法第339條之4第1項第2款之罪，且有上述㈠、㈡所定加重事由之一者，另定其法定刑；同條例第46條、第47條另就犯詐欺犯罪，於犯罪後自首、在偵查及歷次審判中均自白者，定其免除其刑、減免其刑、減輕其刑之要件。以上規定，核均屬刑法第339條之4、修正前組織犯罪防制條例第3條第1項前段相關規定之增訂，而屬法律之變更，於本案犯罪事實符合上述規定時，有法律變更比較適用。本件依原判決之認定：劉昱青、陳怡憲關於事實欄一之㈠所載犯行，其詐欺獲取之財物係達1億元以上，事實欄一之㈡所載犯行，其詐欺獲取之財物係達500萬元以上，以及劉昱青、陳怡憲共同發起、分別操縱、主持機房電信詐欺集團而犯刑法第339條之4第1項第2、3款之罪，與在中華民國領域外以供詐欺犯罪所用之設備，對在中華民國領域內之人犯之，符合詐欺犯罪危害防制條例第43條、第44條第1項、第3項加重構成要件之情形。又劉昱青、陳怡憲於偵查、第一審及原審審理時均否認此部分犯行，自無前揭詐欺犯罪危害防制條例第46條、第47條免除其刑、減免其刑、減輕其刑規定之適用。經綜合比較法律適用結果，劉昱青、陳怡憲行為後法律變更應適用之規定，並未較有利於其2人，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之刑法第339條之4第1項第2、3款、修正前組織犯罪防制條例第3條第1項前段規定。是原判決未及為法律變更之比較適用，於判決結果並無影響，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國 114 年 1 月 9 日 刑事第四庭審判長法　官 李錦樑 法　官 周政達 法　官 蘇素娥 法　官 洪于智 法　官 林婷立 本件正本證明與原本無異 書記官 林君憲 中　　華　　民　　國 114 年 1 月 15 日