違反銀行法等罪

最高法院刑事判決 112年度台上字第3850號 上 訴 人 梁國強 選任辯護人 李璇辰律師 上 訴 人 梁永堅 選任辯護人 趙培皓律師 上 訴 人 廖采瑄（原名廖晏羚） 李惠娟 共 同 選任辯護人 羅庭章律師 上 訴 人 蘇慧娟 林和足 共 同 選任辯護人 劉大正律師 上 訴 人 蔡滋浬 陳育琳 陳百文 上列上訴人等因違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分 院中華民國112年4月25日第二審判決（109年度金上重訴字第118 9號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第4967、1066 2號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於梁國強、梁永堅、廖采瑄、李惠娟、蘇慧娟、林和足、蔡滋浬、陳育琳、陳百文（均不含不另為無罪諭知）部分撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。 理 由 壹、本件原判決撤銷第一審關於上訴人梁國強、梁永堅、廖采瑄 （原名廖晏羚）、李惠娟、蘇慧娟、林和足、蔡滋浬、陳育琳、陳百文9人（下稱上訴人等）之科刑判決，改判論處上訴人等犯如其附表（即宣告刑表）所示之罪刑，及諭知相關之沒收（追徵）。固非無見。 貳、惟查： 一、關於論罪部分 ㈠本件原判決認定身分不詳、自稱「Wallace」者為瑞典國HCB TRUST EK FOR.（於瑞典國註冊登記，屬不具公司資格之商業組織，為行文之便，下稱HCB TRUST公司）之執行長，「Aloy Chew」為英國赫德森公司（Hudson Global Capital Ltd.，於英國註冊登記，下稱英商赫德森公司）之負責人，「David」則為英商赫德森公司在新加坡分部之聯絡人，梁國強推由梁永堅擔任英商赫德森公司在臺灣指派之代表人，梁國強則擔任實際負責人。渠等以此三人以上具有結構性、持續性、牟利性之組織，以實施詐術及非法收受投資為手段，明知HCB TRUST公司並未經瑞典國核准從事基金之發行或銷售行為，且實際上亦無投資之事實，仍自民國96年間起至107年間止，在臺灣以代理銷售HCB TRUST公司所發行之「基金」商品為名義，招攬投資人投資如其判決附表（下稱附表）二之二所示基金商品，透過不知情之業務員向投資人騙稱，該等基金商品為HCB TRUST公司所發行之基金商品，且均約定並給付保證獲利6％（1年）、8％（1年）、20％（18個月）之顯不相當利息，致使投資人陷於錯誤後，依指示透過中央銀行外匯局將投資款項匯入如附表二之三所示之外國帳戶。其中業務員廖采瑄、李惠娟、蘇慧娟、林和足、蔡滋浬、陳育琳、陳百文（下稱廖采瑄等7人）、蔡聰吉、藍慶祥、黃中玉、鄒積羽（此4人已經判處罪刑確定），與梁國強、梁永堅共同基於非法銷售境外基金之犯意聯絡，在我國境內，向如附表二之一所示之投資人銷售HCB TRUST公司境外基金等情（見原判決第3至5頁），而認梁國強與梁永堅係犯：⑴公司法第371條第2項之外國公司未辦理分公司規定，在中華民國境內經營業務罪。⑵修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪（103年6月20日前所為部分）、現行刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪（103年6月21日後所為部分，詳如附表五所載）。⑶洗錢防制法第14條第1項、第2條第2款之洗錢罪。⑷證券投資信託及顧問法（下稱投顧法）第107條第2款之非法銷售境外基金罪。⑸組織犯罪防制條例第3條第1項前段之主持、操縱、指揮犯罪組織罪（自106年4月21日起）。⑹銀行法第125條第1項後段之非法收受投資款項達新臺幣（下同）1億元以上罪；另認廖采瑄等7人係犯投顧法第107條第2款之非法銷售境外基金罪（見原判決第78、79頁）。亦即認上訴人等以虛偽、詐欺手段，非法在臺灣代理銷售HCB TRUST公司境外基金。如若無訛，上訴人等所為是否該當於投顧法第8條第1項規定，而應以同法第105條第1項或第2項論處，即不無研求之餘地，原判決漏未論列，自有未合。 　㈡有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎 ，故凡與適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明認定犯罪事實所憑之證據及理由，始足為適用法令之依據。若事實未記載，而理由加以說明，為理由失其依據；如事實有記載，理由未予說明，則為理由不備。本件原判決就檢察官所未起訴之洗錢部分，雖併予論罪（見原判決第79頁），但並未有此部分犯罪事實之記載，自有理由失據之違背法令。 二、關於犯罪所得沒收部分 按犯罪所得之沒收、追徵，主要在剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，故共同犯罪所得之沒收、追徵，應就各共同行為人所分得者為之。又所謂各人「所分得」之數，係指各共同行為人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。倘共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；然若共同正犯各成員對於犯罪所得有共同處分權限，但分配狀況未臻具體明確，或難以區別各人分得之數者，仍應負共同沒收之責。本件原判決認梁國強、梁永堅與自稱「Aloy Chew」、「Wallace」、「David」之人，共同基於主持、操縱或指揮犯罪組織、詐欺取財、三人以上共同詐欺取財、洗錢、外國公司未經辦理分公司登記而以外國公司名義在我國經營業務、非法銷售境外基金、非銀行不得經營收受投資之犯意聯絡，由「Wallace」擔任HCB TRUST公司之執行長，「Aloy Chew」為英國赫德森公司之負責人，「David」為英商赫德森公司在新加坡分部之聯絡人，梁永堅擔任英國赫德森公司在臺灣指派之代表人，梁國強則為實際負責人，而違法在臺灣代理銷售HCB TRUST公司所發行之基金，合計非法收受投資金額24億餘元（見原判決第3至5頁）；除併認HCB TRUST公司、英商赫德森公司、赫德森公司臺灣代表處均由梁國強、梁永堅及所屬犯罪組織實質掌控（見原判決第18、20、27頁）外，並謂：投資者依指示匯款至指定之外國帳戶，梁永堅雖交付HCB TRUST公司之網路銀行帳號、密碼供投資人查詢，但網站資料係由梁國強、梁永堅及犯罪組織所操控（見原判決第25頁）。以上事實如果無訛，在臺灣代理銷售HCB TRUST公司境外基金者似為梁國強、梁永堅2人，則該2人對於前述24億餘元之犯罪所得，是否有事實上之處分權限，或與其他共同正犯有共同處分權限，即應究明。乃原判決僅以該2人之陳述，估算其等本案所為可得之獎金、報酬1千3百餘萬元作為2人之犯罪所得，予以沒收（見原判決第88頁），自有調查職責未盡之違法。 參、上訴人等上訴意旨雖未指摘及此，惟以上均為本院得依職權 調查之事項；且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎（刑事訴訟法第394條第1項前段意旨參照），原判決上述之違背法令，影響於事實確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於上訴人等部分有撤銷發回更審之原因。至於原判決不另為無罪諭知部分（見原判決第93至102頁，理由欄捌），未據檢察官提起第三審上訴，此部分業已確定，併此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　5 　　日 刑事第八庭審判長法　官 林瑞斌 法　官 林英志 法　官 朱瑞娟 法　官 高文崇 法　官 黃潔茹 本件正本證明與原本無異 書記官 王怡屏 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　11　　日