違反證券交易法等罪

最高法院刑事判決 112年度台上字第4290號 上 訴 人 鍾文智 選任辯護人 王國棟律師 陳憲裕律師 洪昌宏律師 上 訴 人 王永順 選任辯護人 陳律維律師 楊榮宗律師 簡榮宗律師 上 訴 人 何國威 選任辯護人 羅婉瑜律師 上 訴 人 陳志偉 選任辯護人 陳曉祺律師 彭郁欣律師 上列上訴人等因違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院中 華民國112年5月31日第二審判決（110年度金上重訴字第23號， 起訴及追加起訴案號：臺灣臺北地方檢察署102年度偵字第16564 號，103年度偵字第18442號，104年度偵字第16723、19118、206 36號，106年度偵字第23133號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於鍾文智操縱歐聖TDR、共同操縱超級TDR、操縱明輝TD R、共同操縱特藝TDR之罪刑，王永順共同操縱超級TDR、幫助操 縱明輝TDR、共同操縱特藝TDR之罪刑，何國威幫助操縱超級TDR 、明輝TDR、特藝TDR之罪刑；原判決及第一審判決關於鍾文智洗 錢，王永順、何國威共同為自己洗錢，陳志偉為他人洗錢之罪刑 部分均撤銷。 鍾文智、王永順、何國威、陳志偉犯如本判決附表所示之罪，各 處如本判決附表所示之刑。 其他上訴駁回。 理 由 甲、本院審理範圍說明 一、本件原審審理結果：㈠認為上訴人鍾文智有如原判決事實欄 （下稱事實欄）所載非法操縱「歐聖TDR」（即由新加坡歐聖集團有限公司〔下稱歐聖公司〕在臺發行之「臺灣存託憑證」〔Taiwan Depositary Receipts，以下或稱TDR〕）、非法操縱「揚子江TDR」（由新加坡揚子江船業〔控股〕有限公司〔下稱揚子江公司〕在臺發行）、共同非法操縱「超級TDR」（由新加坡超級集團有限公司〔下稱超級公司〕在臺發行），非法操縱「明輝TDR」（由新加坡明輝環球海事有限公司在臺發行）、共同非法操縱「特藝TDR」（由新加坡特藝石油能源有限公司〔下稱特藝公司〕在臺發行）等有價證券價格（操縱揚子江、特藝TDR部分，其因犯罪獲取之財物或財產上利益各達新臺幣〔下同〕1億元以上）及為自己洗錢（隱匿操縱超級、特藝TDR之犯罪所得）；上訴人王永順有如上所載與鍾文智共同操縱超級、特藝TDR及幫助鍾文智操縱明輝TDR等有價證券價格及共同為自己洗錢（隱匿操縱超級、特藝TDR之犯罪所得）；上訴人何國威有幫助鍾文智操縱超級、明輝、特藝TDR等有價證券價格及共同為自己洗錢（隱匿操縱超級、特藝TDR之犯罪所得）；上訴人陳志偉有隱匿操縱超級、特藝TDR犯罪所得而為他人洗錢等犯行均明確。㈡因而撤銷第一審關於：鍾文智操縱歐聖、揚子江、明輝TDR及共同操縱超級、特藝TDR；王永順共同操縱超級、特藝TDR及幫助操縱明輝TDR；何國威幫助操縱超級、明輝、特藝TDR等有價證券價格罪刑，及就鍾文智、王永順、何國威所犯上開各罪宣告刑所定應執行刑，暨鍾文智、王永順犯罪所得沒收、追徵部分之判決，改判：⒈仍擇情節較重之態樣，分別論處：鍾文智犯現行證券交易法（下稱證交法）第171條第1項第1款3罪刑（操縱歐聖、明輝TDR及共同操縱超級TDR），犯同條第2項、第1項第1款2罪刑（操縱揚子江TDR及共同操縱特藝TDR），共5罪刑；王永順共同犯同法第171條第1項第1款罪刑（操縱超級TDR）、幫助犯同條第1項第1款罪刑（操縱明輝TDR）、共同犯同條第2項、第1項第1款罪刑（操縱特藝TDR），共3罪刑；何國威幫助犯同法第171條第1項第1款2罪刑（操縱超級、明輝TDR）、幫助犯同條第2項、第1項第1款罪刑（操縱特藝TDR），共3罪刑，⒉並對鍾文智、王永順為相關犯罪所得沒收、追徵之宣告（以上見原判決附表〔下稱附表〕七所示）。㈢另維持第一審論處：⒈鍾文智犯民國98年6月10日修正公布之洗錢防制法（以下均同，並逕稱洗錢防制法）第11條第1項之為自己洗錢2罪刑；⒉王永順共同犯同條項之為自己洗錢2罪刑；⒊何國威共同犯同條項之為自己洗錢2罪刑；⒋陳志偉犯同條第2項之為他人洗錢2罪刑之判決，駁回鍾文智、王永順、何國威、陳志偉（下稱上訴人4人）及檢察官此部分在第二審之上訴。㈣又維持第一審就：⒈上訴人4人被訴共同操縱中泰山TDR（由中國泰山科技集團控股有限公司在臺發行）有價證券價格及洗錢、⒉王永順、何國威、陳志偉被訴共同操縱歐聖TDR價格；⒊陳志偉被訴共同操縱超級、特藝TDR價格等犯行部分所為均諭知無罪之判決，駁回檢察官該部分在第二審之上訴（以上見原判決理由第175至194頁「丙、無罪部分」）。㈤並就鍾文智、王永順、何國威上開撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑，各酌定其應執行刑。上訴人4人不服原審上開有罪部分之判決，提起第三審上訴。 二、原審維持第一審判決諭知無罪（即前揭㈣）部分，及維持第 一審判決不另為無罪諭知（見原判決理由「乙、肆」，即檢察官起訴〔追加起訴〕：㈠鍾文智另於99年4月13日至同月30日使用附表A1-1證券帳戶交易並操縱歐聖TDR，㈡鍾文智使用附表B1-1證券帳戶交易並操縱揚子江TDR，㈢鍾文智、王永順、何國威使用附表C1-1證券帳戶交易並操縱超級TDR，㈣鍾文智、王永順、何國威於99年10月28日至同年11月1日使用附表D1-1證券帳戶交易並操縱明輝TDR，㈤鍾文智、王永順、何國威使用附表E1-1證券帳戶交易並操縱特藝TDR，而各涉犯證交法第171條第1項第1款〔或第2項〕罪嫌）部分，未據檢察官提起第三審上訴，已經確定。均非本院審理範圍。 乙、撤銷改判（即原判決關於鍾文智操縱歐聖TDR、共同操縱超 級TDR、操縱明輝TDR、共同操縱特藝TDR之罪刑，王永順共同操縱超級TDR、幫助操縱明輝TDR、共同操縱特藝TDR之罪刑，何國威幫助操縱超級、明輝、特藝TDR之罪刑；原判決及第一審判決關於鍾文智洗錢，王永順、何國威共同為自己洗錢，陳志偉為他人洗錢之罪刑）部分 一、本件原判決認定： 　　鍾文智係摩坦利國際投資股份有限公司實際負責人，其與王 永順、何國威（均任職於寶來證券股份有限公司〔下稱寶來證券〕，嗣與元大京華證券股份有限公司〔下稱元大證券〕合併）均知臺灣存託憑證（TDR）屬證交法所稱之有價證券，且均知悉依證交法第155條第1項第4款、第5款、第7款之規定，對於在臺灣證券交易股份有限公司（下稱證交所）上市買賣之有價證券，不得有「意圖抬高或壓低某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」、「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交」、「直接或間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為」之操縱行為，並均知悉依證券商管理規則第30條、中華民國證券商業同業公會證券商承銷詢價圈購配售辦法第2條及中華民國證券商業同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法第27條等規定（下稱配售規定），證券承銷商辦理有價證券詢價圈購配售之分配，應以公平、合理方式為之，每一圈購人實際認購數量不得超過該次對外公開銷售部分之10％，以維持證券市場交易公平及避免籌碼集中而有助於操縱價格。惟鍾文智為獲取大量配售臺灣存託憑證用以賺取買賣價差，王永順、何國威為寶來證券承銷部業績及籌措寶來證券「承銷部小基金」（即寶來證券平日為順利爭取承銷案件，所用以支付「退佣」或「業務回饋金」予發行公司內部或相關人士之資金），各基於犯罪之故意，而為下列操縱證券交易價格、為自己洗錢及為他人洗錢行為： 　㈠操縱歐聖TDR價格（事實欄貳、一） 　　鍾文智意圖抬高歐聖TDR交易價格及造成其交易活絡之表象 ，基於操縱價格之犯意，於事實欄貳、一所載操縱價格期間，以所掌控如附表A1所示之證券帳戶，連續預掛高價賣單再自行高價買入而相對成交之方式，操縱影響歐聖TDR之價格，致其價格自99年1月4日（收盤價每單位〔下同〕10.15元）至同年4月12日（收盤價14.25元）期間漲幅40.39％，與歐聖公司在新加坡股票於同期間之走勢迥異，因此犯罪獲取之財物或財產上利益達5,101萬7,385元。 　㈡操縱揚子江TDR價格（事實欄貳、二） 　　鍾文智基於抬高揚子江TDR交易價格及造成交易活絡表象之 意圖，於事實欄貳、二所載操縱價格期間，以所掌控如附表B1所示之證券帳戶，連續預掛高價賣單再自行高價買入而相對成交之方式，操縱影響揚子江TDR之價格，致其價格自99年9月8日（收盤價20.1元）至同年10月18日（收盤價23.75元）期間漲幅18.15％，與揚子江公司在新加坡股票於同期間之走勢迥異，因此犯罪獲取之財物或財產上利益1億8,379萬9,768元而達1億元以上。㈢操縱超級TDR價格及洗錢（事實欄貳、三） 　⒈鍾文智為能取得大量配售超級TDR並賺取價差，王永順為籌措 寶來證券承銷部小基金，共同基於操縱超級TDR價格之犯意聯絡，違反配售規定，超額配售超級TDR予鍾文智所使用之人頭帳戶，約由鍾文智尋找金主及借用他人名義詢價圈購並代寶來證券認購（下稱「代認購」）超級TDR以籌措承銷部小基金所需資金，圖藉由該TDR買賣價差獲利，何國威亦基於幫助鍾文智之犯意而配合。經王永順決定鍾文智得以圈購及代認購之數量，由何國威轉知鍾文智，由寶來證券將超級TDR配售予鍾文智所提供如附表C1所示帳戶之人（部分為鍾文智為承銷部小基金代認購），寶來證券承銷部亦依法自行認購部分張數。鍾文智大量圈購控制市場流通量，以漲停價虛偽委託買進，製造持股者惜售之表象，吸引投資人追價買進，操縱影響超級TDR之交易價格，致其價格自99年9月9日（當日開盤價為漲停至收盤14.95元）至同年月14日（收盤價18.20元）期間漲幅21.74％，與超級公司在新加坡股票於同期間之走勢有異，因此犯罪獲取之財物或財產上利益達9,507萬3,333元。 　⒉鍾文智意圖隱匿其因操縱超級TDR價格之犯罪所得，與第一金 證券員林分公司營業員施雯錦、寶來證券員林分公司營業員陳美錦核對炒作超級TDR及各人頭帳戶所屬金主之交易利得及借款利息等帳目無誤後，指示各金主於99年9月17日，以如附表C洗1「人頭」欄所示翁秋寶等人帳戶，各自匯款如附表C洗1「匯款金額」欄所示之金額至鍾文智所實際掌控之葉仲清兆豐國際商業銀行（下稱兆豐銀行）員林分行帳戶，合計金額8,609萬5,100元，其中8,538萬9,333元係其隱匿之犯罪所得。鍾文智再以現金或匯款分次提領上開葉仲清帳戶內之款項（交易過程如附表C洗2所示），藉此隱匿操縱超級TDR價格之不法所得。 　⒊王永順、何國威、陳志偉（亦任職於寶來證券）均知鍾文智 「代認購」部位所得獲利，係違反配售規定及操縱超級TDR價格行為而來，不能放置於寶來證券帳戶或自己帳戶名下，王永順、何國威意圖隱匿該等獲利而基於為自己洗錢之犯意聯絡，陳志偉意圖隱匿該等獲利而基於為他人洗錢之意，經何國威、陳志偉於取得鍾文智及不知情葉仲清所交付之超級TDR代認購部份不法獲利968萬4千元後，先由王永順決定退佣對象及順序，再由何國威轉告負責保管資金與紀錄收支帳務之陳翠萍製作應退款項明細表，供寶來證券承銷部業務人員及發行公司人員簽名領款，續由陳翠萍製作基金帳戶明細表，經王永順過目簽章確認後，於99年9月30日將該代認購獲利使用餘款4萬6千元存入陳翠萍所使用之羅小惠彰化銀行南港分行帳戶（下稱羅小惠帳戶）中，藉此隱匿操縱超級TDR價格之不法所得。 　㈣操縱明輝TDR價格（事實欄貳、四）　 　　鍾文智為能取得大量配售明輝TDR並賺取價差，向王永順、 何國威要求由寶來證券超額配售，王永順、何國威基於幫助鍾文智操縱明輝TDR價格獲利之犯意，違反配售規定，經王永順決定鍾文智得以圈購之數量，由何國威轉知鍾文智，由寶來證券將明輝TDR配售予鍾文智所提供如附表D1所示帳戶之人，寶來證券承銷部亦依法自行認購部分張數。鍾文智大量圈購控制市場流通量，即以連續預掛高價賣單再自行高價買入而相對成交之方式，操縱影響明輝TDR之價格，致其價格自99年10月20日（當日開盤價為漲停至收盤18.15元）至同年月27日（收盤價16.35元）期間，大幅震盪，最終跌幅9.91％，鍾文智則因操作虧損而未獲取利益。 　㈤操縱特藝TDR價格及洗錢（事實欄貳、五）　 　⒈鍾文智為能取得大量配售特藝TDR，王永順為籌措承銷部小基 金，共同基於操縱價格之犯意聯絡，約定違反配售規定，由寶來證券超額配售予鍾文智，鍾文智則代寶來證券認購特藝TDR以籌措承銷部小基金所需資金，圖藉由特藝TDR買賣價差獲利，何國威亦基於幫助鍾文智之犯意而配合。經王永順決定鍾文智得以圈購及代認購之數量，由何國威轉知鍾文智，由寶來證券將特藝TDR配售予鍾文智所提供如附表E1所示帳戶之人（部分為鍾文智為承銷部小基金代認購）。鍾文智大量圈購控制特藝TDR之市場流通量後，以漲停價虛偽委託買進，再以連續高價買入及相對成交方式操縱，致其價格自100年2月25日（當日開盤價為漲停至收盤12.50元）至同年3月4日（收盤價16.25元）期間漲幅30％，異於特藝公司在新加坡股票之同期間走勢，獲取之財物或財產上利益1億2,902萬675元而達1億元以上。鍾文智交付其中的790萬5千元給王永順有使用決定權限之承銷部小基金，屬由王永順得以事實上掌控之犯罪所得，餘款1億2,111萬5,675元則屬鍾文智之犯罪所得。 　⒉鍾文智意圖隱匿上開犯罪所得，與施雯錦、陳美錦及元富證 券彰化分公司營業員羅雅禎核對炒作特藝TDR各人頭帳戶所屬金主之交易利得及借款利息等帳目無誤後，即指示各金主，將屬於鍾文智所有之炒作特藝TDR不法所得匯入鍾文智所使用之葉仲清兆豐銀行員林分行帳戶及鍾啟俊之土地銀行東臺北分行帳戶。嗣由江嘉輝等人於100年3月8日，各自匯款如附表E洗1所示金額至葉仲清之上開帳戶，合計5,517萬3,948元。另黃明得等人亦於同日，各自匯款如附表E洗2所示金額至鍾啟俊之前揭帳戶，合計金額2,495萬8,314元，共計匯入葉仲清及鍾啟俊帳戶款項為8,013萬2,262元。鍾文智再指示不知情之鍾文宜前往銀行分散轉款至鍾文智所使用之鍾文智、鍾文宜、鍾心宜、葉仲清等人帳戶（交易過程如附表E洗3、附表E洗4、附表E洗5所示），藉此隱匿操縱特藝TDR價格之犯罪所得。 　⒊王永順、何國威、陳志偉均知鍾文智「代認購」部位所得獲 利，係違反配售規定及操縱特藝TDR價格行為而來，不能放置於寶來證券帳戶或自己帳戶名下，王永順、何國威意圖隱匿該等獲利而基於為自己洗錢之犯意聯絡，陳志偉意圖隱匿而基於為他人洗錢之意，經何國威、陳志偉於取得鍾文智及不知情葉仲清所交付之特藝TDR代認購部位不法獲利790萬5千元後，由何國威於100年3月17日如數交予陳翠萍，再經王永順決定退佣對象及順序而由陳翠萍製作退費單據，由陳志偉於同日通知業務人員依上述退費名單領取退佣款項，剩餘款項30萬元由陳翠萍存放於羅小惠帳戶，藉此隱匿操縱特藝TDR價格之不法所得。 二、原判決前述認定，係分別以下列事證為其論據：　　 　㈠鍾文智操縱歐聖、揚子江、超級、明輝、特藝TDR價格部分， 係綜合鍾文智於第一審準備程序之供述（坦承本件起訴書及追加起訴書所載之各檔TDR圈購部分，除明輝TDR之林愛珊150張、詹素華150張予以否認外，其餘均係其要求施雯錦、陳美錦、羅雅禎等營業員尋覓金主出借資金或找人頭帳戶幫忙圈購，事後亦有賣出，圈購數量及賣出數量如起訴書所載等語）、前揭營業員之證述、如原判決理由乙、貳、二所載帳戶提供人或經手者顏秀月、陳錫堅、王錫智、廖筱鳳、林家瑄、楊仁宏、史金生、廖麗慈、游智群、張美智、施貴芳、楊淑惠等人之證述，證交所提供之「SRB680」、「SRB334」報表，以及財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）函附「黃明福等55人交易特藝TDR存託憑證明細電子檔」、「黃明福等55人成交委託買賣明細表」、「黃明福等55人等價投資人委託檔」（以上報表、交易明細等，合稱本件TDR相關交易紀錄資料）及相關事證，而為整體判斷，堪信屬實，為其論據。並針對鍾文智所辯其為寶來證券承銷部小基金代認購之超級、特藝TDR部分，不應計入其因犯罪所獲利益而加重其刑及不應算入其犯罪所得而宣告沒收之辯解，依憑鍾文智之供述及參酌證交法第171條第2項立法意旨，說明鍾文智係為獲寶來證券超額配售之目的而同意代認購，用以進行相對成交等操縱價格行為，自應予以計入以如實反映其影響市場秩序及操縱價格之犯罪規模。且敘明鍾文智借用金主資金及帳戶，係為圖操縱TDR價格，用以圈購買賣TDR以遂行操縱犯行，縱有因借款而支付金主利息之事實，亦屬犯罪之成本，非可如鍾文智所主張應自其因犯罪獲取之財物利益及犯罪所得中扣除；另說明施雯錦、營業員張美智、金主鄭淑燕、翁春淑、楊淑惠、施佩彤、楊仁宏、張世政、徐孟珠、陳清香、謝宜芳、杜青山、廖麗慈及葉仲清等人之證述，均不足以證明鍾文智所辯金主出借帳戶後仍有自行下單圈購買賣TDR之事實，及證人史金生、施教修所為之證述，如何與事證及情理不符，而無足採為有利於鍾文智認定之理由。 　㈡關於王永順部分，於理由欄乙、貳、三，綜合證人黃齊元、 徐志賢、張瀛方、薛韻昭、陳翠萍、李仲凱（均為寶來證券人員）、陳志偉、何國威、葉仲清（以上合稱黃齊元等人）之證述、元大證券109年11月9日函復之寶來證券認購交易紀錄，併同其他交易資料，分析說明鍾文智因獲超額配售，即憑其與寶來證券持有掌控之超級、明輝、特藝TDR數量，控制市場流通量，明輝、特藝TDR部分並配合虛掛高價買單、連續高買及相對成交等手法，實行價格操縱行為；王永順為寶來證券承銷部主要決策者，是否承銷特定TDR、承銷之配售對象及數量、承銷部依法認購及承銷部小基金委託鍾文智代認購之數量及出售時點價格、承銷部小基金之使用方式等事項，均由其決定。其二人事前透過寶來證券承銷部超額配售超級、明輝、特藝TDR予鍾文智，事中由王永順配合鍾文智不出售寶來證券承銷部認購之超級、明輝、特藝TDR及承銷部小基金委請鍾文智代認購之超級、特藝TDR，用以控制價格，事後由王永順決定如何使用承銷部小基金出售超級、特藝TDR之獲利。王永順對於超額配售行為將有助於鍾文智操縱價格有所知悉，且係為籌措承銷部小基金，而以為自己犯罪之意，提供有助於鍾文智操縱價格所需之行為，就操縱超級、特藝TDR部分與鍾文智有犯意聯絡、行為分擔，屬共同正犯，操縱明輝TDR部分應負幫助犯之罪責。就何國威幫助鍾文智操縱超級、明輝、特藝TDR價格部分，則於理由欄乙、貳、四，係依憑鍾文智、何國威之供述，認定何國威就寶來證券承銷TDR之對象、數量有審核權限，其依王永順指示決定配售張數，寶來證券承銷部同意鍾文智圈購及委請鍾文智代認購之TDR數量，係由何國威依王永順指示告知鍾文智，鍾文智則向何國威說明代認購狀況，再由何國威向王永順報告等情，參酌何國威任職於寶來及各證券相關機構之經歷，敘明何國威如何可預見鍾文智之操縱價格行為惟仍給予助力，構成幫助犯之理由。而就王永順否認有權決定承銷案件配售名單及數量，辯稱寶來證券承銷部認購、出售及回饋金運用事宜非其決定，並無客觀犯行與犯罪故意，及何國威所辯僅依王永順指示配售TDR予鍾文智，不知鍾文智有操縱價格犯行，並無幫助故意等辯解及說詞，如何均無可採，記明理由及所憑。 　㈢就鍾文智、王永順、何國威為自己洗錢及陳志偉為他人洗錢 部分，則依憑其等之供述，及證人葉仲清、陳翠萍等人之證述，佐以各該匯款帳戶交易明細資料，說明鍾文智與王永順如何製造金流斷點及隱匿重大犯罪所得，何國威、陳志偉亦參與洗錢之客觀行為，其等各有為自己洗錢與為他人洗錢之犯罪故意等情屬實，上訴人4人各所辯並無洗錢之故意及行為，均無足取，載明所憑依據及理由。 　 經核已敘明其認定各犯罪事實所憑之證據及理由。並依其證 據證明力取捨判斷之職權行使，針對上訴人4人否認相關犯行所辯各語認非可採，詳予指駁及論述其據。 三、原判決於理由欄乙、參，針對上訴人4人各部分論罪詳予論 述：㈠鍾文智就操縱歐聖TDR部分，違反證交法第155條第2項、第1項第4款、第5款規定，操縱揚子江TDR部分，違反同條第2項、第1項第4款、第5款規定，操縱超級TDR部分，違反同條第2項、第1項第7款規定，操縱明輝TDR部分，違反同條第2項、第1項第4款、第5款、第7款規定，操縱特藝TDR部分，違反同條第2項、第1項第4款、第5款、第7款規定，且操縱揚子江、特藝TDR部分獲取之財物或財產上利益各達1億元以上。因而各擇情節較重之態樣，論處鍾文智犯證交法第171條第1項第1款3罪刑（操縱歐聖、明輝TDR及共同操縱超級TDR），犯同條第2項、第1項第1款2罪刑（操縱揚子江TDR及共同操縱特藝TDR），共同犯洗錢防制法第11條第1項之為自己洗錢2罪刑，共7罪刑。㈡王永順共同犯證交法第171條第1項第1款罪刑（操縱超級TDR）、幫助犯同條第1項第1款罪刑（操縱明輝TDR）、共同犯同條第2項、第1項第1款罪刑（操縱特藝TDR），共同犯洗錢防制法第11條第1項之為自己洗錢2罪刑，共5罪刑；㈢何國威幫助犯證交法第171條第1項第1款2罪刑（操縱超級、明輝TDR）、幫助犯同條第2項、第1項第1款罪刑（操縱特藝TDR）、共同犯洗錢防制法第11條第1項為自己洗錢2罪刑，共5罪刑；㈣陳志偉犯洗錢防制法第11條第2項之為他人洗錢2罪刑。其等所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。並說明第一審判決關於鍾文智、王永順、何國威操縱（共同操縱或幫助操縱）各有價證券價格之罪刑及沒收部分均有如其理由乙、陸所載之違法或不當，因而併同第一審判決所定之應執行刑均予撤銷，以其3人之責任為基礎，依刑法第57條規定所列科刑審酌之一切事項，而分別改判；另以第一審判決就上訴人4人洗錢部分之認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適而予維持。經核除後述未及依刑事妥速審判法（下稱速審法）第7條規定減刑（僅鍾文智操縱揚子江TDR價格部分無該減刑規定之適用）之改判理由外，原非無見。 四、上訴人4人下列上訴意旨並非有據：　　　 　㈠證據能力部分 ⒈被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「與審判中不符」，是指其陳述自身前後不符，其前甚為詳細，於後則簡略，亦屬之。所謂「較可信之特別情況」，係指與審判中之陳述為比較，有其可信之特別情況而言。是否有此可信之特別情況，應就前後陳述時之各種外部情況，就事物之一般性、通常性與邏輯之合理性為審酌予以判斷。而該陳述者是否因時間之經過導致記憶力減退；陳述時有無其他訴訟關係人在場；陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾等，均屬判斷之事例。原判決已敘明就鍾文智部分所引用證人施雯錦、陳美錦、羅雅禎、顏秀月於法務部調查局（下稱調查局）及受檢察事務官詢問時之陳述，與其等審判中所述不符，惟調查局等執法人員並無不法取證之情，且係在較近案發時所為之陳述，上開證人於第一審或原審就相關證券帳戶借（使）用等情形，或證稱已不記得，或僅記得少部分情節，或無法確定相關細節等語，如何因認該等審判外之陳述有較可信之特別情況，且為證明本案犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，例外具有證據能力之理由甚詳。核其所為論斷，於法尚無不合。且查調查局人員及檢察事務官詢問時，均係採一問一答方式，或告知刑事訴訟法第95條第1項之權利，或告知同法第180條、第181條得拒絕證言之規定，且於筆錄製作完畢後，均經該證人閱覽無訛再簽名等情，有各該筆錄可稽。益徵原判決認有較可信之特別情況，尚無違法可指。前揭證人於審判外及於審判中之陳述，均經原審審判長踐行證據調查程序，賦予鍾文智及其辯護人就該等陳述表示意見之機會，則原審將該等證人審判外之陳述採為鍾文智犯罪之部分論據，即與證據法則無違。鍾文智上訴意旨以：原判決以執法人員並無不法取證此一與上開條文要件判斷無關之事項，執為具有證據能力之論據，且形同容許以較接近案發時間之審判外陳述直接作為證據，與該條文立法本旨有違，難謂適法等語，而為指摘，難認有據。⒉刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，採行傳聞法則，於第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之陳述，原則上不得作為證據。惟反對詰問權並非絕對之訴訟防禦權，基於真實發見之理念及當事人處分權之原則，同法第159條之5之規定，允許被告放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，而藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。該法條第1項所稱「經當事人於審判程序同意作為證據」者，係指當事人明確表示同意之情形。第2項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，則屬「擬制同意」，實務上常見當事人等以「不爭執」證據能力等方式表示之。倘斯時該證據資料之性質，已經被告、辯護人自起訴書、判決書之記載而知悉，或藉由閱卷，經檢察官、審判長、受命法官告知而了解，或有類似之作為、情況，可認被告及辯護人於調查證據之時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，然已行使訴訟上處分權，而表示「不爭執」其證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議者，即應視為有將該審判外之陳述作為證據之同意，而合於擬制同意之要件。是除自始不諳或誤會「擬制同意」意思及效果之情形外，有辯護人之被告，因已得辯護人之專業輔助，無需另就傳聞法則之法定內涵與同意證據之處分效果闡明，其既曾於事實審為無瑕疵之處分意思表示，尚不容事後再予爭執，以維訴訟程序之安定。原判決同採前旨，敘明：鍾文智及其選任之多名辯護人，於第一審就證人廖筱鳳、游智群、施貴芳、王錫智、陳錫堅、林家瑄之審判外即調查局陳述之證據能力，均明白表示不爭執證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，故經第一審審酌後認屬「擬制同意」情形。其等既自始即知有不得為證據之情形，並無不諳或誤會「擬制同意」之意思及效果，自不容許於原審時再行否認或爭執證據能力等旨。經核於法無違。鍾文智上訴意旨指摘其與辯護人於第一審係表示「不爭執」證據能力而非「同意」作為證據，復於原審表示不同意之意，原判決援引「擬制同意」規定，作為有證據能力之理由，已屬違法。依上說明，尚非有據。⒊鍾文智上訴意旨略以：原判決就本件各該檔TDR，採納A、B、C、D、E各系列附表所載內容作為不利於其之依據。惟該等附表文書，未依刑事訴訟法第39條公文書制作之法定程式，記載制作之日期及其所屬機關，未有制作人之簽名，亦未見原判決說明如何具有證據能力並足為有罪判決之依據。又各系列附表所載之內容係依據證交所提供之「SRB680」、「SRB334」報表，以及櫃買中心函附「黃明福等55人交易特藝TDR存託憑證明細電子檔」、「黃明福等55人成交委託買賣明細表」、「黃明福等55人等價投資人委託檔」等資料，應屬被告以外之人於審判外之書面陳述，且其記載究係勘驗或鑑定，未見說明，亦均無針對勘驗或鑑定踐行相關程序，自無證據能力等語。惟查： 　⑴刑事訴訟法第159條之4第2款規定：除顯有不可信之情況外， 從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據。係因該等文書為從事業務之人，於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非各該紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其具有證據能力之必要。證交所或櫃買中心所函送相關投資人成交委託買賣明細表等電子檔及依該電子檔列印之文書，其內容為電腦系統內儲存之投資人資料（姓名、證券帳戶）、下單委託買賣資料（委託時間、委託價、委託數量）、成交情形（成交時間、價格、數量）等有關證券交易紀錄之數據資料，均係電腦作業系統依據相關人員之操作、設定，於交易當時或甫發生時所為之紀錄，具有不間斷、有規律而準確之特徵，自屬上開條文所稱之業務文書，具有證據能力。又法院判決書之內容，不限於文字，依據卷內證據資料製作之附表，而以之作為判決事實之一部或理由之輔助說明者，倘所依據之證據資料，具備證據能力，並於審判程序經過合法調查，自非法所不許。該附表既係法院判決內容之一部，屬法官依調查所得，認定事實及適用法律之審判心證判斷與呈現結果，未於判決前給予訴訟當事人表示意見之機會，亦無剝奪其訴訟程序上權益或其他違法可言。至審判期日之訴訟程序，應專以審判筆錄為證，為刑事訴訟法第47條所明定。 　⑵本件證交所及櫃買中心函送提供之本件TDR相關交易紀錄資料 等文書（附檔案光碟），係擷取自證交所、櫃買中心電腦內儲存之交易紀錄，或日常監視之客觀交易情形，或屬分析歸納上開客觀交易數據而為之統計資料，係將電腦系統之交易資料作不同角度之客觀呈現，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱之業務上紀錄文書，尚無顯不可信之情況。第一審法院依據上開報表及個股成交資訊等相關資料，就歐聖、揚子江、超級、明輝、特藝等TDR之交易情形，各以附表A、B、C、D、E系列，列表彙整各檔TDR高買低賣、相對成交等交易態樣，並進一步分析該等交易態樣所佔市場成交量比重、對各該檔TDR價格之影響情形，而就各系列附表再予細分其分支附表。該等附表均有註記其資料內容、資料期間、資料來源、彙整方式。且卷查原審受命法官於行準備程序時，有詢問鍾文智及辯護人對第一審判決附表及附表依據之報表、證交所與櫃買中心函附資料及檔案光碟等證據能力之意見。原審審判長於審判期日踐行調查證據程序及訊問犯罪事實時，並提示本件TDR相關交易紀錄資料、第一審判決及其附表，予鍾文智及辯護人陳述意見，及辯明證據證明力之機會。其等對於客觀證券交易資料及數據均未爭執，亦援引相關報表、附表而為辯論。有各該筆錄可稽。則原審以具有證據能力並經合法調查之證據資料，作為認定其犯罪事實之證據，並因事實、理由說明之必要，以歸納、彙整之A至E各系列附表及分支附表，作為判決內容之一部分（即另冊之判決「附件」資料），並無鍾文智上訴意旨所指違法可言。㈡「臺灣存託憑證」（TDR）爭議部分⒈所謂法律明確性要求，非謂法律文義應具體詳盡而無解釋之空間或必要。立法者制定法律時，自得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，選擇適當之法律概念與用語。如其意義，自立法目的與法體系整體關聯性觀點非難以理解，且個案事實是否屬於法律所欲規範之對象，為一般受規範者所得預見，並可經由法院審查認定及判斷者，即無違反法律明確性原則（司法院釋字第804號解釋理由參照）。申言之，法律規範是否有違法律明確性原則之要求，須就法律規範之立法目的、規範要素與法規範體系關聯性整體論斷之，尚不得無視其立法目的或其規範要素之內涵、屬性，而為直觀、形式之主張與論斷。且非謂法律文義應具體詳盡而無解釋之空間與必要，且於任何個案之適用均應毫無疑義者，始符合法律明確性原則。是凡得以法律解釋方法，就法律規範意涵為適當之理解與適用，原則上即不生法律規範牴觸法律明確性要求之問題。又人民基本權利之限制，原則上應以法律為之，依其情形，非不得由立法機關授權主管機關發布命令為補充規定。其授權之目的、內容及範圍均應具體明確。主管機關據以發布之命令，亦不得逾越授權之範圍，始為憲法之所許，迭經司法院以釋字第443號、第488號、第568號、第658號、第710號、第730號、第734號解釋在案。惟授權是否具體明確，應就該授權法律整體所表現之關聯意義為判斷，非拘泥於特定法條之文字（同院釋字第394號、第426號解釋參照）。授權條款之明確程度，則應與所授權訂定之法規命令對人民權利之影響相稱。刑罰法規關係人民生命、自由及財產權益至鉅，自應依循罪刑法定原則，以制定法律之方式規定之。法律授權主管機關發布命令為補充規定時，須自授權之法律規定中得預見其行為之可罰，其授權始為明確，方符刑罰明確性原則。倘由授權之母法整體觀察，已足使人民預見行為有受處罰之可能，即與得預見行為可罰之意旨無違，不以確信其行為之可罰為必要（同院釋字第522號、第680號解釋參照）。⒉關於「臺灣存託憑證」，由財政部證券暨期貨管理委員會（行政院金融監督管理委員會〔下稱金管會〕證券期貨局之前身）於81年6月20日訂定之「募集與發行臺灣存託憑證處理準則」第5條已明定：本準則所稱存託憑證，指存託銀行受外國公司委託發行表彰存放於保管銀行所保管有價證券之記名式有價證券。於85年2月6日修正發布新名稱為「外國發行人募集與發行有價證券處理準則」（下稱募發準則），其「第二章臺灣存託憑證」明定募集與發行臺灣存託憑證之相關事項，將第5條規定修正為：「本準則所稱存託憑證，指存託機構在中華民國境內所發行表彰存放於保管機構之外國發行人有價證券之憑證」。募發準則嗣於86年6月30日經財政部證券暨期貨管理委員會修正發布，其第5條明定：「本準則所稱臺灣存託憑證，指存託機構在中華民國境內所發行表彰存放於保管機構之外國發行人有價證券之憑證」（現已移置於第3條第8款，關於臺灣存託憑證之定義與前述大致相同）。是所謂臺灣存託憑證，係指存託機構在我國內所發行表彰存放於保管機構之外國發行人有價證券之憑證。⒊本件有關：臺灣存託憑證（TDR）是否為證交法第6條第1項所指「經主管機關核定」之有價證券？鍾文智、王永順於原審否認犯罪所爭執：臺灣存託憑證並非財政部以76年9月12日臺財證(二)字第900號公告（以下或稱「76年900號公告」）核定之有價證券；募發準則之制定規範亦非臺灣存託憑證係證交法上有價證券之依據；公訴意旨所指操縱本件各檔TDR之行為時間，臺灣存託憑證尚未經主管機關核定為證交法第6條第1項之有價證券，無該法之適用，係於101年1月4日該法增訂第165條之2時始明文納入規範等節，以及本件所適用之證交法第6條第1項、募發準則等規定是否違反法律保留原則、明確性原則，而有違憲疑慮各情。固非無爭議。⒋惟原判決依憑相關法規之制定規範意旨、主管機關之函示公告情形及所持意見，參酌鑑定人張心悌、戴銘昇、郭土木、王志誠等學者、教授以書面出具及到庭陳述之法律鑑定意見等卷內資料，已敘明略以： 　⑴證交法第6條第1項規定該法所稱有價證券，指「政府債券、 公司股票、公司債券及經主管機關核定之其他有價證券」。採「有限列舉，概括授權」之立法模式，就受證交法規範之客體，除列示者外，並授權主管機關將其他有價證券納入規範。相較各國，固較簡略，於立法論上非無討論餘地。然該條文使用「其他有價證券」一詞本身，已屬可理解之概念，參照同法第1條規定「為發展國民經濟，並保障投資，特制定本法」，更可明確得悉立法者授權主管機關行使其核定權之目的，在於保護投資人之公共利益考量，著重於證券之「投資性」與「流通性」。從授權母法相關法條文義、法律整體之體系關聯及立法目的，對行政機關的政策指導已屬清晰明確。財政部係於76年9月12日以76年900號公告：「主旨：外國之股票、公司債、政府債券、受益憑證及其他具有投資性質之有價證券，凡在我國境內募集、發行、買賣或從事上開有價證券之投資服務，均應受我國證券管理法令之規範。說明：依證券交易法第6條第1項規定辦理。」將具有投資性質之外國有價證券納入我國證券法令規範。此一法規命令，符合母法之立法意旨，亦無逾越授權範圍。主管機關金管會於109年1月17日函覆監察院時，亦敘明：臺灣存託憑證係存託機構在國內所發行表彰存放於保管機構之外國發行人有價證券之憑證，持有人為外國發行公司之實質股東，得經由存託機構對於原表彰之有價證券發行公司主張股息、紅利、剩餘財產之分配，以及行使投票權，核屬76年900號公告所稱具有投資性質之有價證券，自為證交法第6條第1項所稱經主管機關核定之其他有價證券。其公告背景係因適值國內經濟起飛，投資人對於有價證券之投資蔚為風潮，考量證券市場快速創新，有價證券型態多變，故將具有投資性質之有價證券納入規範，以落實證交法第1條保障投資人權益之立法精神等語。 　⑵臺灣存託憑證即TDR，既係外國發行公司與我國存託機構簽訂 存託契約，委託該存託機構在我國發行表彰存放於保管機構之外國發行公司有價證券之憑證，核屬前揭公告所指應適用我國證交法之範疇，自應受我國證券管理法令之規範。其外觀形式上雖由我國存託機構所發行，惟實質上我國存託機構係立於為外國發行公司發行有價證券憑證之地位，外國發行公司同時亦提供價值相當之股票存託於保管銀行，發行TDR之實質權益最終也歸屬於外國發行公司，而非我國存託機構，TDR實質上依附於外國發行公司股票而存在，我國投資人持有TDR等於間接持有外國發行公司股票。至TDR持有人雖應透過存託機構及依照發行條款行使權利，但具有與外國發行公司股東相同之權利義務，得享有盈餘分派、認購新股或其他股東權利，亦具有股東會表決權（僅係按存託契約，約定應透過存託機構間接行使），更能兌回原股。所蘊含之經濟本質及實質內容即為外國發行公司之股東權利，非可僅因其表決權行使方式與一般股票有異、發行主體及發行地均在我國，適用我國法律，即斷言TDR並非外國發行公司之股票。主管機關復於81年6月20日訂定「募發準則」，其第1條、第2條、第7條第1項前段分別規定：「本準則依證券交易法第22條第1項規定訂定之」、「凡有價證券已在其所屬國證券交易所上市之外國公司，得申請募集與發行臺灣存託憑證，並應依本準則規定辦理」、「外國公司委託存託銀行募集與發行存託憑證，應檢具……，申請財政部證券管理委員會……核准後，始得為之」，再次核定及宣示臺灣存託憑證係受證交法規範之有價證券。至募發準則雖載稱係依證交法第22條第1項（修正後為第4項）訂定而非同法第6條第1項，惟第6條第1項並未明定限制主管機關「核定」之程式，而「核定」重在對外公示其核定之意，應不拘形式，除以函文或公告核定外，亦得以訂立處理準則方式為之，且相較於函文核定，實更嚴謹。再由法規範之體系解釋可知，證交法第22條第1項所稱之有價證券，必係業經主管機關依同法第6條第1項規定行使核定權而受該法規範，始發生應如何規範募集、發行等行政流程遵行事宜之問題。主管機關除可先依證交法第6條第1項規定核定某有價證券為受證交法規範之有價證券後，再依同法第22條第1項訂定處理準則，亦可將法律核定行為藉由訂定處理準則時一併完成。自非得因募發準則僅記載授權依據為證交法第22條第1項、未載明同法第6條第1項，即謂該準則並無核定臺灣存託憑證為有價證券之效果。再參以證交法於101年1月4日修正增訂第4條第2項關於外國公司之規定，及增訂理由說明略以：「外國公司之有價證券於我國募集、發行、買賣及私募者，應受本法規範，爰……增訂第2項外國公司之定義……。」等語。亦可徵立法者於修訂相關條文時，已經採取與主管機關相同立場，認同上述76年900號公告係包含臺灣存託憑證在內，並配合於同次修正時增訂第165條之1、第165條之2等條文。 　⑶我國主管機關自始認為臺灣存託憑證屬於76年900號公告範圍 內，為證交法第6條第1項所稱經主管機關核定之其他有價證券，且TDR確實亦在該公告文義範圍內；復於81年6月20日藉由訂定募發準則，再次核定及反覆宣示臺灣存託憑證即屬經主管機關核定受證交法規範之有價證券。從「募集與發行臺灣存託憑證處理準則」乃至「外國發行人募集與發行有價證券處理準則」之法規名稱及內容觀察，均可知悉主管機關係明確將「臺灣存託憑證」定性為「外國發行人募集與發行之有價證券」，金管會於97年1月8日修正證交法施行細則第11條，亦明定「臺灣存託憑證」屬證交法第157條第6項及第157條之1第1項所稱具有股權性質之其他有價證券。在在將填補空白要件之內容予以明確化，此一經過行政命令填補的規範意旨，可為受規範者充分認知。再者，臺灣存託憑證之發行，應依募發準則，檢具外國發行人發行臺灣存託憑證申報書向主管機關申報生效，並應有發行計畫及公開說明書，除載明所表彰之外國股票外，更明示係依「臺灣證券交易所股份有限公司有價證券上市審查準則」或「財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心外國有價證券櫃檯買賣審查準則」辦理。其交易程序，應先與證交所或櫃買中心簽訂臺灣存託憑證上市契約或櫃臺買賣契約，而均受我國證交法相關法令規範。本案之明輝TDR於發行時，寶來證券負責主辦公開承銷明輝公司TDR之公告中，已載明該TDR之詢價圈購係依「臺灣證券交易所股份有限公司有價證券上市審查準則」辦理；特藝TDR發行時，寶來證券包銷特藝公司TDR之公告內，亦載列係依「財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心外國有價證券櫃檯買賣審查準則」辦理該TDR之詢價圈購，而各表明係於證交所上市或櫃檯買賣之有價證券。更足認臺灣存託憑證係經主管機關核定而屬證交法上之有價證券，在我國境內從事募集、發行、承銷、買賣。對身為專業投資人之鍾文智、利用證券交易市場之投資人及證券從業人員王永順等人而言，實無疑問，應無不知或誤認之理。另從「預見可罰性」標準，自受規範者之角度考量，本件檢察官起訴鍾文智、王永順等人之刑罰規定，係違反證交法第155條第1項第4款、第5款及第7款，應依同法第171條第1項第1款及第2項處罰之操縱有價證券罪。上述條文已將所該當「操縱行為」之構成要件予以明定，處罰的範圍明確限定於對於上市或上櫃有價證券進行操縱之行為。證交法第6條第1項規定，僅將犯罪構成要件一部之「有價證券」，授權主管機關以法規命令具體化。「操縱市場」具有刑事可罰性，人民足以預見相關操縱市場行為有受處罰之「可能」或「風險」，無混淆之虞，此授權刑罰法律不僅具「抽象預見」可能，甚至已達可「具體預見」之嚴格標準，無違反罪刑法定主義之疑慮。鍾文智、王永順對於TDR係受證交法規範之有價證券一事，應有相當認識，並無因填補空白要件之行政命令不明確而欠缺規範認識可能性之可言。其等亦未抗辯行為時誤認或懷疑TDR不受證交法規範，或認係法律漏洞，始為價格操縱行為。 　⑷TDR既屬證交法第6條第1項經主管機關核定之其他有價證券， 並無違反授權明確性原則，客觀上亦無已形成該條法律違憲之確信，自無依鍾文智聲請向憲法法庭聲請法律違憲審查之必要。況本件承審之第一審法院曾於105年12月9日以所適用之證交法第6條第1項後段、募發準則關於臺灣存託憑證之定義等規定，有違反法律保留原則及授權明確性原則之疑義，聲請司法院大法官解釋。業經司法院大法官於108年9月27日第1497次會議，以所陳尚難謂已提出客觀上形成確信為違憲，而有何違反法律保留原則及授權明確性原則之具體理由，作成不受理決議。鍾文智因前案（操縱「聯環TDR」價格）經判決有罪確定後，亦曾以確定判決所適用之證交法第6條第1項、第155條第1項第4款及第5款、第171條第1項第1款、第7項及募發準則等違憲為由，屢聲請解釋，惟均經司法院大法官為不受理之決議等旨（見原判決第32至62頁）。⒌原審就前揭法律爭議，考量所涉法律規範之意涵、立法目的與規範體系之整體關聯性，依法律解釋之法理原則與方法，本於獨立審判權責與個案法律適用之確信，為法律之解釋與判斷，認臺灣存託憑證屬業經主管機關核定之有價證券，不生牴觸法律明確性原則及授權明確性要求之問題，無悖於罪刑法定主義。核其關於臺灣存託憑證係受證交法規範之有價證券，對其為價格操縱行為，應依該法規定處罰之法律適用判斷，尚無違誤，亦與本院一向所採之見解無違（本院103年度台上字第2256號、104年度台上字第1219號、107年度台上字第3170號等判決參照）。鍾文智、王永順上訴意旨以：證交法第6條第1項授權主管機關核定有價證券之範圍，涉及同法第171條第1項第1款刑法空白構成要件之填補，其授權目的、範圍、內容均欠具體明確，違反罪刑法定、刑法謙抑、法律明確性、授權明確性等原則。主管機關未曾將TDR核定為有價證券，至101年1月4日增訂證交法第165條之2以後，始將之納入證交法規範，並非證交法第6條第1項之有價證券。76年900號公告時之內容及文義涵攝範圍不包括TDR在內，募發準則亦非核定TDR之依據，於此之前縱有買賣等行為，亦無違反證交法可言。原判決仍予適用作為判決基礎，且就鍾文智是否對於犯罪客觀事實認識錯誤而阻卻故意，未予說明，即為不利之認定，有不適用法則、適用法則不當、理由不備及調查未盡之違法等語。係就原審適用法律之見解及原判決已論斷說明之事項，以自己之說詞，或仍執未受原審採納之不同見解，而為指摘，自非有據。 　⒍法院審理刑事案件，常涉及事實爭議及法律爭議。事實之爭 議，乃依調查證據方法，就所得之證據資料予以釐清。至於就個案之法律問題爭議是否徵詢或採取學者專家之意見，係法院得依職權裁量之事項。刑事案件中是否構成系爭犯罪處罰規定之構成要件事實，屬於法院審判權核心所在之個案認事用法之範疇。法律爭議之解決，乃專屬法院職權，並為審判核心事項，故學者專家之法律上意見，僅得供法院參考，或有助於法院妥適、周延作成裁判，惟並無拘束法院之效力。準此，法院就個案之法律爭議，不採納專家學者之意見，而擇其確信之法律上見解為審判，縱未就專家學者所持意見逐一說明回應，或未依當事人聲請予以傳喚到庭作證，亦無調查職責未盡及判決理由欠備之違法可言。原判決參考張心悌教授之部分鑑定意見，不採戴銘昇、郭土木、王志誠3位鑑定人有利於鍾文智等人之法律意見，已無違法可言。況原判決亦已說明對於證交法有價證券之解釋，應注重其整體規範之一致性，著重於經濟實質而非形式。上開3位鑑定人之意見，或僅專務於法律形式外觀，或未探究宏旨而拘泥於TDR與外國有價證券之差異，且與證券發行實務、主管機關意見及交易市場關係人之認知相悖離，如何不予採納之理由，要難指為違法。鍾文智、王永順上訴意旨，以原審未採納戴銘昇等3名專家鑑定人之意見，未依鍾文智聲請裁定再開辯論並傳喚鑑定人古承宗、張明偉、蔡聖偉教授到庭，亦未參酌劉連煜、蔡明誠、劉宗德及其他學者、人員所著文獻資料或研討會議紀錄（按部分係於原審判決後始出具或提出），指摘原判決法律見解不當，並有調查未盡等違法，自非可採。至前述有關臺灣存託憑證之本院判決、駁回鍾文智就其前案聲請再審抗告之本院裁定（105年度台抗字第925號）及其他經原審法院駁回鍾文智就前案聲請再審之各裁定，雖部分論敘說明之理由與原判決未必相同，然均肯認臺灣存託憑證係受證交法管理之有價證券之見解，則無二致。執以指摘原判決違法，亦難認有據。㈢原判決事實認定部分⒈採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。證交法第155條第1項第4款規定：意圖抬高或壓低在證券商營業處所某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞（下稱連續高買或連續低賣）；同條項第5款規定：意圖造成在證券商營業處所某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交（下稱相對成交），及同條項第7款「直接或間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為」之概括類型規定，均屬所謂「反操縱條款」。旨在防止人為操控有價證券之價格，導致集中交易市場行情發生異常變動，影響市場秩序，以維護證券市場之自由運作與證券市場應有之正常功能。以「意圖抬高或壓低有價證券之交易價格」、「意圖造成有價證券交易活絡之表象」及行為人具有操縱價格之犯意，為其主觀意圖及主觀不法構成要件。惟主觀之意圖想法存在於人之內心，通常未表露於外，須仰賴客觀行為或交易情狀加以確認。是否具備主觀要件而屬於操縱性質之買賣，應綜合行為人委託下單之態樣、買賣行為是否合乎常理、形成撮合成交結果之原因，成交之日數、頻率、比例，價格是否因其行為出現不正常的波動、影響價格之程度與原因等客觀情事，視行為人有無影響證券交易價格、製造不真實或足令人誤解市場交易活絡之表象，引誘投資大眾買入或賣出有價證券，影響市場交易秩序，利用價差謀取不法利益等各種情形，依據經驗法則及論理法則加以認定判斷。同屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力之職權行使範疇。又洗錢防制法第11條第1項之為自己洗錢罪及同條第2項之為他人洗錢罪，以行為人有為逃避或妨礙所犯重大犯罪之追查或處罰之犯意，並有掩飾或隱匿因重大犯罪所得財物或財產上利益之行為，為其要件。是否為洗錢行為，應就犯罪全部過程加以觀察，包括有無因而使重大犯罪所得之財物或財產上利益之性質、來源、所在地、所有權或其他權利改變，因而妨礙重大犯罪之追查或處罰，或有無阻撓或危及對重大犯罪所得之財物或財產上利益來源追查之行為在內。倘洗錢犯意及洗錢行為均已兼具，即難謂係單純事後處分贓物而不罰之行為。⒉經查： 　⑴原判決綜合全案證據資料，本於調查所得，憑以認定鍾文智 基於抬高本件各檔TDR交易價格及造成其交易活絡表象之意圖，各基於操縱價格之犯意，分別於事實欄貳、一至五所載操縱價格期間，各以所掌控如附表A1、B1、C1、D1、E1所示帳戶，分別以證交法第155條第1項第4款、第5款、第7款各款所列或兼俱之手法，操縱影響各檔TDR交易價格之客觀犯罪事實。並敘明如何認定上開附表所示帳戶係由鍾文智使用，及其在本案操縱價格期間，有各系列附表及其分支附表所示買賣各該檔TDR之交易情形；何以可認其主要交易態樣多為預掛高價賣單，再自行高價買入，即先高價委賣再高價委買及製造相對成交之異常方式，或以違反配售規定大量圈購控制市場證券數量等多種手法，從事操作；另斟酌其相對成交所佔各該檔TDR總成交量之比重（例）、連續高買及相對成交之日數、張數及對該TDR價格之影響情形等客觀交易事實，佐以相對成交，行為人需同時進行相反決策，屬自我矛盾之交易安排，且應平白負擔更多證券交易稅及證券交易手續費，除偶有操作錯誤或特殊理由所致外，否則若大量且持續相對成交，即屬虛增價量之炒作手法；並參酌寶來證券自行認購部分之各該TDR多有配合鍾文智手法交易之情，甚至鍾文智以漲停價委買所高掛之張數，逼近或已逾總發行張數而不可能全數成交，均足認非真實需求，係誤導其他投資人判斷、影響市場行情與價格等情，而認定鍾文智單獨（歐聖、揚子江）或與王永順共同（超級、特藝）或受王永順（明輝）、何國威（超級、明輝、特藝）之幫助，而有意圖抬高或壓低交易價格及意圖造成交易活絡表象之主觀意圖及犯意聯絡；又如何認定鍾文智等人因本件操縱市場犯行，而獲取之財物或財產上利益之數額；及何以認定其等之操縱市場行為，有影響市場之虞等情所憑之證據及理由。另針對鍾文智操縱超級、特藝TDR價格後，指示他人將其犯罪所得匯款至其實際掌控之葉仲清、鍾啟俊等人帳戶，再予以領取或轉匯，及王永順、何國威、陳志偉均明知鍾文智操縱超級、特藝TDR價格中「代認購」部分之獲利，係違反配售規定及操縱TDR價格行為而來之犯罪所得，仍收受鍾文智透過葉仲清交付之現金，再轉交他人及將餘款存入帳戶，如何參與製造金流斷點、妨礙追查及隱匿或掩飾重大犯罪之犯罪所得，構成為自己或為他人洗錢之行為，論敘其所憑依據及判斷理由。且就上訴人4人否認犯行之辯解，何以均不足以採信，亦皆於理由內詳為論述、指駁。所為之論斷說明，俱有卷內資料可佐，尚無悖於經驗法則及論理法則。 　⑵鍾文智上訴意旨以其係基於個人投資經驗及參酌公開說明資 料等資訊，而為合理投資目的之買賣，無操縱價格之意，僅屬實現獲利而無操縱行為，且僅通知各營業員買賣，不知營業員以何人帳戶下單及成交量為何，無法控制而進行相對成交。原判決未說明其主觀上是否有抬高或壓低交易價格或造成交易活絡表象之意圖、是否有導致價格異常變動之結果，且具有因果關係，本件不構成非法操縱市場罪，亦不構成洗錢犯罪；王永順、何國威上訴意旨以其等並無與鍾文智共同或幫助操縱交易價格之行為，亦無洗錢犯行，王永順並稱其縱收取犯罪所得，亦係部門之公基金，用以退還發行公司，僅屬處分贓物行為而非洗錢；陳志偉上訴意旨謂原判決未依證據，亦未說明理由，徒憑推論臆測之詞，遽認其有為他人洗錢行為等情。各指摘原判決之論斷違背經驗、論理法則，及有理由不備與矛盾等違法。係就原審採證、認事職權之行使、取捨證據之結果及原判決已說明論斷之事項，依憑己見，而為指摘，或執與原審相同之陳詞，仍為事實上之爭執。均非可採。又操縱有價證券價格而已合致於證交法第155條第1項各款操縱行為之客觀構成要件者，行為人是否具該罪之主觀意圖與故意，應綜合其買賣行為態樣、成交與價格波動之關聯情事，及有無影響市場交易秩序之意等為判斷，業如前述。縱有部分買賣交易係在「最佳五檔揭示價格」範圍內，仍無從逕認無操縱價格之意圖。至是否已達於證交所公布或通知注意交易資訊暨處置作業要點之標準、該有價證券有無經列為「注意股」或採取處置措施，亦非必影響於操縱價格之認定。鍾文智上訴意旨執此指摘，亦非有據。⒊鍾文智上訴意旨復以：⑴原判決就歐聖TDR部分，認定其自99年1月4日起至同年4月12日止有製造交易活絡表象之意圖，惟理由認自99年1月6日至同年4月2日相對成交33日，其事實與理由矛盾，又僅就「99年1月6日至同年4月2日」期間高買低賣或相對成交而影響價格部分為論證，至99年1月4日、5日、同年4月6日、7日、8日及12日等6日之交易，未據說明；揚子江TDR部分，原判決認交易活絡期間係自99年9月8日起，惟參附表B2、B4所示，操縱交易時間實係自99年9月l0日起，且就99年9月8日、9日之交易日期未予分析論述，泛稱已開始操作；超級TDR部分，事實欄載敘操縱之時間係至99年9月14日，理由欄則為99年9月15日，有所不符；關於特藝TDR，事實欄載敘其自100年2月25日起至同年3月9日止，以附表E1帳戶操縱特藝TDR，惟觀附表E10，於100年3月5至8日均無高價買入或低價賣出之情，3月9日也無相對成交情形，又謂100年3月4日至9日操縱TDR價格之行為為起訴效力所及，均有理由不備及矛盾之違法。⑵原判決就歐聖、特藝TDR部分帳戶已認不屬其使用、非其下單交易，卻仍計入其買賣數量及金額。⑶原判決於認定歐聖、揚子江、超級、特藝TDR部分帳戶係其使用時，援引無關或不符筆錄為據，有認定事實未依證據之違誤等語。 　⒋惟查： 　⑴證交法第155條第1項第4款連續高買或連續低賣罪所稱之「連 續以高價買入或以低價賣出」，非指行為人每筆委託、成交買賣價格均係為所謂高價或低價，僅需其多數行為有概括之統一性即為已足，如行為人主觀上有影響市場上特定有價證券交易價格之意圖，且客觀上，於一定期間內，就該特定有價證券有連續以高價買入或低價賣出之行為，而有影響市場價格或秩序之危險及可能者，均屬違反該款規定。所稱「高價」或「低價」係相對之概念，以行為人交易當時或當盤之其他投資人委託價做相對比較為認定，縱行為人委託單中或有正常掛單價格，亦不受影響。又該款與同條項第5款相對成交態樣之所稱「連續」，係指於一定期間內連續多次之謂，不以逐日而毫無間斷為必要。 　⑵原判決已敘明：①鍾文智連續高買低賣及連續委託買賣而相對 成交之操縱歐聖TDR期間認定為自99年1月4日起至同年4月12日止，係因其使用帳戶於1月4日、5日即有買進，最末筆實際賣出日為4月12日（賣出成交83筆計1,000張）；且依附表A7、A8所彙整，其自99年1月6日至同年4月2日共64個交易日間，有多筆高買低賣或相對成交並影響價格之情形；並就於上開一定期間內，連續高價買進、低價賣出及相對成交之交易，致該TDR價格變動情形、所佔時段比例、該時段市場成交數量百分比等主要之影響情形（下稱主要影響情形）於理由內說明。②鍾文智於99年9月8日及9日雖無揚子江TDR之成交紀錄，然該2日分別有45,618張及14,003張漲停價委買單，足認於9月8日起即已開始進行操作，參以99年9月10日至同年10月18日連續預掛高價賣單再自行高價買入而相對成交之交易態樣及主要影響情形，可認係連續於99年9月8日至10月18日期間為價格操縱行為。③鍾文智係於超級TDR公開發行前即先大量圈購，俟掛牌上市後連續於99年9月9、10、13、14日大量虛偽漲停掛買，再於99年9月15日一次倒貨出售所持有張數給追價買進之投資人，因認其操縱超級TDR之期間為99年9月9日起至同年月15日止。④鍾文智於特藝TDR公開發行首日即100年2月25日至同年3月3日之4個交易日，分別以漲停價於盤前委買74,656張、67,791張、65,493張、69,693張，先以非真實需求之高價委買方式虛偽掛單，連續以高價買入及相對成交進行操作，影響投資人判斷，再於100年3月4日大量出售獲利，截至3月9日共117筆交易，成交2,020張，應以主要交易最末日即100年3月9日為操縱期間末日，因認操縱期間自100年2月25日起至同年3月9日止；公訴意旨雖認係自100年2月25日至3月3日，惟3月4日至9日而與起訴部分具有一罪關係之操縱行為，為起訴效力所及，應併予審理等旨。合併觀察原判決事實、理由及相關附表之記載與說明，已就如何認定各該檔TDR於一定期間有連續高買低賣及相對成交等操縱價格行為，論敘其憑。縱未就高買低賣或相對成交情形中所佔比例較低、價格尚無異常甚或無交易之日期為說明，仍無礙於「連續以高價買入或以低價賣出」之認定。執以指摘有理由矛盾或不備之違法，並非有據。⑶原判決關於鍾文智操縱歐聖TDR部分，其理由已敘明附表A1-1（即追加起訴書之附表）編號6「翁春淑第一員林帳戶」及編號30「鄭鳳珍帳戶」均無圈購、委託及成交紀錄，故不列入附表A1（即原判決認定係鍾文智使用圈購歐聖TDR之帳戶）範圍等旨（見原判決第64頁第5至15行）。惟觀附表A1-1編號6翁春淑部分尚載列：「翁春淑寶來員林帳戶」、「圈購歐聖2,000」，比對附表A1編號11之「翁春淑寶來員林帳戶」亦記載圈購數量2,000。足認附表A1編號10「翁春淑第一員林帳戶」關於「委賣、賣出數量2,000」及「賣出金額」欄之內容，應係附表A1編號11「翁春淑寶來員林帳戶」之交易而誤列於附表A1編號10欄位所致。惟尚不影響鍾文智此部分使用他人帳戶圈購及操縱價格之判決結果。又觀附表A1-1編號30鄭鳳珍部分，因追加起訴書未明示其帳戶為何且無交易紀錄而經原判決予以排除，然比對附表A1編號44為「鄭鳳珍永豐金天母帳戶（帳號43593）」（備註欄記載「起訴書未列」），參以原判決已認定附表A1-2編號48「鄭鳳珍永豐金天母43593號帳戶」係鍾文智使用（見原判決第65頁第15至16行」，及附表A1編號44、附表A1-2編號48均有「鄭鳳珍永豐金天母43593號帳戶」圈購813張之記載，故僅屬原判決就鍾文智使用帳戶、買賣數量等認定與計算，因以不同附表顯示所生之差異而已，尚難指有矛盾或不符等違誤。 　⑷原判決認定包含附表E1-2編號38（「張世政第一員林25385號 帳戶」）在內之該附表各編號所示帳戶，均為鍾文智借用以圈購特藝TDR（見原判決第102、106頁），對照附表E1-2編號38帳戶載列委買及買進40張，委賣及賣出20張，則原判決（第106頁）記載該帳戶屬鍾文智借用，「惟100年3月8日僅有該帳戶盤前委買20張並成交，認該20張盤前委買非被告鍾文智下單」等語，亦無矛盾。 　⑸證明同一事實內容之證據有數個，原判決援用某項證據，固 有未當，如除去該部分，綜合案內其他證據資料，仍應為同一事實之認定者，則於判決本旨不生影響，即難認原判決違背法令而應構成撤銷之原因。原判決依憑鍾文智坦承各檔TDR圈購帳戶使（借）用情形之供述、營業員施雯錦、陳美錦、羅雅禎之證述、如原判決所載部分帳戶提供人或經手者之供述、本件TDR相關交易紀錄資料，憑以認定附表A1（歐聖）、附表B1（揚子江）、附表C1（超級）、附表D1（明輝）、附表E1（特藝）之帳戶，係鍾文智透過營業員借用而掌控使用之人頭帳戶，或係金主出借資金供其圈購、交易各該檔TDR等情。雖原判決理由就歐聖TDR部分，併引述證人施雯錦、王錫智針對其他檔TDR之陳述為據；就特藝TDR所引用陳錫堅之證述內容，與所判斷之待證事實無直接關聯；揚子江與特藝TDR部分，所引述證人史金生之陳述（證稱其係借款予鍾文智買TDR、其有向母親史朱傳妹及大嫂吳月華借用帳戶）、證人楊仁宏之陳述（其日盛北高雄帳戶可能有借鍾文智使用，須憑資料始能確認帳戶交易係何人買賣），及特藝TDR部分所引用羅雅禎之證詞（其客戶鄭淑燕、楊淑惠自己賣TDR，余美麗提供資金給鍾文智）內容，與原判決認定之事實（史金生等人之帳戶借予鍾文智使用；楊仁宏之帳戶係鍾文智借用；鄭淑燕等人帳戶均提供鍾文智使用），未盡吻合。原判決將之引為鍾文智借用他人帳戶之部分證明，雖有微瑕，惟除去鍾文智上訴意旨所爭執之該部分記載，綜合前揭證據資料，仍應為同一之認定，於判決結果不生影響。執此指摘，並非有據。⒌鍾文智上訴意旨另以：原判決認寶來證券有配合鍾文智不出售超級、明輝、特藝TDR之事實，並未說明依據，僅籠統稱有元大證券109年11月9日函可查，復以王永順有決定寶來證券承銷事宜權限，認王永順超額配售超級、特藝TDR予鍾文智，即推認二人共同操縱該二檔TDR，逕為有罪判決，卻又謂「故無足夠證據可資認定王永順與鍾文智事前同謀操縱價格」，顯違證據法則、論理法則，且屬理由不備；依謝佳璋、史金生、陳美錦、施貴芳、楊淑惠、施雯錦、張美智、鄭淑燕、施佩彤、陳清香、廖麗慈（下稱謝佳璋等人）之證詞，金主確實有在出借帳戶予鍾文智後自行買賣交易之可能。就其等陳述，原判決認一部分有理由而予採取，一部分則認無理由，卻未說明為不同認定之標準，有理由不備之違法等語。王永順上訴意旨則指摘：寶來證券之「接案會議」非其主導、決定，本件代認購之TDR係陳志偉或何國威洽請鍾文智所為，出售時點、價位數量等係受陳志偉等人指示，承銷部小基金之使用亦與其無涉，原審未審酌對其有利事證，認定事實違誤，且理由不備；原判決事實認其係出於操縱價格之直接故意，理由似又認屬間接故意，且事實未認定其有使寶來證券配合鍾文智緩步出售及於價格上漲後出脫而有助於操縱價格之情，卻於理由內論述，顯有矛盾，況該行為亦非犯罪構成要件行為；另原判決以其有無要求鍾文智代承銷部小基金認購該檔TDR，資為共同正犯或幫助犯判斷標準，惟理由論敘亦彼此矛盾等語。然查： 　⑴共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯 罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。至刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言。又判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載，刑事訴訟法第308條定有明文。 　⑵原判決事實欄載敘鍾文智為取得大量配售超級、特藝TDR，王 永順為籌措承銷部小基金，共同基於操縱價格之犯意聯絡，約由寶來證券違反規定超額配售上開二檔TDR予鍾文智所使用之人頭帳戶，鍾文智則尋找金主及借用他人名義詢價圈購並為寶來證券代認購該等TDR，圖藉買賣價差以獲利，由王永順決定可圈購及代認購數量後，由寶來證券配售超級TDR共17,800張（其中1,800張為鍾文智為承銷部小基金代認購）、特藝TDR共31,253張（其中5,000張為鍾文智為承銷部小基金代認購）予附表C1、E1所示之人，各佔超級、特藝TDR公開銷售數量之52.35％、43.41％，加計寶來證券承銷部各依法自行認購之6,000張、7,880張，鍾文智、王永順可控制之超級、特藝TDR數量佔該次總發行單位數之59.5％、48.92％，鍾文智並將操縱買賣超級、特藝TDR所獲部分利益分予王永順有使用決定權限之承銷部小基金。明輝TDR部分，原判決事實欄認定王永順明知鍾文智要求超額配售極可能有助於其操縱價格，仍基於幫助故意，予以配合，配售8,850張予附表D1之人，合計佔該TDR公開銷售數量之32.78％，加計寶來證券承銷部依法自行認購之3,000張，鍾文智、王永順可控制之明輝TDR數量佔該次總發行單位數之39.5％。理由欄則依黃齊元等人之證述、元大證券109年11月9日函復之寶來證券認購交易紀錄，併同其他交易資料，分析說明：鍾文智因獲超額配售，即憑其與寶來證券持有掌控之超級、明輝、特藝TDR數量，控制市場流通量，明輝、特藝TDR部分並配合虛掛高價買單、連續高買及相對成交等手法，實行價格操縱行為；王永順為寶來證券承銷部主要決策者，決定是否承銷特定TDR、承銷之配售對象及數量、承銷部依法認購及承銷部小基金委託鍾文智代認購之數量及出售時點價格、承銷部小基金之使用方式等事項。其二人事前透過寶來證券承銷部超額配售超級、明輝、特藝TDR予鍾文智，事中由王永順配合鍾文智不出售寶來證券承銷部認購之超級、明輝、特藝TDR及承銷部小基金委請鍾文智代認購之超級、特藝TDR，用以控制價格，事後由王永順決定如何使用承銷部小基金出售超級、特藝TDR之獲利。雖無證據足認王永順就各檔TDR價格如何操縱，事先與鍾文智有所謀議，然王永順對於超額配售行為將有助於鍾文智操縱價格有所知悉，且係為籌措承銷部小基金，而以為自己犯罪之意，提供有助於鍾文智操縱價格所需之行為，就操縱超級、特藝TDR部分即與鍾文智有犯意聯絡、行為分擔，屬共同正犯；至操縱明輝TDR部分，則尚無從認王永順與鍾文智為共同正犯，僅得認係基於幫助犯意而提供助力之幫助犯等心證理由（見原判決第92至93頁、第97至101頁、第115至116頁、第126至137頁）。經核尚無不合。雖原判決理由關於王永順主觀犯意認定之部分論敘，未盡周延，惟就王永順如何與鍾文智成立共同正犯，及何以其部分犯行為共同正犯、部分屬幫助犯等主要之認定論斷，並未違反經驗、論理法則，亦無理由不備或矛盾等違法。 　⑶原判決事實欄固未記載王永順有使寶來證券配合鍾文智緩步 出售及俟價格上漲後出脫所持有TDR，而有助於操縱價格之情，惟於理由內已就此加以說明。合併觀察原判決此部分事實之記載與理由之說明，並無調查未盡，或足影響於判決本旨之理由不備或理由矛盾等違法情形存在。至原判決並未認定寶來證券承銷部小基金有委請鍾文智代認購歐聖、明輝TDR情事，惟事實及理由欄各有關於「代認購」之贅載，亦與判決結果無影響，尚不得執以指摘違法。再者，原審依憑調查結果，既已於判決內說明此部分犯行事證明確之理由，縱未同時說明謝佳璋等人其他未經採取部分之陳述，如何不足為有利於鍾文智之認定，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，無礙於判決本旨之判斷。執此指摘原判決有理由不備之違法，亦無可取。㈣認定事實、適用法律為法院之職權，法院得在不妨害起訴同一事實之範圍內，認定事實、適用法律，並不受檢察官起訴書所載事實或法律見解之拘束。且事實上一罪，與法律上一罪之實質上一罪及裁判上一罪之案件，由於在實體法上之刑罰權單一，在訴訟法上為一個審判客體，如檢察官僅就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，法院基於審判不可分原則，對於未起訴之其餘事實，自應一併審判。原判決調查證據結果，而為鍾文智有本件操縱有價證券價格之認定，已敘明所憑。其認定鍾文智操縱歐聖、揚子江、超級、明輝TDR之操縱期間，均在檢察官起訴（追加起訴）書所載範圍內，僅關於連續高價買入及連續委託買賣而相對成交之日數（期間）、交易張數之認定或計算，與起訴（追加起訴）書之載敘不同。超級、特藝TDR部分則所認定鍾文智操縱獲利數額與起訴（追加起訴）書不同。經核均係在起訴或追加起訴同一事實之範圍內，依其職權認定事實、適用法律之結果。復已敘明鍾文智於100年3月4日至同年月9日操縱特藝TDR之行為，及各該TDR帳戶中部分帳戶及交易內容，雖未經檢察官起訴、追加起訴，然均屬所認定操縱行為之一部分，為一罪之關係，各為起訴、追加起訴效力所及而應併予審理之理由。又就公訴意旨所認逾越原判決認定操縱期間及逾越原判決認定鍾文智所使用帳戶及交易範圍部分，不另為無罪之諭知。於法並無違誤。鍾文智上訴意旨各指有已受請求之事項未予審判、未受請求之事項予以判決及理由不備之違法，均非有據。㈤行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項定有明文。此所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更等情形。而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或純係條次之移列等無關有利或不利於行為人之情形時，則非屬上揭所稱之法律有變更，不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。證交法第155條第1項第4款於上訴人4人行為後之104年7月1日雖經修正公布，將原規定：「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」，修正為「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞」，增列以其買賣股票之行為結果，是否可能造成市場正常價格的破壞危險，作為犯罪該當與否之判斷準據。惟此一修正，經核與實務向來以行為人買賣特定股票數量，佔當日該股票成交量之比例，買（賣）價高（低）於平均價，或接近最高（低）價買入（賣出）該股票等情，作為認定行為人主觀上有無操縱價格意圖之標準，並以其行為是否「影響市場價格或市場秩序」憑為該當犯罪要件之見解，並無不同。是以此部分文字之增訂，無非將先前的實務見解予以明文化，以避免爭議，並未涉及犯罪構成要件或處罰內容之實質變更，揆之前開說明，自非屬刑法第2條第1項所指之法律變更，不生比較新舊法之問題。又107年2月2日修正施行之證交法第171條第2項，將「犯罪所得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，依其修正理由說明，明揭「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，係指因犯罪而直接取得之直接利得，不包含間接利得，且應扣除成本，與刑法沒收新制下「犯罪所得」之範圍，有所區別，為避免混淆，乃予修正。且其修正係無關要件內容之不同或處罰之輕重，僅係原有實務見解、法理之明文化，或避免法律用語混淆所為之文字、文義修正，亦不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法律。原判決認上開證交法第155條第1項第4款及第171條第2項之修正，均非屬法律變更，無庸比較新舊法，均應逕適用修正後即裁判時之條文，並無違法可指。鍾文智上訴意旨主張證交法第155條第1項第4款條文之修正，涉及法律構成要件變更，其另與王永順均主張同法第171條第2項之修正亦屬法律內容實質變更，指摘原判決未為新舊法比較而適用有利之法律，已屬違法等語。核屬誤會，均非可採。㈥證交法第171條第2項為加重本刑要件之規定；同條第7項則為利得沒收之規定。前者，著眼於行為人所為對金融交易秩序危害之程度，以犯罪行為所發生之客觀結果達法律擬制之一定金額（現行法規定「因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達1億元以上」）時，加重其處罰；後者，則為貫徹任何人都不得保有犯罪所得之普世基本法律原則，著重在剝奪行為人之不法利得。是證交法第171條第2項之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，與刑法沒收新制下同條第7項關於沒收之「犯罪所得」，兩者概念各別，範圍不同，各有其判斷標準，應予區辨。於數人共同為操縱市場犯行時，就有無證交法第171條第2項加重本刑規定之適用，應將各行為人因犯罪獲取之財物或財產上之利益，予以合併計算，視其總和是否逾1億元以上為斷；而該條第7項規定之利得沒收，則視各別行為人有無實際享有、支配之犯罪所得，如有即應依該項規定諭知沒收。且依105年7月1日施行之刑法第38條之1第1項立法理由所載「基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。」明白揭示不採淨利原則，則計算犯罪所得時，除有特別規定外，自不應扣除為了犯罪而支出之成本。 　⒈原判決事實及理由已認定說明鍾文智係為順利取得寶來證券 超額配售超級、特藝TDR，藉以鎖定籌碼拉抬價格、相對成交、大量買賣轉取價差，始與王永順基於共同操縱價格之犯意聯絡，為承銷部小基金進行代認購行為，自應將包含為承銷部小基金代認購部分在內之金額，合併計入各該檔TDR因本案犯行獲取之財物或財產上利益，以如實反映對市場交易之危害嚴重程度，並判斷其等共同操縱價格之犯罪規模及有無證交法第171條第2項加重本刑規定之適用；復敘明計算行為人因本案犯罪獲取之財物利益及個人犯罪所得時，應扣除不論合法或非法交易均應依一定比例繳納之證券交易稅、證券交易手續費及性質相似之圈購處理費（即寶來證券依銷售辦法公告，就承銷各檔TDR向獲配售圈購者所收取之費用）等「中性成本」。至鍾文智為圈購買賣TDR以遂行操縱價格犯行，而向金主借款圈購所支付予金主之利息，則屬其犯罪成本而非中性成本，不應予以扣除；鍾文智辯稱其為承銷部小基金進行代認購部分及向金主借款支出利息部分均應予扣除，如何均不足採。復就各該檔TDR，敘明依「實際獲利金額」、「擬制性獲利金額」原則方式，計算證交法第171條第7項之犯罪獲取之財物或財產上利益，及鍾文智操縱歐聖、揚子江、超級、特藝TDR價格，王永順操縱超級、特藝TDR價格而各應諭知沒收、追徵之犯罪所得數額（如附表八所示，並於註解處敘明各欄位金額之計算方式）。依前開說明，自無違法可指。鍾文智上訴意旨指摘：原判決就「因犯罪所獲取之財物或財產上利益」及「應沒收犯罪所得」數額之認定有所混淆、錯誤；未說明附表八所列金額計算方式；其就給付金主借款利息部分，並無事實上處分權，原判決未予釐清金額，亦未自其犯罪所獲取之財物利益及犯罪所得中扣除，均有違誤等語。並非有據。⒉臺灣存託憑證轉讓時，應依證券交易稅條例第2條第2款規定，按每次交易成交價格課徵千分之1證券交易稅，有財政部81年11月19日台財稅字第000000000號函可稽。至公司發行之股票等交易時之證券交易稅，依同條第1款規定，其課徵稅率為千分之3。原判決已敘明於計算鍾文智操縱本件歐聖等TDR之犯罪獲取財物利益時，應扣除千分之1（或載為0.1％）之證券交易稅，並依此計算相關因犯罪獲取之財物利益及犯罪所得。雖於說明「相對成交」行為須額外負擔證券交易稅等稅費成本，屬決策相反之異常交易行為，及於計算扣除證券交易稅等中性成本時，或有載稱證券交易稅為「0.3％」，並誤引證券交易稅條例第2條第1款關於股票買賣課徵稅率規定之情形，惟僅屬誤載，不影響於計算結果與判決本旨。鍾文智上訴意旨指摘原判決依證券交易稅條例第2條第1款關於股票之課徵稅率，計算本件TDR之證券交易稅，且記載稅率為千分之1，與前揭規定為千分之3不合，而有違背法令等語，亦非有據。㈦刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制。若係業經調查之證據，或所欲證明之事項已臻明瞭，或屬不能調查者，自均欠缺其調查之必要性。鍾文智於原審曾聲請傳喚證人施貴芳、李鑫如、廖筱鳳、游智群、林家瑄、顏翌珺、陳錫堅等營業員，及金主杜清山之營業員，以查明是否有部分金主出借帳戶給鍾文智後，仍有自己買賣本件TDR，以及金主於操作TDR獲利後，實際交付鍾文智之款項若干等情。惟原判決已詳敘如何憑為認定鍾文智使用何等帳戶交易操縱價格之證據及理由，復說明支付予金主之利息成本與相關證券交易稅、費性質不同，不應予以扣除，何以無依鍾文智聲請調查上開證據之必要，即已敘明不為無益調查之理由，自無鍾文智上訴意旨所指調查職責未盡違法之可言。又於原審審理期間，鍾文智擬聲請傳喚之證人黃明福已死亡（見原審卷五第68頁），無從傳喚到庭作證，鍾文智上訴意旨仍指摘原審未予傳喚確認相關交易情形，有調查未盡之違法，亦非可採。㈧刑事訴訟法第95條第1項第1款規定：訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。旨在保障被告能充分行使訴訟防禦權，課予法院闡明告知及訴訟上照料義務，以維審判程序之公平。法院在不妨害起訴同一事實之範圍內，得依職權自行認定事實、適用法律，不受檢察官起訴書記載「所犯法條」（犯罪事實所該當之罪名及其適用法條）之拘束。本件檢察官認陳志偉有共同參與操縱超級、特藝TDR價格，並涉犯洗錢防制法第11條第1項為自己洗錢之行為，予以起訴及追加起訴。第一審審理結果，認陳志偉被訴共同操縱上開TDR價格犯罪部分不能證明，因而均諭知無罪，另認陳志偉係為他人洗錢，而於基本事實同一之範圍內，變更檢察官原起訴法條，改判論處其犯同條第2項之為他人洗錢罪。原審認第一審此部分之判決並無違誤，予以維持，已於判決理由內詳敘所憑理由。卷查原審審判長於審判程序，有告知陳志偉：所涉犯罪之嫌疑及所犯罪名，均詳如起訴書、追加起訴書及第一審判決書所載等語，而已踐行告知程序，足使其就為他人洗錢之罪名知所防禦，檢察官論告時有就陳志偉所涉為他人洗錢罪部分一併論及，陳志偉及其辯護人亦就包含為他人洗錢罪在內之罪名為答辯及辯論，有筆錄可稽（見原審卷十一第207頁、第276至277頁、第302至319頁），並無對陳志偉訴訟上防禦權造成突襲或其他侵害可言。陳志偉上訴意旨以：其經檢察官依為自己洗錢罪起訴。原判決固記載依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條，論以為他人洗錢罪之旨，實則未依同法第95條就變更後罪名踐行告知程序，審理過程檢察官並未對為他人洗錢部分攻防，原判決有不適用法則及理由矛盾之違法等語。並未依據卷內資料而指摘，顯屬無據。㈨證交法第171條第5項前段規定：「犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」。所謂偵查中自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言，應就犯罪構成要件事實之全部或主要部分為承認之供述，始符該自白減刑規定之要件。鍾文智上訴意旨主張其就被訴操縱明輝TDR價格而違反證交法之犯罪事實，於偵查中已為自白，原判決復認定其此部分犯行並無犯罪所得，卻未依前述減刑規定減輕其刑，有不適用法則之違法等語。惟卷查鍾文智於偵查中僅坦承透過營業員向他人或金主借用資金及使用人頭帳戶進行買賣交易等客觀事實，並未就上開操縱價格而違反證交法之犯罪為承認之供述。原判決未予減刑，無違法可指。此一指摘，自非有據。㈩第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律之當否。刑法第55條所稱一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，係指所犯數罪名係出於一個意思活動，且僅有一個行為而言。如其意思各別，且有數個在法律上為可分之行為，即應構成數個獨立罪名，不能適用想像競合犯之規定從一重處斷。至行為人若有違反證交法第155條第1項規定所列舉之多款行為，均應依同法第171條第1項論科，其雖有二種以上不同態樣之違法行為，惟僅侵害一個社會經濟法益，應僅成立同法第171條第1項（或第2項）之單純一罪，無一行為侵害數法益而觸犯數罪名之想像競合犯問題。再者，被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見請求救濟者，始得為之。⒈原判決認定鍾文智為獲取大量配售臺灣存託憑證用以賺取買賣價差，王永順、何國威為寶來證券承銷業績及籌措承銷部小基金，而為事實欄貳、一至五所列犯行，已敘明操縱各檔臺灣存託憑證之參與行為人，以及其各別犯意、互殊犯行，詳如上開事實欄所述等旨；理由欄則說明鍾文智所犯操縱市場罪，部分TDR或有連續買賣及相對成交等違反證交法第155條第1項多款反操縱條款之情形，即：歐聖、揚子江TDR（均違反第4、5款）、明輝、特藝TDR（均違反第4、5、7款），惟因僅侵害同一法益，於刑法評價上為單純一罪，各應擇一情節較重者處斷，公訴意旨認係想像競合犯尚有誤會。因認鍾文智所犯操縱歐聖、揚子江、超級、明輝、特藝TDR之行為，各應論以違反證交法第171條第1項第1款（或第2項）之罪共5罪，與其隱匿操縱超級、特藝TDR犯罪所得所犯之為自己洗錢共2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰等旨（見原判決第7頁、第149至151頁、第159、167頁）。參酌卷內事證，本件5檔TDR係寶來證券與於不同時間在臺發行TDR之歐聖、揚子江、超級、明輝、特藝等公司個別簽訂證券承銷契約，供他人申購或認購，所為發行、銷售及鍾文智等人操縱各檔TDR價格之行為，明顯可分，具有一定之獨立性。原判決認操縱TDR而違反多款反操縱條款者，應論以單純一罪，至操縱各檔TDR價格而違反證交法第171條第1項第1款（或第2項）之行為，應依數罪併予處罰。依原判決所確認之事實，其適用法律並無不合。⒉鍾文智上訴意旨主張：⑴原判決事實分別認定其操縱揚子江TDR價格時間係99年9月8日至同年10月18日、操縱超級TDR價格時間係99年9月9日至14日，兩者操縱時間及圈購所用帳戶多有重疊，所認定之犯罪態樣亦同，應認兩者操縱行為部分合致，而評價為一罪，屬想像競合犯，原判決認應分論併罰，適用法律顯有錯誤。⑵證交法第155條第1項第4款、第5款之罪，雖同係規定於該條第1項，且均依同法第171條第1項第1款處斷，惟上開2罪名之犯罪構成要件，明顯不同，當無侵害同一法益，原判決就歐聖、揚子江、明輝、特藝TDR部分均認屬法條競合之單純一罪，未依想像競合犯規定論以二款以上之罪名，適用法律不當。⑶其經判決確定之操縱聯環TDR前案（本院以104年度台上字第1219號判決駁回上訴）與本件原判決認定操縱明輝TDR部分，屬想像競合犯之裁判上一罪關係，前案確定判決既判力之效力應及於明輝TDR部分，原判決未針對此部分諭知免訴判決，自屬違法等語。 　⒊惟查：鍾文智前開上訴意旨⑴所指揚子江與超級TDR之操縱價 格期間固有重疊，然鍾文智操縱各檔TDR之犯意各異，行為互殊，應分論併罰，原判決此部分法律之適用並無違誤，已如前述。鍾文智上訴意旨⑵所指其違反多款反操縱條款，應以想像競合論處之主張，相較原判決論以單純一罪，其不法及責任內涵更重，顯與為自己利益請求救濟之上訴制度本旨相違，自非適法。又鍾文智前案操縱聯環TDR價格之客觀行為與本件明顯可分，犯意亦屬各別，更無如上訴意旨⑶所稱應成立想像競合犯之一罪，就明輝TDR部分應為免訴判決之可言。此等指摘，均非有據。按最高法院民事庭、刑事庭各庭審理案件，經評議後認採為裁判基礎之法律見解，與先前裁判之法律見解歧異者，應以裁定敘明理由，提案予民、刑事大法庭，法院組織法第51條之2各定有明文。惟歧異提案，應以本院受理之案件採取該法律見解為裁判基礎為前提，且所謂「裁判法律見解歧異」，係指本院先前複數裁判，在相同事實前提下，對同一法律爭議，而有不同之法律見解，適用結果得出不同法律結論之謂，倘先前裁判意旨之法律爭議並不相同，係就不同之問題而為論述，自無所謂歧異可言。 　⒈鍾文智雖主張：行為人違反證交法第155條第1項各款所列二 種（款）以上不同態樣之有價證券價格操縱行為，其競合之罪數如何認定，本院104年度台上字第1219號判決採想像競合犯說，95年度台上字第1220號判決採包括的一罪說，105年度台上字第2173號判決採單純一罪說，已出現積極歧異之法律爭議，主張本院應依法院組織法第51條之2規定，依職權提案予刑事大法庭統一法律見解。 　⒉然查：前揭所執本院104年度台上字第1219號判決，係以被告 之上訴違背法律上之程式，予以駁回，未對前述爭議問題表示法律見解。本院95年度台上字第1220號判決，則說明：如行為人係基於包括之認識、單一之目的，就某一種集中交易市場之有價證券，或同時就多數集中交易市場之有價證券，接續有該當證券交易法第155條第1項第1、3至6款所示之非法操縱該相關有價證券之行為者，應僅成立一罪，不能以連續論，於此情形，應就所犯不同之非法操縱行為之類型中，擇一重論處。至行為人並非基於包括之認識、單一之目的，同時就多種集中交易市場之有價證券，而係基於概括犯意，先後就集中交易市場，個別不同之多種有價證券，分別有該當上開法條所示之非法操縱行為者，如在刑事法之評價上，各具獨立性，就個別不同之有價證券之非法操縱行為，非不可以連續犯論擬等旨。係在闡述非法操縱有價證券之行為，應視個案行為人主觀認識、目的及犯意是否不同，依其情形論以一罪、或依94年2月2日修正前刑法連續犯規定論處，並以第二審判決之事實認定與罪數判斷尚有疑義為由撤銷發回。上開判決顯非在相同事實前提下，對同一法律爭議產生不同法律見解，與本院105年度台上字第2173號判決所採單純一罪之見解，並無歧異可言。況鍾文智上訴意旨關於本件應論以想像競合犯之主張，較原判決所為單純一罪之論斷認定，對自己更為不利，此部分上訴理由既屬無據，不能執以指摘原判決違法，即與依職權提案予刑事大法庭裁判之要件不合，附此說明。鍾文智上訴意旨又以：本件原審受命法官紀凱峰曾以陪席法官身分，多次參與前審即本件第一審傳喚證人等證據調查程序，並參與第一審之強制處分裁定，依一般通常人之合理觀點，客觀上應已對紀法官之中立性外觀產生動搖，其卻未迴避，並參與本件原審之判決，自有違誤等語。惟查，鍾文智曾以前揭各由聲請紀法官迴避，先後經原審法院以110年度聲字第3450號、112年度聲字第381號裁定駁回，並經本院各以110年度台抗字第1972號、112年度台抗字第359號裁定抗告駁回。鍾文智復以本院110年度台抗字第1972號裁定有牴觸憲法疑義，聲請裁判憲法審查暨暫時處分，經憲法法庭於113年9月30日以113年審裁字第713號裁定聲請不受理並駁回其暫時處分之聲請。其仍執此一事由指摘原判決違法，同非有據。上訴人4人其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之行使及原判決已說明或於判決無影響之枝節事項，依憑己意指為違法，或為事實之爭辯，均非有據。 五、上訴人4人執前詞上訴，雖無理由。然查：㈠速審法第7條已 於103年6月4日修正公布，明定：自第一審繫屬日起已逾8年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項。本件鍾文智、王永順、何國威所涉明輝TDR，及上訴人4人所涉特藝TDR（即經臺灣臺北地方檢察署〔下同〕以102年度偵字第16564號、103年度偵字第18442號提起公訴）部分，自第一審繫屬日（104年8月17日）起，迄原審判決日（112年5月31日）雖尚未逾8年，然繫屬本院時（112年9月19日）已逾8年；鍾文智所涉歐聖TDR（即104年度偵字第16723號追加起訴）、上訴人4人所涉超級TDR（即104年度偵字第19118、20636號追加起訴）部分，各係於105年10月3日、105年10月27日繫屬於第一審法院，迄原審判決時雖尚未逾8年，然在繫屬本院後，已逾8年（至鍾文智所涉揚子江TDR〔即106年度偵字第23133號追加起訴〕部分，自第一審繫屬日即107年1月11日迄今則尚未逾8年，並無速審法第7條規定之適用）。綜合卷證資料以觀，此部分訴訟程序之延滯，係因釐清卷內諸多繁雜疑點，證據調查及審理程序費時所致，尚難認係因上訴人4人之事由造成，本院依職權及依鍾文智、王永順、陳志偉之聲請審酌上情，以及此部分案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係，暨其他與迅速審判有關事項之結果，認為侵害上訴人4人受迅速審判之權益，情節尚屬重大，有予適當救濟之必要，因認有速審法第7條減刑規定之適用。原判決此部分未及適用速審法規定酌量減輕其刑，尚有未洽，為維護上訴人4人之權益，應認原判決關於鍾文智、王永順、何國威此部分操縱TDR之罪刑，及原判決及第一審判決關於上訴人4人洗錢之罪刑部分有撤銷之原因。㈡原判決及第一審判決對於該等罪刑部分認定之事實及所論斷之罪名，尚無違誤，僅因未及適用速審法規定減刑而撤銷，然並不影響事實之確定，故本院仍可據以為裁判。爰由本院將原判決關於此罪刑部分撤銷，適用速審法第7條酌量減輕其刑，並以原審此部分科刑辯論為基礎及對刑法第57條所列事項之審酌，自為判決如本判決附表所示。 丙、上訴駁回（即原判決關於鍾文智操縱揚子江TDR〔如其事實欄 貳、二所示〕之罪刑，及鍾文智、王永順本件犯罪所得沒收與追徵）部分 一、刑法沒收新制業將沒收定位為刑罰及保安處分以外獨立的法 律效果，已非從刑。是沒收雖以犯罪（違法）行為為前提，但於不生裁判歧異之前提下，若原判決論罪時就諭知沒收部分並無不合，僅罪刑部分之適用法則不當，第三審於不影響事實確定之情形，自可僅就罪刑部分撤銷改判，另就沒收部分判決駁回上訴。 二、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。 三、本件原判決撤銷第一審關於鍾文智操縱揚子江TDR之罪刑及 就鍾文智、王永順諭知本件犯罪所得沒收與追徵部分之判決，改判論處鍾文智此部分犯證交法第171條第1項第1款、第2項操縱證券交易價格罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達1億元以上罪刑（如附表七鍾文智部分之編號2所載），並就鍾文智操縱歐聖、揚子江、超級、特藝TDR之犯罪所得，及王永順操縱超級、特藝TDR之犯罪所得（均未扣案），諭知除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，予以沒收、追徵，業已載敘此部分論罪科刑及諭知沒收、追徵所憑之事實及理由，尚無不合。鍾文智、王永順對於此部分上訴意旨所為之指摘，皆非可採，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，已於前揭「乙」撤銷改判部分併予論述。是其等此部分上訴均違背法律上程式，俱應駁回。 丁、數罪併罰案件，本得不於判決時定刑，而俟判決確定後，由 檢察官於執行時，依法聲請法院定刑。爰不就本件上訴人4人上開經本院撤銷改判部分所各宣告之刑，及原審就鍾文智操縱揚子江TDR而宣告之刑，定其應執行之刑，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第398條第1款、第395條前 段，刑事妥速審判法第7條，判決如主文。 中　　華　　民　　國 114 年 3 月 12 日 刑事第五庭審判長法　官　李英勇　　　　 法　官　楊智勝　　　　法　官 林怡秀 法　官 陳如玲　　　　法　官 林庚棟 本件正本證明與原本無異 書記官 林怡靚 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　14 日 附錄本案論罪科刑法條 證券交易法第155條第1項、第2項： 對於在證券交易所上市之有價證券，不得有下列各款之行為： 一、在集中交易市場委託買賣或申報買賣，業經成交而不履行交 割，足以影響市場秩序。 二、（刪除） 三、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與 他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為。 四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自 行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞。 五、意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行 或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交。 六、意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布流言或不 實資料。 七、直接或間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之 操縱行為。 前項規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之。 證券交易法第171條第1項、第2項： 有下列情事之一者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺 幣一千萬元以上二億元以下罰金： 一、違反第二十條第一項、第二項、第一百五十五條第一項、第 二項、第一百五十七條之一第一項或第二項規定。 二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱 人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。 三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖 為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。 犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一 億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元 以上五億元以下罰金。 98年6月10日修正公布洗錢防制法第11條第1項、第2項： 有第二條第一款之洗錢行為者，處五年以下有期徒刑，得併科新 臺幣三百萬元以下罰金。　 有第二條第二款之洗錢行為者，處七年以下有期徒刑，得併科新 臺幣五百萬元以下罰金。 本判決附表： 被告 編號 原判決事實 本院宣告之罪刑 鍾文智 1 事實欄貳、一 操縱歐聖TDR 犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之操縱證券交易價格罪，處有期徒刑肆年。 2 事實欄貳、三 操縱超級TDR 共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之操縱證券交易價格罪，處有期徒刑肆年陸月。 3 事實欄貳、四 操縱明輝TDR 犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之操縱證券交易價格罪，處有期徒刑參年參月。 4 事實欄貳、五 操縱特藝TDR 共同犯證券交易法第一百七十一條第二項、第一項第一款之加重操縱證券交易價格罪，處有期徒刑柒年肆月。 5 事實欄貳、三 洗錢（操縱超級TDR犯罪所得） 犯洗錢防制法（九十八年六月十日修正公布）第十一條第一項之為自己洗錢罪，處有期徒刑捌月。 6 事實欄貳、五 洗錢（操縱特藝TDR犯罪所得） 犯洗錢防制法（九十八年六月十日修正公布）第十一條第一項之為自己洗錢罪，處有期徒刑拾月。 王永順 1 事實欄貳、三 操縱超級TDR 共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之操縱證券交易價格罪，處有期徒刑肆年。 2 事實欄貳、四 操縱明輝TDR 幫助犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之操縱證券交易價格罪，處有期徒刑壹年柒月。 3 事實欄貳、五 操縱特藝TDR 共同犯證券交易法第一百七十一條第二項、第一項第一款之加重操縱證券交易價格罪，處有期徒刑陸年捌月。 4 事實欄貳、三 洗錢（操縱超級TDR犯罪所得） 共同犯洗錢防制法（九十八年六月十日修正公布）第十一條第一項之為自己洗錢罪，處有期徒刑柒月。 5 事實欄貳、五 洗錢（操縱特藝TDR犯罪所得） 共同犯洗錢防制法（九十八年六月十日修正公布）第十一條第一項之為自己洗錢罪，處有期徒刑伍月。 何國威 1 事實欄貳、三 操縱超級TDR 幫助犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之操縱證券交易價格罪，處有期徒刑壹年伍月。 2 事實欄貳、四 操縱明輝TDR 幫助犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之操縱證券交易價格罪，處有期徒刑壹年肆月。 3 事實欄貳、五 操縱特藝TDR 幫助犯證券交易法第一百七十一條第二項、第一項第一款之加重操縱證券交易價格罪，處有期徒刑參年肆月。 4 事實欄貳、三 洗錢（操縱超級TDR犯罪所得） 共同犯洗錢防制法（九十八年六月十日修正公布）第十一條第一項之為自己洗錢罪，處有期徒刑柒月。 5 事實欄貳、五 洗錢（操縱特藝TDR犯罪所得） 共同犯洗錢防制法（九十八年六月十日修正公布）第十一條第一項之為自己洗錢罪，處有期徒刑伍月。 陳志偉 1 事實欄貳、三 洗錢（操縱超級TDR犯罪所得） 犯洗錢防制法（九十八年六月十日修正公布）第十一條第二項之為他人洗錢罪，處有期徒刑肆月。 2 事實欄貳、五 洗錢（操縱特藝TDR犯罪所得） 犯洗錢防制法（九十八年六月十日修正公布）第十一條第二項之為他人洗錢罪，處有期徒刑肆月。