違反證券交易法

最高法院刑事判決 112年度台上字第4351號 上 訴 人 許長裕 選任辯護人 殷玉龍律師 上列上訴人因違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國 112年7月25日第二審判決（111年度金上訴字第37號，起訴案號 ：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第11371、11372號），提起 上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原審審理結果，認定上訴人許長裕前係臺灣證券交易所 股份有限公司(下稱證交所)電腦作業部經理，為證交所之受僱人，有其事實欄所載違反證券交易法犯行明確，因而撤銷第一審此部分無罪判決，改判論處上訴人犯證券交易法第172條第1項證交所之受僱人不違背職務收受不正利益罪刑，並為沒收、追徵之諭知，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，就上訴人否認犯行之辯詞認非可採，亦依調查所得證據予以論述，有卷存資料可資覆按。 三、上訴意旨略以：㈠原判決就卷附上訴人與證人施養浩之通訊軟體對話紀錄並非擷圖而係文字檔案之來源及是否與原始內容具同一性均未查明，亦未具理由說明何以得為認定犯罪事實之依據，有違反證據法則、理由不備、調查職責未盡之違法。㈡原判決認定上訴人與證人施養浩於民國102年4月1日、10日、11日、24日、26日均前往酒店消費，除4月1日、10日有由上訴人付款之可能外，餘均由證人施養浩付款，上訴人收受酒店消費之不正利益，每次消費新臺幣（下同）1萬5,000元，惟施養浩證稱11日亦係由上訴人付款，至24日由誰付款，甚或24日及26日施養浩有無與上訴人一同前往酒店消費或支付費用，依施養浩證述及2人通訊軟體對話紀錄內容，均有未明，另每次酒店消費包廂費並非定額1萬5,000元，該數額依施養浩所證，應係「外全費用」。上訴人收受酒店消費之不正利益之日期、金額及次數攸關上訴人與施養浩間之相關互動是否僅係私人交誼而無涉不違背職務賄賂，原判決認定事實不依證據，事實未予釐清，亦有調查職責未盡之違誤。㈢原判決認定上訴人修改銘威國際企業股份有限公司（下稱銘威公司）有關證交所「信義備援機房非交易UNIX系統二資中心搬遷案」（下稱二資中心搬遷案）之投標文件提案內容，提高得標機率，惟除上訴人偵訊供述曾2次修改該公司建議書文件外，別無其他積極證據可佐所指協助修改之文件與該案有關，銘威公司得標證交所採購案並無以建議書為投標文件者，甚且依通訊軟體對話紀錄或施養浩所證尚無從確認所指文件與證交所採購案有關，縱係與證交所採購案有關，所為亦屬需求單位與廠商相互配合使採購案評估更加順利之作業常態，並無不法。㈣「二資中心搬遷案」所搬遷之證交所設備係銘威公司建置及維護，以與銘威公司議價方式辦理採購，依證交所規定並無不法，亦無修改投標文件致提高得標機率之可能，相關之證交所資訊設備規劃內容、內部作業資訊，本得依法獲取，亦無機密可言，原判決認定事實違反經驗、論理法則。 四、通訊軟體對話紀錄係數位證據，具無限複製性、複製具無差 異性、增刪修改具無痕跡性、製作人具不易確定性等特性，於訴訟上，若當事人之一方提出為證，並以陳述人確曾為該段陳述為待證事實，經他方爭執其(形式上)真實性而否定證據能力，法院應命提出該證據之一方，以適當方法釋明該數位證據未經增刪修改或剪接、偽變造，與原始內容具同一性，倘經釐清並確認與待證事實間具關連性，復經合法調查，採之為認定犯罪事實之證據，即無違法可指。其本質實屬證據關連性之判斷，釋明之證明責任，亦僅以使法院大致相信提出之數位證據未經增刪修改、偽、變造即為已足。 　　原判決已說明經檢察官舉為證據之上訴人與施養浩相關通訊 軟體對話紀錄，係證交所接獲檢舉信函，委託勤業眾信聯合會計師事務所以專業數位鑑識軟硬體設備對證交所所有、供上訴人及關係人使用之電腦暨電子郵件伺服器封存、備份電磁紀錄檔案、進行證物保全及數位鑑識，於上訴人電腦及電子郵件伺服器之電子郵件查得相關通訊軟體對話紀錄，經證交所併同該事務所證物保全服務事件調查報告書函送偵查機關調查（見他字第64號偵卷第3頁、偵字第11371號移送卷第13頁），另依檢察官聲請（原審卷第243至246頁）函詢勤業眾信會計師事務所，雖經復略以：該所提供數位鑑識服務，設有「資安科技暨鑑識分析中心」實驗室，於103年5月即取得財團法人全國認證基金會符合性評鑑認證迄今，惟該所已無留存原始電磁紀錄檔案，無從提供比對等旨（同卷第273頁），審酌該所出具之事件調查報告書附錄二證據保全執行報告之相關蒐證紀錄（見偵字第11371號移送卷第90至95頁），堪佐所載所行數位證據保全程序已遵循國際數位鑑識參考指引要求、數位鑑識標準程序及證據監管鏈原則，況參與對話之上訴人與施養浩於偵、審程序經提示均未質疑卷附相關通訊軟體對話紀錄內容與實際對話內容之同一性，原審因認檢察官之釋明已足，未再依聲請傳訊該所實際實施數位蒐證之人，並說明何以認為具有證據能力之理由，經合法調查，以之為認定事實之依據，無所指違反證據法則、理由不備、調查職責未盡之違法。 五、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審 法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。 　　原判決認定上訴人上開犯行，係綜合上訴人部分不利於己之 供述、證人施養浩之證述、上訴人與施養浩相關通訊軟體對話紀錄、證交所相關函文，酌以所列其餘證據資料及其他證據調查之結果，詳敘憑為判斷上訴人前係證交所電腦作業部經理，為證交所之受僱人，依其職務關係不得收受不正利益，仍基於職務上行為收受不正利益之犯意，於自102年4月間，接受時任證交所系統規劃廠商之銘威公司協理施養浩招待，至有女陪侍之名亨酒店飲酒3次，期間所有飲酒、女伴陪侍、出場費用（每次約1萬5,000元）合計約4萬5,000元，均由施養浩支付，上訴人則提供證交所資訊設備規劃之內部作業情形資訊，並協助施養浩及銘威公司工程人員修改證交所相關作業研究及建案規劃，或修改公司投標提案文件之內容等職務上行為，所為該當證券交易法第172條第1項不違背職務收受不正利益罪構成要件之理由綦詳，就何以前揭酒店消費已逾私誼互動而屬不正利益，上訴人所為何以係職務上行為，何以該不正利益與其前揭職務上行為具對價關係等旨，亦於理由內詳加析論，復本於職權取捨證據，說明證人即銘威公司負責部分證交所採購案之業務人員簡荷書、駐點工程師蕭信偉所證就所涉相關案件與證交所承辦人員交換意見之情形，不足為有利上訴人認定之理由，並依調查所得，認定上訴人有關酒店消費純屬私誼互動、未因此提供銘威公司證交所資訊設備規劃內容及內部作業情形，分享、交換意見亦屬常態，與酒店消費無關等所辯各語，均委無可採。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，核其論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，自不容任意指為違法。又：上訴人收受施養浩酒店消費不正利益之日期、金額及次數，原判決綜憑2人通訊軟體對話紀錄、上訴人前於偵訊所供前往酒店消費，如2、3人消費金額約4、5萬元，均係由施養浩支出等語(見偵字第11371號卷㈠第80頁)為基礎，參佐施養浩經提示通訊軟體對話紀錄內容後所證「先前許長裕就聽我提過有些應酬，他就問說可不可以跟，我就說可以啊，後來有時候去酒店，我就會問他要不要來，有時候是他問我，……基本我約他比較多，我約的就是我付錢」、「（問：從上面的對話看來，4月1日、10日、15日、24日、26日，你們都有去開會，也就是名亨酒店，對嗎？）對。」(同上偵卷㈡第11頁、第一審卷㈠第234至244頁)，估算每次上訴人之消費大約1萬5,000元，認定2人於102年4月間至少5次前往名亨酒店消費，其中1、11日(原判決第7頁第29行誤植為10日)2次可能由上訴人支付費用。至24日由何人支付酒店消費，依前一日（23日）晚間2人通訊軟體對話紀錄，施養浩仍為上訴人向酒店幹部探詢、確認（24日）酒店小姐班表，依上訴人之主張安排框外全與否，見上訴人因掛慮此則稱：「對不起啦，找您去那裡還讓您煩心」等語(見偵字第11371號移送卷第184至187頁，第185頁)，顯非由上訴人支付當日酒店消費之費用，憑以補強上訴人不利於己之陳述認定事實，尚無違罪疑惟輕、補強法則等證據法則。至施養浩就10日之酒店消費固證稱：「這次酒店開包廂喝酒的錢是我付的，可是外全應該是許長裕自己出的。因為外全有時候比較貴，我們都是請喝酒的場合而已。」(見第一審卷㈠第237、238頁)，惟上訴人卻供稱不知外全消費金額(同上偵卷㈠第52頁)，另依2人通訊軟體對話紀錄，上訴人即使未進酒店逕為外全消費，仍均由施養浩依上訴人擇定對象與酒店幹部安排處理以觀(同卷第64、65頁)，堪認施養浩前開部分所證不無迴護上訴人而與事實不符，原判決就此固有未敘明取捨理由之瑕疵，然仍無礙於其事實認定本旨。又上訴人102年4月間酒店消費之細節，時日已久，稽之原審筆錄記載，於辯論終結前，上訴人及其辯護人亦未主張此部分有如何待調查之事項(見原審卷第353、354頁)，顯認無調查之必要，原審因以事證明確，未為其他無益之調查或說明，無所指調查職責未盡之違法。上訴人上訴本院，始主張原審有上揭證據調查未盡之違法，顯非依據卷內資料而為指摘。上訴意旨徒憑己意，任意指摘原判決認定事實不依證據、理由不備及調查職責未盡，自與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。 六、證交所係依證券交易法特許設立之證券集中交易市場，不僅為上市公司重要籌資平台，亦係人民投資理財之重要管道，與我國經濟發展與證券市場之健全與安定息息相關，其任務具重大公共性，是證券交易所之董事、監察人或受僱人，雖非刑法上公務員，其職務仍與公務員之職務同具不可收買性，證券交易法第172條第1項亦設有不違背職務受賄罪之規定，以證交所之董事、監察人或受僱人以其職務行為作為圖謀不法利益的工具為不法核心，倘以一定之積極作為或消極不作為，與不正利益具對價關係，則形同買賣職務行為，即已侵害職務之不可收買性及公眾對其職務公正性之期待。所謂對價關係，指行賄者交付不正利益之目的，係以其踐履或消極不執行特定之職務上行為以為報償而言，所謂職務行為，指其以職務身分所為，與其所職掌之事務具有功能關聯之作為或不作為，不問係獨立處理或會同他人處理均屬之。若收賄者與行賄者就不正利益與職務行為之對價關係主觀上有所合意，即具有可罰性，已否踐履對方賄求之職務行為，以及究係事前、事中或事後收受賄賂或不正利益，均非所問。就對價關係有無合意，則應整體考量行賄者與收賄者之整體利益狀態，職務行為之內容、行賄者與收賄者之關係、利益之數量、種類、價值及收受時機、行為方式等，依社會通念綜合判斷。從而，倘係為將來合作愉快，行賄者給予利益以經營關係，若其對應之職務屬抽象而無從形成該具體對價關係者，固尚不該當此所指之職務行為與對價關係，然經營關係之目的如可認已包括必要時為其提供相關職務上行為之助力，則當收、授之利益果有一定之職務行為得與之相對應，除另有反證外，當足以表徵收、授雙方主觀上各以所冀求者作為對價關係之默示合致，縱未另明示或假餽贈交誼名義而收、授不正利益，仍難謂無與不正利益具對價關係之職務行為存在。 　　原判決已說明縱認上訴人與施養浩於上訴人任職證交所電腦作業部經理期間，自99年起迄退休前之104年間止，每月1至2次至酒店消費係2人交誼之方式，然102年4月間次數之頻繁亦已逾一般交誼範圍，另以上訴人、施養浩之供述，佐以2人通訊軟體對話紀錄，認定上訴人為銘威公司2次修改該公司與證交所不詳採購案相關文件，以增加計畫案成立之理由與說服力，2人對話紀錄明確提及26日之消費即施養浩為「二資中心建置案」作東請客，並以當（4）月2人酒店消費之密集性，佐證2人就酒店消費之不正利益與前揭具體職務行為有對價關係之合意，為其判斷之依據及理由。審酌上訴人在職期間，銘威公司得標之證交所採購案計32案，總金額至鉅（見他字第64號偵卷第195至245頁），證交所於95年12月9日增訂證交所員工利益衝突迴避暨防制請託關說贈受財物邀宴應酬規範第9條第3、4款，均明文就員工逾業務禮儀範圍，或足以影響其職務執行或特定權利義務時，禁止接受與其職務有利害關係者餽贈財物，或其他利益、邀宴（見第一審卷㈠第339至343頁），上訴人卻因銘威公司協理施養浩言談間提及類此應酬即主動提議同往，於前揭期間每月1至2次，費用不菲，自外觀而言，已授人以柄，足以妨礙上訴人適正執行其職務，縱當（4）月2人5次酒店消費有部分由其付款，由施養浩支付費用之酒店消費仍已逾社會相當性之交誼範疇。上訴人時任證交所電腦作業部經理，復為採購審議小組之當然成員，參與證交所相關採購程序，倘係該部之請購作業，則從其需求評估與確認、建置系統之效益與必要性、採購項目與數量均屬其職務範圍，協助、指導修改銘威公司提交予證交所之計畫文件，均屬其以職務身分所為與其職務內容具有功能關聯之職務上行為，而收、授雙方因於上海世界博覽會同鄉偶遇結識，因證交所資訊採購案廠商消長之際參與施養浩招待旅遊而漸熟稔，原無深厚情誼可言，銘威公司參與證交所標案，授方當係以經營良好關係以利採購案進行為目的，必要時上訴人並得為其提供相關職務上行為之助力。原判決綜合各情，暨2人供述、通訊軟體對話紀錄，據以認定授方原供經營良好關係之酒店消費不正利益，本僅對應抽象不特定之職務行為，即因之具體化為概括得特定之修改該公司與證交所不詳採購案相關文件，以增加計畫案成立之理由與說服力、為「二資中心建置案」提供助力等職務行為，至二者可認有對價關係之程度，因認前揭相關職務行為與不正利益間有對價關係，2人且具合意，所為認定與社會通念無違。至「二資中心建置案」之程序以議價方式辦理未有不法、上訴人提供予施養浩之證交所系統等內部作業資訊並非機密，均與該罪之成立與否無涉，無指認定事實違反經驗、論理法則之違誤。上訴意旨徒憑其個人主觀意思，任意指摘原判決認定事實違反證據法則，顯非適法之上訴理由。 七、綜合前旨及其餘上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於 不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國 113 年 11 月 6 日 刑事第六庭審判長法　官 段景榕 法　官 洪兆隆 法　官 汪梅芬 法　官 何俏美 法　官 許辰舟 本件正本證明與原本無異 書記官 石于倩 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　12　　日