違反貪污治罪條例等罪

最高法院刑事判決 112年度台上字第4767號 上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官洪瑞芬 上 訴 人 （被 告） 張志雄 劉子田 共 同 選任辯護人 張錦昌律師 被 告 余泳良 選任辯護人 張錦昌律師 被 告 黃品睿 上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高 等法院高雄分院中華民國112年8月25日第二審判決（111年度上 訴字第835號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第57 46、7014號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於黃品睿無罪部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。 其他上訴駁回。 理 由 甲、撤銷發回（即黃品睿無罪）部分： 壹、本件原判決以不能證明被告黃品睿（非公務員）有如起訴書 犯罪事實欄叁之三、四所載，就「2018年屏東萬丹紅豆牛奶節、社區成果展暨跨年晚會宣傳文宣品及工作服裝」勞務採購標案（下稱2018紅豆牛奶節採購案）、「2019屏東萬丹紅豆牛奶節、農村特色推廣活動暨跨年晚會宣傳文宣品及工作服裝」勞務採購標案（下稱2019紅豆牛奶節採購案）部分，共同對主管及監督事務直接圖利之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判諭知黃品睿無罪，固非無見。 貳、惟審理事實之法院對於被告有利、不利之證據應一律注意， 詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，如援引有利於被告之證據作為被告有利之認定，對於卷內不利之證據未敘明不足採取之理由，遽行判決，即難謂於法無違。又貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，因公務員不待他人意思之合致或行為之參與，其單獨一人亦得完成犯罪，並非屬必要參與犯（或稱必要共犯）性質之「對向犯」，自不得引用「對向犯」之理論而排除共同正犯之成立，故而公務員與無公務員身分之人，如具有犯意聯絡及行為分擔，共同對於該公務員主管之事務，圖無公務員身分者（即圖利之對象）之不法利益並因而使其獲得利益，依貪污治罪條例第3條及刑法第28條、第31條第1項之規定，自得成立圖利罪之共同正犯。而共同正犯成立之主觀要件，乃在於兩個以上行為人間具有共同犯罪之意思聯絡；至於屬客觀要件之共同行為分擔部分，則應從功能性犯罪支配概念觀察，多數行為人依其角色分配共同協力參與構成要件之實現，如均參與實行構成要件行為，固已符合該客觀要件，倘其中部分行為人雖未參與構成要件行為之實行，但其所參與構成要件以外行為，對於犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性，與其他參與實行犯罪構成要件之人，同具有功能性之犯罪支配地位，仍可成立共同正犯。原判決以黃品睿在2018、2019紅豆牛奶節採購案中，收受屏東縣萬丹鄉公所（下稱萬丹鄉公所）主任秘書鄭光輝，及農業課代理課長劉子田所交付採購需求表，僅獲悉應秘密文書之內容，並未共同成立洩密罪；另鄭光輝、劉子田2人明知前述2採購案有洩密之足以影響採購公正之違法行為，仍予開標、決標，該等開標、決標之行為，亦顯非黃品睿之權限，而非其所能參與，因認黃品睿就前述2採購案，並未與鄭光輝、劉子田有圖利之犯意聯絡，且就圖利之違背法令行為，亦無彼此分擔、相互利用之分工行為，即無從認定黃品睿成立圖利罪之共同正犯，而不能論以該罪。惟依卷內資料，黃品睿於法務部廉政署廉政官（下稱廉政官）詢問及檢察官訊問時，均供稱：在2018紅豆牛奶節採購案及2019年紅豆牛奶節採購案公告前，鄭光輝請我先設計，我後續再詢問需要的數量，在得標前我就已經知道構圖及數量，我會大概把數量跟廠商講，他們就會去準備材料等語（見廉政署證據資料供述證據㈠卷第255至259頁，偵字第5746號卷㈡第76頁）；證人即黃品睿之妻李宜蓓於廉政官詢問時證稱：黃品睿在招標前就會先去公所找劉子田討論設計圖的內容，劉子田在每一次標案招標前，都會拿一張A4紙，上面記載有標案的名稱、採購項目、數量及金額等，劉子田會交給我轉交給黃品睿，廠商都是黃品睿在聯繫，黃品睿在投標之前就會把LOGO的樣版和鄭光輝及劉子田確定好等語（見上開廉政署證據資料卷第422至423頁）；證人即黃品睿之合作廠商林如意於廉政官詢問時證稱：黃品睿在民國107年12月17日即交付圖檔予其著手製作2018年紅豆牛奶節標案內容項目之旗幟等語（見廉政署證據資料供述證據㈡卷第49頁），如果均屬無誤，則鄭光輝就2018、2019紅豆牛奶節採購標案，不僅於公告日前洩漏該等標案之採購預算、採購項目及數量等應秘密事項之訊息予黃品睿，且依李宜蓓所證黃品睿在招標前，至萬丹鄉公所找劉子田討論設計圖之內容，劉子田並在招標前將記載標案名稱、採購項目、數量及金額等資訊之文書交付黃品睿，以及黃品睿在投標前與鄭光輝、劉子田確定LOGO之樣版等情，能否謂黃品睿與鄭光輝、劉子田並無共同為圖利犯罪之意思聯絡？自有再加研酌之必要。又原判決犯罪事實欄四、五已認定：鄭光輝及劉子田共同對於主管之2018、2019紅豆牛奶節採購案，明知違背政府採購法第48條第1項第2款關於發現有足以影響採購公正之違法或不當行為而不予開標決標之規定，使黃品睿得以承作該等採採購案，分別因而獲得不法利益等情，而依上開黃品睿之供詞及李宜蓓、林如意之證詞內容，黃品睿獲取上開標案之採購預算、採購項目及數量等應秘密事項之訊息，獲得比其他投標廠商更加充裕之準備時間，復積極著手執行標案之規畫、設計，且接洽廠商並下訂，使廠商進貨備料及施作，以備如期交貨，則黃品睿積極配合鄭光輝等人洩密行為，在標案公告日之前提前備標，並分別以成記或奇登企業社名義參與投標等行為，似已符合上述政府採購法規定所定影響採購公正之情形，是綜合黃品睿對於犯罪之實現擔負重要作用，以及黃品睿具有享受犯罪實現所生利益之意思，能否認黃品睿該等行為，對於鄭光輝、劉子田違背上開法律所為圖利犯罪之實現，並未具有功能上不可或缺之重要性，而不成立共同正犯？即有加以審究研求之餘地。原審對於上述不利黃品睿之證據，並未加以調查釐清，並於判決內說明其取捨之理由，逕為其有利之認定，依上述說明，尚嫌速斷，自有調查未盡及理由欠備之違法。檢察官上訴意旨執以指摘原判決此部分不當，尚非全無理由，而原判決上開違誤影響於此部分事實之認定及法律之適用，本院無從據以自行判決，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。 乙、駁回上訴（即余泳良無罪，暨張志雄、劉子田）部分： 壹、張志雄、劉子田部分：　　 一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。 二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人劉子田為萬丹鄉 公所農業課代理課長，負責該公所之農業政策與推廣等職務，對農業課承辦人擬辦業務具有審核或核定權限，而為2018紅豆牛奶節採購案、2019紅豆牛奶節採購案之承辦課室主管，及於2018紅豆牛奶節採購案之開標過程中，暨2018、2019紅豆牛奶節採購案之議價、決標過程中，均擔任會辦人員，並經萬丹鄉公所主任秘書鄭光輝（業經原審判刑確定）指定擔任上述2採購案之評審委員；上訴人張志雄則為萬丹鄉公所建設課課長，負責該公所建築工程等職務，對建設課承辦人擬辦業務具有審核或核定權限，而為「萬丹鄉第二座納骨堂興建及第一座納骨堂整修補強統包工程之公共藝術設置」採購案（下稱公共藝術採購案）之承辦課室主管，並負責該採購案之議價、簽約事宜。劉子田及張志雄均為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。劉子田有其犯罪事實欄三、四所載與鄭光輝共同對於主管之2018紅豆牛奶節採購案、2019紅豆牛奶節採購案，明知違背政府採購法第34條第1項前段、第48條第1項第2款規定，使黃品睿得以承作該等採購案，分別因而獲得新臺幣（下同）7萬元、11萬元之不法利益（共2次）等犯行；張志雄有其犯罪事實欄五所載與鄭光輝、黃品睿（業經原審判刑確定）等人共同對於主管之公共藝術採購案，明知違背公共藝術設置辦法第17條第2款（111年2月8日修正前）及政府採購法第50條第1項第7款規定，使黃品睿得以承作該等採購案，並委請楊佑籲進行，黃品睿及楊佑籲因此合計獲得5千元之不法利益等犯行。因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判依想像競合犯之規定，從一重分別論處劉子田如原判決附表A編號4所示共同對主管事務圖利各罪刑（共2罪），並宣告緩刑暨所附加之負擔；論處張志雄如原判決附表A編號2所示共同對主管事務圖利罪刑（1罪），並宣告緩刑及附加之負擔，已詳述其認定事實所憑證據及認定之理由。 三、證據之取捨、事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採 證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。本件原判決係綜合劉子田、張志雄之供詞（包括劉子田於偵查中之自白，及張志雄於第一審羈押訊問時之自白），及證人何孟穎、林大維、李永祺、吳淑明、鄭雅欣等人之證述內容，復參酌卷內如原判決附表三、四、五所示通訊監察譯文、招標需求表、簽呈、公告、報價單，及其他證據資料，詳加研判，而據以認定劉子田、張志雄有其犯罪事實欄三、四、五所載共同對主管事務圖利等犯行，已詳敘其採證認事之理由。且對於其2人否認犯罪之辯解，何以不足採信，已斟酌卷內資料詳加指駁及說明。復就2018、2019紅豆牛奶節採購案部分，何以無義務衝突之情形，闡述甚詳。並依卷內資料，敘明：鄭光輝、劉子田不但共同交付採購需求表給黃品睿，並均於2018、2019紅豆牛奶節採購案簽辦過程中核章，且均為該2採購案之評審委員，自當明知此2採購案是需經由競爭、評審之採購案，而黃品睿因其2人洩密所為之投標，已有足以影響採購公正之情事。因認劉子田已明知其所為違反前述政府採購法第48條第1項第2款、第34條第1項前段之特別規範；而鄭光輝、張志雄2人既明知本件公共藝術採購案的徵選，參與徵選者乃是虛偽比件，並未依111年2月8日修正前公共藝術設置辦法第 　　17條第2款所稱之邀請比件方式進行，卻對該明顯影響採購 公正之違反法令行為視若無睹，為達原本即內定由黃品睿承作之目的，仍由鄭光輝指定張志雄辦理該採購案之議價、簽約事宜，而張志雄亦與黃品睿即奇登企業社完成議價，未依政府採購法第50條第1項第7款規定不予決標，則鄭光輝、張志雄2人均明知違背政府採購法第50條第1項第7款、修正前公共藝術設置辦法第17條規定，而圖使黃品睿獲得不法利益甚明等情，且指出：卷內行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）95年7月25日工程企字第00000000000號及96年7月25日工程企字第00000000000號等函、令內容，均僅為公共工程委員會針對個案狀況所表示之意見，並非整體解釋政府採購法第48條第1項第2款之具體適用情形，且許多辦理採購人員均會瞭解、知悉之足以影響採購公正之違法或不當行為，均未見於該等函、令，因認該等函、令不足以影響對於劉子田具有圖利故意之認定等旨，已就如何認劉子田、張志雄主觀上明知違背前開政府採購法之規定，使黃品睿得以承作2018、2019紅豆牛奶節採購案及公共藝術採購案，剖析論敘甚詳（原判決第25至27、33、42、43頁）。其論斷說明俱有前揭證據資料可稽，且不違背證據法則及論理法則，即屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，且關於其2人犯意之認定，係原審採證認事之職權，而其此項職權之行使，既無違背證據法則之情形，亦無劉子田、張志雄上訴意旨所指未說明如何認定其等明知違反法令之理由不備情形，自不得任意指摘為違法。至2018、2019紅豆牛奶節採購案之招標文件，其附記事項雖引用公共工程委員會函、令，說明主管機關所認定影響採購公正之違法情形，惟原判決既已依卷內資料認定劉子田、張志雄主觀上明知違背前開政府採購法之規定，並依公共工程委員會等函、令之性質，說明如何不足以影響圖利故意之認定，業如前述，上開招標文件之附記，尚不影響原判決關於劉子田、張志雄主觀上明知違背前開政府採購法規定之認定，及本件判決結果。劉子田、張志雄上訴意旨，置原判決明確之論斷說明於不顧，執此無關其判決結果之事由，以及2018、2019紅豆牛奶節採購案有義務衝突情形等情，就其等有無本件犯行之故意，以及對主管事務明知違背法令圖利之事實，再事爭辯，而據以指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。 四、近代福利國家理念興起，提供人民最大福祉乃政府責無旁貸 之主要任務，公務員執行職務給予人民利益，本為正常之事。而圖利行為之處罰，係在規範公務員圖私人不法利益之行為，惟有執行職務違反法令，方能判斷是否有給予不法利 　　益，因此貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，於98年 　　4月22日修正構成要件為「對於主管或監督之事務，明知違 背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益」，原條文有關「明知違背法令」之概括規定經修正後更為具體，俾使公務員行政裁量權範圍內之執行公務，與非法圖利行為之區分更為明確，避免公務員無法勇於任事，為民謀利。又依該次修正之立法理由所載敘：貪污治罪條例第6條公務員圖利罪條文中所指之「法令」，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限等旨，可見公務員所明知違背之法律、授權命令等規定，以與其執行職務有直接關係為限，亦即公務員於執行具體職務時，須違反該職務之特別規範，以辦理政府採購業務為例，違反政府採購法及相關採購之法令，即足當之，其他如公務員服務法所定有關公務員官箴，而與該具體職務無直接關係之義務規定，自不與焉。至於上述條款所稱之主管事務，係指公務員對於自身所主掌管理與執行權責範圍內之事務而言，此種主管事務，無論主辦或兼辦，或係出於法令之直接授予，抑或主管長官之事務分配，均屬之。依本件原判決犯罪事實欄認定：劉子田係萬丹鄉公所農業課代理課長，為2018、2019紅豆牛奶節採購案之承辦課室主管，及於該等採購案之開標、議價及決標過程中均擔任會辦人員，並擔任上述2採購案之評審委員，明知違背政府採購法第34條第1項前段、第48條第1項第2款規定，使黃品睿得以承作該等採購 　　案，因而獲得不法利益；張志雄則為萬丹鄉公所建設課課長 ，為公共藝術採購案之承辦課室主管，並負責該採購案之議價、簽約事宜，明知違背政府採購法第50條第1項第7款及修正前公共藝術設置辦法第17條第2款規定，使黃品睿得以承作該等採購案，並就公共藝術採購案委請楊佑籲進行，黃品睿及楊佑籲因此獲得不法利益等情，則上開政府採購案既為劉子田、張志雄之主掌管理與執行權責範圍內之事務，其2人違反與該事務具有直接關係之政府採購法相關規定，黃品睿及楊佑籲因此所獲取之利益，自屬不法。原判決因而均論以貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，核其論斷，於法並無不合。又法律明確性要求，非謂法律文義應具體詳盡而無解釋之空間或必要。立法者制定法律時，自得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，選擇適當之法律概念與用語。如其意義，自立法目的與法體系整體關聯性觀點非難以理解，且個案事實是否屬於法律所欲規範之對象，為一般受規範者所得預見，並可經由法院審查認定及判斷者，即無違反法律明確性原則（司法院釋字第799號、第803號、第804號等解釋參照）。揆諸政府採購法第34條第1項規定：「機關辦理採購，其招標文件於公告前應予保密。但須公開說明或藉以公開徵求廠商提供參考資料者，不在此限」，第48條第1項第2款規定：「機關依本法規定辦理招標，除有下列情形之一不予開標決標外，有三家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標：……二、發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者」，第50條第1項第7款規定：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：……七、其他影響採購公正之違反法令行為」，依該等規定之法律文義，其規範對象明顯為辦理採購之政府機關，且其意義並非難以理解，個案事實是否屬於該等規定所欲規範之對象，仍為一般受規範者所得預見，並可經由司法審查加以認定及判斷，是該等政府採購法之規定，與法律明確性原則尚無違背。張志雄、劉子田上訴意旨謂劉子田僅係兼辦採購案，非其主管事務，且政府採購法第48條第1項、第50條第1項均僅規範廠商，黃品睿只是接受採購資訊，並無影響採購公正之行為，以違反上開政府採購法之規定，作為圖利罪之構成要件，已違反法律明確性等原則，且洩密對象之廠商並無不法，亦無獲取不法利益可言，原判決對其等論以圖利罪，顯有違誤云云，據以指摘原判決論斷不當，依上述說明，同非合法之第三審上訴理由。 五、劉子田、張志雄其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事 職權之適法行使，及原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘為違法，或單純為事實上之爭執，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，難認已符合法定之第三審上訴要件，揆之首揭說明，應認其等關於對主管事務圖利部分之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。又其等對於上開對主管事務圖利重罪部分之上訴，既不合法律上之程式而應從程序上駁回，則與該罪具有想像競合犯關係之公務員交付國防以外應秘密文書、洩漏國防以外應秘密消息輕罪部分，本屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件（第一、二審均為有罪之論斷），自無從適用審判不可分原則一併加以審理，亦應併予駁回。 貳、余泳良無罪部分： 一、本件原判決以不能證明被告余泳良有如起訴書犯罪事實欄叁 之三、四所載，就2018紅豆牛奶節採購案、2019紅豆牛奶節採購案部分，共同對主管及監督事務直接圖利之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判諭知無罪，已詳述其取捨證據及得心證之理由，對於檢察官所舉證據何以均不足以證明余泳良犯罪，亦在理由內詳加剖析論述及說明。 二、證據之取捨及證據證明力之判斷，均為事實審法院之職權， 倘其採證判斷並未違背證據法則，復於判決內敘明其取捨證據及得心證之理由者，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決以卷內如其附表四編號3所示萬丹鄉公所簽呈暨其廢標紀錄表等附件，顯示2019紅豆牛奶節採購案之承辦課室為萬丹鄉公所農業課，並非行政室，故起訴意旨認余泳良為該採購案之承辦課室主管，與卷證資料已有不符。再就余泳良歷次供述內容，與鄭光輝於第一審之證詞，互為勾稽，可見余泳良於辦理2018、2019紅豆牛奶節採購案過程中，並無任何途徑、資訊可明確知悉鄭光輝、劉子田有交付採購需求表予黃品睿之情形，因認余泳良所辯其依憑個人主觀上之猜測，認為鄭光輝、劉子田應有洩密予黃品睿等語為可採，即無從認其明知2018、2019紅豆牛奶節採購案有影響採購公正之違法行為情形下，仍予開標、決標，而有積極圖使黃品睿不法利益之意思，與圖利罪之主觀構成要件不符。此外，卷內復查無其他證據足以證明余泳良確有如檢察官所指前開共同圖利之行為，核與貪污治罪條例第6條第1項第4款對主管及監督事務直接圖利罪之構成要件不符，而本件檢察官所舉證據，尚不足以令人確信其有上開犯行，基於罪疑唯輕及無罪推定之原則，自不得遽為有罪之判決。原判決綜合卷內上開證據資料，逐一剖析，參互審酌，認定余泳良並無共同對主管及監督事務直接圖利之行為，已詳敘其得心證之理由，其採證判斷未違背證據法則及論理法則，所為論敘說明，並非事理之所無，而係原審調查、取捨證據職權之適法行使，原審因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判諭知余泳良無罪，於法尚無不合。檢察官上訴意旨任憑己意，置原判決之明確論斷於不顧，猶以余泳良之歷次供述，而謂其與鄭光輝及劉子田有圖利犯行之犯意聯絡及行為分擔云云，就原判決業已審酌之證據，或已論斷說明之事項，再事爭辯，且謂原判決此部分之判斷，違反經驗及論理法則，暨證據裁判原則云云，據以指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。 三、檢察官其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判 決有不適用何種法則或如何適用不當之情形，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之前開說明，應認檢察官就原判決關於余泳良無罪部分之上訴，為違背法律上程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條， 判決如主文。　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日 刑事第二庭審判長法　官 徐昌錦 法　官 何信慶 法　官 江翠萍 法　官 張永宏 法　官 林海祥 本件正本證明與原本無異 書記官 邱鈺婷 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　2 　　日