違反銀行法等罪

最高法院刑事判決 113年度台上字第1075號 上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官徐則賢 上 訴 人 即 被 告 楊啟隆 阮小平 被 告 解玉貞 上三人共同 選任辯護人 楊金順律師 巫家佑律師 被 告 黃楚炘（原名黃康訓、黃辰宇） 鄒凱雯 謝欣蓉 胡碩芬 孟常珍 邱柏誠 上列上訴人等因被告等違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院 中華民國112年12月19日第二審判決（111年度金上訴字第4號， 起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第14795、14872、1 8239、26077、26078號，106年度偵字第2304、13381、28177號 ），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於楊啟隆、阮小平、解玉貞、黃楚炘、鄒凱雯、謝欣蓉 、胡碩芬、孟常珍、邱柏誠有罪部分均撤銷，發回臺灣高等法院 。 理 由 一、本件原判決認定上訴人即被告楊啟隆、阮小平、被告解玉貞 、黃楚炘（原名黃康訓、黃辰宇）、鄒凱雯、謝欣蓉、胡碩芬、孟常珍、邱柏誠（下稱被告9人）分別有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於被告9人部分之科刑判決，變更起訴法條，改依想像競合犯規定，分別從一重論處㈠楊啟隆法人之行為負責人共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務（下稱非法經營收受存款業務）罪刑（尚犯證券投資信託及顧問法第118條、第107條第2款之非法銷售境外基金罪〔下稱非法銷售境外基金罪〕及證券交易法第179條、第175條第1項之非法經營證券業務罪〔下稱非法經營證券業務罪〕），㈡阮小平與法人之行為負責人共同犯非法經營收受存款業務罪刑（尚犯與法人負責人共同犯非法銷售境外基金及非法經營證券業務等罪），㈢解玉貞幫助法人負責人犯非法銷售境外基金罪刑（尚犯幫助法人負責人犯非法經營證券業務罪），並為緩刑之宣告，㈣黃楚炘、鄒凱雯、謝欣蓉、胡碩芬、孟常珍、邱柏誠（下稱黃楚炘等6人）均與法人負責人共同犯非法銷售境外基金各1罪刑（均尚犯與法人負責人共同犯非法經營證券業務罪），並對黃楚炘等6人宣告緩刑及謝欣蓉部分宣告緩刑所附加負擔，另對謝欣蓉、胡碩芬、邱柏誠為相關沒收之宣告。固非無見。 二、惟查： 　㈠判決不問其為如何之種類，均須敘述理由，所謂理由，即說 明判決主文所由構成之根據，如未為記載，或主文與事實不相符合，或記載前後牴觸，或一部不載理由，或主文與理由衝突，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。 　　原判決理由欄記載黃楚炘等6人均受雇於永鑫財富管理顧問 有限公司（下稱永鑫公司）擔任業務員，阮小平則擔任永鑫公司副總經理、協理等職務，均與永鑫公司負責人楊啟隆共同以永鑫公司名義，非法在國內銷售境外基金及經營證券業務等犯行，解玉貞雖非永鑫公司員工，然其所為有助於永鑫公司在國內銷售境外基金，屬幫助犯，乃變更起訴法條，依想像競合犯規定，分別對黃楚炘等6人從一重論處共同非法銷售境外基金罪刑，對解玉貞從一重論處幫助非法銷售境外基金罪，並分別依刑法第31條第1項、第30條第2項之規定減輕其刑後，就黃楚炘等6人及解玉貞（下稱解玉貞等7人）關於併科罰金部分敘明各併科罰金新臺幣（下同）52萬元（見原判決第43頁第14行、第29行，第44頁第12行、第26行，第45頁第8行、第22行，第46頁第5行）。惟原判決主文欄關於解玉貞等7人併科罰金部分卻各諭知併科罰金12萬元，主文與理由顯然不符，而有判決理由矛盾之違法。 　㈡為澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因，現行刑法就屬於犯 罪行為人之犯罪所得採義務沒收主義；且為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，避免國家與民爭利，刑法第38條之1第5項明定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，以發還條款作為利得沒收封鎖效果。而所謂實際合法發還，應採廣義解釋，包括被害人因犯罪行為人之給付、清償、返還或其他各種依法實現與履行，使其因犯罪所受損害實際上已獲填補，犯罪利得沒收之規範目的已獲實現之情形。因此，犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人因犯罪行為賠償而損害已獲填補者，即無從於該損害業經填補之範圍內，再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收、追徵，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。 　　原審依卷內相關事證，認定楊啟隆、阮小平、黃楚炘、鄒凱 雯、謝欣蓉、孟常珍、邱柏誠因本案犯行取得犯罪所得金額依序為2,696,086元、232,679元、206,735元、111,723元、85,213元、68,839元、65,245元。於理由欄甲、叁、四、㈡之⒌、⒏說明如何認定謝欣蓉、邱柏誠（下稱謝欣蓉等2人）已與部分被害人達成調解並賠償部分金額之依據及理由（見原判決附表〔下稱附表〕4編號5、6、9、12、13及附表5-2之記載，謝欣蓉已給付被害人陳美玲20,000元，邱柏誠已給付被害人陳宗義、賴智能15,000元），似認謝欣蓉等2人已有返還部分犯罪所得予部分被害人之事實。依前開說明，在被害人損害業經填補之範圍內，自不得再對謝欣蓉等2人諭知沒收。惟原判決未扣除謝欣蓉等2人前揭已返還被害人之金額，仍就謝欣蓉等2人上開犯罪所得全數宣告沒收，已有違誤。另與其理由欄甲、叁、四、㈠之⒉所引用刑法第38條之1第5項規定及㈡之⒈、⒉、⒊、⒋、⒎所載敘楊啟隆、阮小平、黃楚炘、鄒凱雯、孟常珍因已賠償部分被害人，相當於已實際合法發還被害人，且數額逾其等犯罪所得數額（見附表5-1、5-2），因此無何犯罪所得應予沒收之情況，而未再宣告沒收或追徵等旨之見解及說明，前後不相一致，難謂無理由矛盾之違法。 三、綜上，檢察官上訴意旨指摘及此，為有理由，楊啟隆、阮小 平就此部分亦上訴聲明不服。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上開違誤已影響於本案科刑及犯罪所得沒收之事實判斷，本院無可據以為裁判，應認原判決關於被告9人有罪部分有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　19 日 刑事第五庭審判長法　官 李英勇 法　官 楊智勝 法　官 林庚棟 法　官 蔡廣昇 法　官 林怡秀 本件正本證明與原本無異 書記官 林怡靚 中　　華　　民　　國 114 年 2 月 20 日