違反貪污治罪條例等罪

最高法院刑事判決 113年度台上字第1077號 上 訴 人 陳雍杰 選任辯護人 洪千雅律師 上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺 南分院中華民國112年12月28日第二審判決（110年度上訴字第87 3、874號，112年度上訴字第317號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢 察署108年度偵字第10024號、109年度偵字第91號，110年度偵字 第7145、11171號；追加起訴案號：同署109年度偵字第6821、72 79、7977號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。 二、本件原判決維持第一審法院109年度訴字第402、619號（下 稱甲案）判決關於上訴人陳雍杰部分，變更起訴法條，依想像競合犯論其共同犯利用職務機會詐取財物共2罪，各處有期徒刑1年10月，褫奪公權5年，並諭知犯罪所得沒收部分之科刑判決，撤銷甲案判決關於上訴人定應執行刑及諭知緩刑部分之判決；另維持第一審法院111年度訴字第20號（下稱乙案）判決關於上訴人依想像競合犯論其共同犯乙案判決附表四（即原判決附件，下稱附件）所示利用職務機會詐取財物共9罪，各處有期徒刑11月（共4罪）、有期徒刑1年9月（共5罪），及宣告褫奪公權部分之判決，撤銷其宣告沒收部分之不當判決，改諭知上訴人扣案之犯罪所得新臺幣（下同）161萬7,992元沒收；且就甲案、乙案各罪之刑合併定其應執行刑。已詳敘調查、取捨證據及裁量論斷之理由。 三、刑事法律所謂自首減輕或免除刑，係指對於未發覺之犯罪， 在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。乃因自首使犯罪事實易於發覺、犯罪偵查趨於容易，且足以表示其人已悔悟，而在刑事政策之觀點，予以減輕或免除其刑之機會。其所稱發覺，並非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，祇須對犯人之嫌疑，客觀上有確切之根據得為合理之可疑者，即足當之。 　　原審已依其調查所得，說明上訴人就原判決事實欄（下稱事 實）四即其附表（下稱附表）二部分，是在林美如於民國109年7月29日檢察官訊問時，主動陳述相關犯罪事實並供出與上訴人共犯後，始為承認犯罪之自白，而與自首要件不符之理由（見原判決第60至61頁）。稽之卷內相關筆錄之記載，上訴人在108年11月18日及109年7月29日經調查、訊問關於事實二、三之採購情形期間，雖有在109年7月29日檢察官訊問「有沒有其他陳述」後，答稱：「我跟大熊企業社之間有很多小額採購的案子，常常會有以A報B的狀況，就會產生這種帳面上很多的錯亂，林芯瑩（即林美如，下同）、黃正憲（業經原審判處罪刑確定）跟我是很好的朋友，因為106年時文化局的人手不足，所以我找了2個工讀生，在文化局表演藝術科協助公務，相關他們的薪水、勞保都是請林芯瑩負責費用，這些錢都是從我剛剛提到的小額採購的案子的利潤、或完全沒執行的案件去支應，當時嘉義市文化局有成立嘉義市青年管弦樂團，常常有活動演出，有部分的費用會按正常方式去申請，部分費用就由林芯瑩轉給我，我再去付給演出的老師，還有外國老師住宿費、機票費，都是這個方式去進行的支付，我的本業是做很多事情，但是沒有按照正常的程序去申請，才導致這個洞一直循環下去，這麼多案子才會彼此牽連，我及很多老師都墊錢處理樂團的事情，我才用與林芯瑩的方式，有一些名目不實的方式，請她轉給我，讓我去處理，樂團的老師及行政都知道我在墊錢，或用公家的錢去補相關的費用，我想自白這些不正當的行為，因為從去年開始，我父親上個月過世，家中只剩下媽媽一人，我也有2個小孩，希望可以給我改過自新的機會」等語（見109年度偵字第6821號卷第58至59頁）。然上訴人為前開陳述之前，已有共同正犯林美如向檢察官為認罪表示，並稱：「我要檢舉陳雍杰用公家的錢養嘉義市青年管弦樂團，我以為嘉義市青年管弦樂團是公家的，我們收到浮報的錢都是匯到管弦樂團（哭泣），還有匯到其他地方，資料我今天有提出來，他有兩個文化局的助理，叫我幫他保勞健保，他說文化局不能核銷，所以我就幫這兩個助理投保在大熊企業社，薪水是陳雍杰從文化局裡面申請出來讓我們付的。我希望可以和我先生一起變成污點證人，我們並沒有拿到文化局的錢，我們有拿的錢都是有幫文化局做事情的錢，陳雍杰利用我們去拿文化局的錢，付給其他廠商，我也不知道實際狀況是什麼，都是陳雍杰指示我這樣做，其實我不認識那些廠商，還有付錢給一些音樂老師，他叫我轉很多錢出去，前後加起有2、3百萬，其中有我們的貨款，大約30萬左右」等語在先（見109年度偵字第7279號卷第197至198頁即乙案卷㈡第341至342頁）；同年8月13日調查時，林美如復詳敘如何應上訴人要求，以附表二所示之商號名義開立不實估價單、收據等資料交上訴人請款，並先後提出「自首書」及「刑事陳報狀」檢附附表二所示單據及請款入帳資料、附表三所示轉出款項等具體紀錄與資金流向，陳述得以特定之犯罪行為（見109年度他字第1927號卷第13至97、99至103頁）。則原審認上訴人供述在後，僅泛稱未依程序辦理小額採購案件，產生帳面錯亂，而使用林美如因該等採購案所獲利潤、或完全沒執行的採購案款項，填補支應其未依規定辦理而牽連產生之工讀生費用及嘉義市青年管弦樂團缺漏款項（或謂墊款），願自白不當行為等語，並不符合自首規定要件，而無貪污治罪條例第8條第1項前段減免其刑規定適用，尚無不合。上訴意旨徒謂其因訊問順序，導致供述時間略晚於林美如之檢舉時間，或執原判決就情節不同之林美如所為自首認定而為指摘，核非適法上訴第三審之理由。 四、接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行 ，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。 　　原判決就上訴人於原審辯稱其係以一個概括犯意，反覆實施 相同之核銷手段辦理請款，甲案、乙案均應論以接續犯一罪等語，亦本其調查認定之事實，載敘如何依乙案即附表二編號1至9所示9次犯行，乃基於不同簽呈主旨所為，其簽辦日期與主旨內容均不同，請款事由獨立可分，顯非出於單一犯意而接續為之，且與甲案即事實二、三之活動內容均不相同，行為時間可分，因認上訴人所犯甲案、乙案共11次犯行之犯意各別，行為互異，應予分論併罰，上訴人此部分辯詞不可採之理由。所為論斷，乃原審本諸事實審職權之行使，對調查所得之證據而為價值判斷，核無上訴意旨所指認定事實未憑證據、判決適用法則不當或理由欠備等違誤，亦不容任意指摘為違法。上訴意旨摭拾證人江世芳關於2017年嘉義藝術即之相關活動，均係由上訴人聯繫、安排之片段用語，漫謂其任職嘉義市政府文化局表演藝術科科長期間，負責擬定藝文活動之內容、規模、經費等必要項目，並決定所有配合廠商，而在行為之初即已以預知規畫各項活動，主觀上具備接續實施之整體犯意等語，指摘原審有未就前開犯行全部論以接續犯一罪之違法，亦非適法之第三審上訴理由。 五、刑之量定及酌定應執行之刑期，均屬事實審法院得依職權裁量範疇。又個案情節有別，各共同正犯參與犯罪之情節及其行為人情狀等量刑審酌事由亦互有不同，均無從比附援引據據以指摘量刑不當。原判決已說明第一審係以上訴人之責任為基礎，審酌其犯罪情狀與行為人情狀等刑法第57條各款所列事項，而為量刑，既未逾越依貪污治罪條例第8條第2項前段在偵查中自白並自動繳交全部所得財物、第12條第1項情節輕微且所得財物在5萬元下（僅附件編號1即附表二編號1、6、7、9）及刑法第59條規定遞減其刑後之處斷刑範圍，且無違公平正義情形，而予以維持及補充說明理由。另綜合上訴人所犯各罪之職務情形、分工角色、行為時間與次數、所侵害之法益種類與罪質，兼衡其各罪情形與整體犯罪所反應之人格特質，衡以刑罰經濟、恤刑目的暨其復歸社會之可能性等罪刑相當與公平、比例等原則，定應執行有期徒刑3年2月。核其各罪量刑均已從輕，趨近遞減後之最低度刑，並未違背比例原則及罪刑相當原則，所定應執行之刑亦未逾越刑法第51條第5款規定範圍，且已綜合審酌上訴人所犯各罪而予整體評價，非以累加方式定其應執行刑，並予適度恤刑，乃原審刑罰裁量職權之適法行使，自不得指為有量刑過重之違法。 六、犯罪所得之沒收或追徵其價額，係法院剝奪犯罪行為人之不 法所得，將之收歸國有之裁判，乃著重於澈底剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。而刑法第38條之2第2項過苛條款之規定，則是基於符合比例原則，兼顧訴訟經濟之考量，在宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，或考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響時，允由法院依個案情形得不予宣告沒收、追徵或酌減之，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性，以保障人權所為規定。是應由事實審法院就具體個案依職權裁量是否不予宣告或酌減，至於行為人之惡性、犯罪行為動機、不法所得金額或流向等與審酌量刑輕重有關之事項，尚非不應沒收或應予酌減或以不宣告沒收為適當之特別情形。又貪污治罪條例第8條第2項前段規定犯同條例第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，其目的在鼓勵行為人勇於承認犯罪並自動繳交全部財物，以利偵查及審判之進行，與刑法澈底剝奪行為人犯罪所得財物之規範目的不同。從而，犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪並已自動繳交全部所得財物者，法院固無庸諭知追繳，惟仍應諭知沒收，俾於判決確定後，由檢察官依刑事訴訟法第470條第1項前段規定，據以指揮執行。 　　原判決已載敘如何計算認定上訴人本件各罪之犯罪所得金額 ，復以附表三「匯款日期、金額」欄編號（原判決略載為「附表三編號」）①至⑮、㉙至㉟所示款項，雖有經上訴人挪用以填補支應其辦理公務活動所積欠之費用，然此部分沒收尚不生前開重複剝奪上訴人財產等過苛情形，乙案判決逕以上訴人關於此部分款項用途之量刑審酌事由，作為犯罪所得沒收之過苛調節依據，與刑法第38條之2第2項規定之要件不合，因認檢察官關於此部分之第二審上訴（臺灣嘉義地方檢察署112年度上字第16號）為有理由，而撤銷乙案判決諭知上訴人沒收部分之判決。再說明相關金額業經自動繳交國庫扣案，無庸諭知追徵價額，應依刑法第38條之1第1項前段諭知沒收之理由。所為論斷，核與卷內事證並無不符。上訴意旨指摘原審未經調查即為辯論，且未扣除用以填補公務支出部分之款項，有適用法則不當、判決理由不備之違法等語，同非上訴第三審之適法理由。 七、綜合前旨及其他上訴意旨枝節指摘，均係置原判決所為明白 論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，並對於事實審法院取捨證據、自由判斷證據證明力及量刑之職權行使，徒以自己之說詞，就相同之證據為不同之評價，任意指為違法，或非依據卷內資料漫為指摘，均非足以影響判決結果之合法第三審上訴理由，要與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形，不相適合。上訴人違反貪污治罪條例及商業會計法（僅事實三、四）部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。上開得上訴第三審部分既從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係、不得上訴第三審之行使業務登載不實文書罪（第一、二審均有罪）部分之上訴，亦無從為實體上之審判，應併從程序上駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　18　　日 刑事第九庭審判長法　官 梁宏哲 法　官 楊力進 法　官 周盈文 法　官 陳德民 法　官 劉方慈 本件正本證明與原本無異 書記官 李丹靈 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　24　　日