違反貪污治罪條例等罪

最高法院刑事判決 113年度台上字第1477號 上 訴 人 陳佳烜 詹亦樹 上 列一 人 選任辯護人 施汎泉律師 盧于聖律師 陳 明律師 上 訴 人 王來因 選任辯護人 秦嘉逢律師 上 訴 人 沈學聖 選任辯護人 陳建宏律師 鄧敏雄律師 上 訴 人 吳玉秋 陳淑女 上 列一 人 選任辯護人 王信凱律師 上 訴 人 翁千惠 選任辯護人 陳文正律師 王郁仁律師 上 訴 人 即 參與 人 佳欣旅行社股份有限公司 兼 代表 人 蘇貴美 上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院 中華民國112年11月29日第二審更審判決（107年度重矚上更二字 第11號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署97年度偵字第14145、2 0403、30779、34915號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 壹、上訴人陳佳烜、詹亦樹、王來因、沈學聖、吳玉秋、陳淑女 、翁千惠（下稱上訴人等7人）部分 　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件原審審理結果，認為上訴人等7人之犯行，均已明確因而：㈠撤銷第一審關於陳佳烜、詹亦樹、沈學聖、吳玉秋、陳淑女、翁千惠有罪部分，及王來因部分之判決，改判適用修正前刑法第56條連續犯、貪污治罪條例第8條第2項、同條例第12條第1項、證人保護法第14條第1項、刑事妥速審判法第7條、中華民國96年罪犯減刑條例等規定（適用情形詳見原判決附表〈下稱附表〉2-1至2-7備註欄之記載；且陳佳烜之部分犯罪，亦有前述減刑條例之適用），論處：1.陳佳烜共同連續犯公務員對監督事務圖利罪刑；又共同犯公務員對監督事務圖利罪刑。2.詹亦樹共同連續犯公務員對監督事務圖利罪刑；又共同犯公務員對監督事務圖利罪刑；又共同犯公務員對主管、監督事務圖利罪刑。3.王來因、沈學聖、吳玉秋、陳淑女、翁千惠（共同）犯公務員對主管事務圖利罪刑（上訴人等7人各處如附表2-1、2-2、2-3、2-4、2-5、2-6、2-7所載之有期徒刑或減得之刑，及褫奪公權之宣告；王來因、沈學聖、吳玉秋、陳淑女、翁千惠均緩刑）。㈡就沈學聖被訴如附表1-7編號1.A部分，維持第一審諭知沈學聖無罪之判決，駁回檢察官關於此部分在第二審之上訴（其餘被訴但已經法院諭知無罪確定，或經法院諭知不另為無罪諭知且因檢察官未上訴而確定部分，詳如原判決主文第九至十三項、附表1-2、1-4，及陳佳烜、詹亦樹被訴如起訴書事實三即鎮民免費公車委託案部分）。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。 　三、上訴人等7人上訴意旨略以　　 　　㈠陳佳烜部分 1.貪污治罪條例第6條第1項第4款所稱不法利益係構成要件，其認定須經嚴格證明程序；此與刑法第38條之1第2項第3款之犯罪所得，因非法定構成要件而無從扣除成本，並不相同。因此，不可因認定不法利益顯有困難，即概以決標金額（核銷金額）3%計算、認定。且依蘇貴美之陳述，可知其並未因本案之相關標案獲得不法利益，且佳欣旅行社股份有限公司（下稱佳欣公司）於本案投標意在宣傳，並非以賺錢為目的，該公司及人員乃至相關資料，均已不存在，而無證據可供計算。原判決僅以民國96年4月份及96年6月份淨利表、案號（指原判決相關附表所載之案號，與起訴書附表十三所載之案號相對應。以下所載標案，除特別記載者外，均指原判決相關附表所載之案號）237旅遊標案之說明，逕就附表1-1所有之旅遊標案為概算，明顯違法不當，並有判決不備理由及理由矛盾之違法。2.依公訴人之舉證及本案之相關證據，並不足以補強鄭念益、黃連春（本院按：分別係本案行為時臺北縣三峽鎮公所〈下稱公所〉行政室之課員及主任，前者已因死亡而經法院諭知不受理；後者則經法院論處罪刑，均已確定）所指陳佳烜係共犯之陳述。依鄭念益之陳述，可知陳佳烜於當選三峽鎮鎮長（下稱鎮長）前，鄭念益即與蘇貴美熟識；依相關通聯譯文（下稱監聽譯文或譯文）及蘇貴美之陳述，亦可見鄭、蘇間有大量通話，蘇貴美與其他公所人員間則無聯繫。顯見蘇貴美僅需聯繫負責標案之鄭念益並告知圍標情事，即可輕易達成圍標目的，不需要再有何其他指示；何況蘇貴美已表示陳佳烜不知圍標情事。至於卷內僅見之蘇貴美於96年7月19日聯繫陳佳烜之譯文，因未見陳佳烜有何後續作為，尚無從認定陳佳烜參與犯行。 　　3.依黃連春於97年4月29日初受法務部調查局詢問（下稱警 詢）及同日法院之羈押訊問時之陳述，可知陳佳烜於本案之相關標案，並無不法，而可認鄭念益之相關陳述不實。至於黃連春於警詢中提及：只要佳欣來投標，我們就知道要給它承做；鄭念益可直達天聽（主秘與鎮長），我們一個口令、一個動作等語。已於其後之97年5月27、28日訊問時澄清，並可採信。原審就以上有利陳佳烜之證據均未論及，有理由不備及矛盾之違法。 　　4.原判決認定陳佳烜於262標案即「96年度各里環保義工工 作人員境外回收觀摩研習活動」乙案，出示紙條，有下述理由不備或矛盾等違法。⑴黃連春雖於97年6月5日、97年7月8日指稱陳佳烜有出示紙條。然此係因黃連春於同年5月28日澄清後旋遭羈押，嗣為求依證人保護法減刑寬典，始為不利於陳佳烜之陳述；原判決卻忽略上情。又沈學聖於警詢時所述：黃連春曾表示鎮長下紙條乙節，係沈學聖轉述自黃連春之陳述，屬傳聞證據；況沈學聖亦表明其於97年7月15、17日之警詢陳述，均非出於自由意志；於第一審審理時亦已表明黃連春沒有拿過任何紙條給我看過等語。足見沈學聖上開警詢陳述顯不可採。⑵參照黃連春99年2月26日、3月5日於第一審之陳述，關於紙條上之廠商究為「佳欣」或「吉象」，說詞前後不一，已不可採信，且無任何補強證據；對照吳玉秋於97年8月21日之證述，亦可印黃連春所述確屬不實。⑶原判決認陳佳烜、詹亦樹、黃連春、鄭念益等，自91年10月23日至97年3月10日，連續近6年之上百件均為借牌之旅遊標案，各次犯行均相同。則何以陳佳烜僅須就262標案及「96年度里鄰長旅遊活動」出示紙條，其餘標案不必？況紙條僅有區區「吉象」二字，即將進入評選會場之黃連春，豈可能會擔心記不住而須自行抄錄？更何況並無任何紙條扣案或有其他補強證據。⑷鄭念益所述已打點好鎮長乙節。鄭念益因所述不實而於訴訟過程中多次變異其詞，且無補強證據；對照蘇貴美之證述更可印證鄭念益之陳述不足採。原判決將之採為證據，有判決不備理由及理由矛盾之違法。且鄭念益之請求被羈押，係為求獲得遞減其刑，並可免受其他被告之責難。原判決卻忽視及此。5.謝朝靖、黃連春、沈學聖、林文烜、熊鎮、林清松等人所述若未照鄭念益暗示行事，會遭陳佳烜為不利益之對待一事，均屬無補強證據之陳述，且係個人臆測、假設性之說詞，根本未有此情形發生；且其等未曾表示陳佳烜有何指示，更未曾向陳佳烜求證；若其等所述屬實，謝朝靖對於鄭念益所述遭質問一事，理當記憶深刻，豈會根本不復記憶？由此可證鄭念益所述無足採信。6.陳佳烜於標案之招標、評審（選）委員之核定，招標之程序，乃至於相關簽呈上核章、批示「照原往例辦理」等，多與其時之主任秘書謝朝靖交換意見，或係接受承辦人之意見；且決標前簽擬之相關公文，尚無具體內容或相關廠商之資訊；陳佳烜核定標案後，承辦人員據以辦理相關程序，並無異常，陳佳烜未參與評審（選）、不知其過程或其後之議價程序；政風主任馬建新亦表示招標過程並無不法；謝朝靖亦已獲判無罪，即可印證並無違背法令。足以認定陳佳烜無圖利犯行。7.陳佳烜與蘇貴美於96年7月18日16時16分19秒之對話（監聽譯文），係雙方之借貸，與262標案無關。蘇貴美雖於警詢時稱：陳佳烜表示當年7月中旬有一個旅遊案，預算是新臺幣（下同）130萬元，要給蘇貴美做等語。然此係受到錯誤之「135萬的那個先做一下」譯文之誤導而為之錯誤陳述；實際情形係借貸，已經蘇貴美證實並有其後之勘驗予以佐證。亦即，譯文中之135萬元，與262標案之決標金額不同，亦非130萬元；蘇貴美對於該採購案知之甚詳，若135萬元係針對262標案，何以未見蘇貴美追問或澄清？8.陳佳烜不知圍標情事，有蘇貴美前後一致之陳述可證，亦即皆係蘇貴美與承辦人鄭念益為之。原判決卻忽視及此。 　 9.本案之上百件旅遊標案，前後長達6年，原審並未就所認 定之各次犯罪，各有何項證據翔實說明，而僅概括認定陳佳烜與其他被告均有犯意聯絡、行為分擔，並均圖利蘇貴美；又何以得跳過獲判無罪之主任秘書謝朝靖而認定陳佳烜圖利？況獲判無罪之多數內部評審委員、外部委員均表示未見鄭念益之指示。若陳佳烜明知圍標仍有所指示，當由鄭念益對全體評審委員逐一指示，以遂行目的，豈會由鄭念益依個案隨機決定，或在評審委員詢問、不確定均知悉情形下為無效指示？原審判決均未說明。㈡詹亦樹部分1.原判決並無其他證據補強，僅以詹亦樹於原審之自白及共犯鄭念益之陳述，即認詹亦樹就附表1-1之相關標案，有圖利之客觀行為及主觀犯意，於證據法則有違。2.本案之標案，多參考「最有利標評選辦法」相關規定之精神，選擇「序位法」與「價格納入評比」之方式辦理。亦即應由評選委員會過半數之決定者為最有利標，否則即無從影響標案之決標結果與得標廠商。詹亦樹於原審已主張本件之相關標案有全體評選委員或逾半數之評選委員未被起訴，或雖經起訴但已獲前審判決認定不構成貪污情形，而可見相關評選委員於該等標案並未受不當之指示，詹亦樹亦無違法干涉行為。原審未審酌評選委員是否依指示或暗示而為非法評選；或公務員有無違法行為，或該等行為是否足以影響標案之決標，說明違法行為與不法利益間有何關連或因果關係，逕認詹亦樹犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之罪，自有違誤。況原判決援引之政府採購法第87條第4項規定，指監督或主管招標業務之公務員如知有借牌圍標情事，卻放任該等廠商參與競標，仍為審核、評選、開標、議價、決標等程序，當已破壞政府採購之公正性等語，實係政府採購法第87條第5項之規定。原審究係依何規定認詹亦樹違法，尚有不明，認事用法自有違誤。 　　3.原判決就詹亦樹如何與陳佳烜為犯意聯絡及行為分擔，全 未提及，亦未提出任何證據加以證明，且忽略詹亦樹提出之有利證據，逕行認定，有判決不備理由之違法。關於附表1-1，95年8月以前之相關旅遊採購標案，並非詹亦樹主管或監督事務；原審逕依鄭念益前後不一之陳述，以詹亦樹就附表1-1案號1至205部分與陳佳烜共同犯罪，一語帶過，亦屬理由不備。4.附表1-1案號9、56、149、303標案，評選委員欄記載為「無資料」，亦即並無相關評選資料，亦不知評選委員係何人。則原判決如何認定詹亦樹係以指示或暗示評選委員之方式達成本案圖利罪行，即有疑義。原審既未詳查，亦未說明，逕為不利詹亦樹之認定，有應調查而未調查以及判決不備理由之違誤。 　　5.依鄭念益、陳妙秋、陳世書之證述，可知詹亦樹就100萬 元以下之標案，僅於形式上擔任主持人，實際上並未到場主持議價程序，難認其於該等採購業務有實質上之管理、監督權責。原判決認此部分屬於詹亦樹之主管監督業務，並未說明理由，自有理由不備及認定事實未依證據之違誤。 　　6.原判決就詹亦樹所提服務獎章證書、考績通知及診斷證明 等文件，固已於判斷是否適用刑法第59條規定時審酌及之；然該等文件亦屬刑法第57條所定之量刑因子，原審就此等資料，未予調查、審酌及說明，且未記載刑法第57條各款事由之審酌情形，有不備理由之違誤。㈢王來因部分1.王來因並非253標案之承辦人，亦不在其承辦業務之範圍，此經鄭念益於第一審證述在卷；決標公告及其上所載之資料亦顯示鄭念益為連絡人。鄭念益雖曾表示：因本案有急迫性，故其於王來因有上班之情形下，依黃連春之指示代簽等語。然上情已經黃連春否認。至於王來因於警詢時表示本案應該是其承辦等情，實係因本標案之相關文件上不時出現王來因及鄭念益之名字，而有誤會。原審無視上述有利王來因之事證，逕為相反之認定。 　　2.原審悖於前揭客觀事證，僅因王來因於警詢時稱：如係其 負責議價之案件，不會假手他人通知廠商前來議價等語，即跳躍推論王來因就本標案有圖利之行為及主觀犯意，有判決理由不備之可議。 　　3.96年5月28日9時56分監聽譯文中自稱公所人員者是否為王 來因，須藉由科學儀器比對聲紋，才能確知，無法僅由聆聽判斷。鄭念益、黃連春均不具備特別知識，其等關於系爭電話聲音之證述，顯係猜測之詞，無鑑定人或鑑定證人適格，所為陳述自無證據能力。原判決竟採納其等之意見，逕認係王來因之聲音，於證據法則有違。㈣沈學聖部分1.調查人員未讓沈學聖依己意陳述，沈學聖之警詢陳述亦未被如實記載於筆錄內。且沈學聖於詢問初期即否認犯罪，並無原判決所指與其後之陳述一致之情形。詢問之中階段，調查人員不耐沈學聖否認之態度，而有脅迫、恫嚇、詐欺（無權限卻表示要強制處分）、誘導等不正詢問，致沈學聖心生畏懼而為不實之陳述；待偵查中，亦因受前述之不正詢問，恐翻供被視為串供而被羈押，所為之自白亦欠缺任意性。依上所述，沈學聖之自白即不得為證據，原判決認為具證據能力，於法有違，所為認定與卷內證據不合，並有判決不適用法則及理由不備、理由矛盾之違法。原判決認為沈學聖在調查人員為不當詢問之前即已表示鄭念益有比手勢給評選委員暗示一節，亦有誤解。蓋比對調查人員不當詢問及前述鄭念益比手勢之時點，可知沈學聖遭不當詢問之前，並無其接受他人指示而為違法評選，或曾依鄭念益之暗示投給特定廠商等相關陳述。何況沈學聖有向鄭念益表示會依實績作客觀之評選；其於警詢時並明白表示：鄭念益有以手勢作暗示是95年以前之事，與本案所涉在96年度無關等語。換言之，沈學聖於受不正詢問之前猶能據理力爭，待調查人員表示要實施羈押後，即不再做任何答辯、說明，而一面倒地配合為認罪之陳述。原審未予比對，率為與卷存證據不合之認定，並有判決理由不備之違法。2.沈學聖之歷次陳述均否認知悉蘇貴美借牌圍標之事；縱認沈學聖之警詢及偵查中之陳述得為證據，沈學聖亦未供承其知悉上情；其他監聽譯文、卷內事證或鄭念益、蘇貴美之陳述，亦未曾有沈學聖獲告知圍標情事。原判決就此部分事實之認定依據為何，均未說明。何況，縱認包括沈學聖在內之評選委員都知悉蘇貴美借牌圍標，則何需鄭念益特別費事前來明示或暗示？原判決實有推定犯罪事實及判決理由不備之違法。3.不論鄭念益於開標過程是否曾為暗示，沈學聖均係以報價最低及企劃內容優劣為公正之評選，並未受鄭念益影響，主觀上自無「直接或間接圖自己或其他私人之不法利益」之犯意，且已提出相關評選資料為證。原審就以上有利事證，未加調查，亦未說明何以不足為有利之認定，實有調查職責未盡及判決不載理由之違法。況沈學聖以最低單價為評選標準，為公所節省公帑，何以圖利？原判決認定公所受有損害之標準及內容為何，亦均未調查、說明理由。㈤吳玉秋部分 　 1.原判決僅憑吳玉秋之警詢及偵查中之陳述，並無有效之補 強證據。況吳玉秋於警詢時並未明確自白本案是受鄭念益指示為評選；從陳佳烜、詹亦樹、黃連春、鄭念益，乃至蘇貴美等人之陳述，均完全看不出吳玉秋有被指示就所涉標案需評選特定廠商情事；原判決為相反之認定，有不依證據認定事實之違誤。何況，觀察262標案之評選資料，並無不法情事，參與評選之委員並已獲判無罪或未被起訴；298標案部分，經原審勘驗標案相關資料後，亦未見任何指示或犯罪行為；被評選為第一名者，企畫書製作最精美，報價最低，乃天經地義。2.關於吳玉秋之96年7月15日警詢陳述及法院勘驗錄音光碟之過程，原審僅就外觀上顯示之交談過程作判斷，並沒有考量吳玉秋受警方強暴、脅迫、利誘（誘導）、詐欺、疲勞等不正詢問，而不具任意性。有關其後檢察官之訊問，則僅有17分鐘，其時吳玉秋之精神狀況不佳，且警、檢為一體，亦不具證據能力。吳玉秋就其於警詢時受如何之不正詢問，以及法院勘驗相關光碟之經過等，已提出詳細之意見，原審卻未加審酌，於刑事訴訟法第156條之規定有違。 　 ㈥陳淑女部分　 　 1.陳淑女於97年7月15日之警詢陳述，係在受不正之詢問下 所作成；過程中，陳淑女非但頻受打斷，無法為完整陳述；詢問人員更以誘導、壓迫、推論、教導、不許更正等方式，使陳淑女產生無形壓力，直至陳淑女在嚴重無奈下微弱表示「嗯」等語後，詢問人員才停止就相同問題之反覆詢問，可認陳淑女心理受強制，且延續至其後之檢察官之訊問，而有因果關係，均無證據能力。原審據以為認定犯罪之證據，違反刑事訴訟法第156條。2.基於以下理由，本件無論就評選結果、企劃書本身、鄭念益之證述，顯未達到「因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者」之程度：⑴綜整鄭念益歷次陳述中關於陳淑女部分，其均表示無法確認或目睹陳淑女是否有接受指示。則原判決以不存在或證人臆測之證詞，作為不利之證據，自有違誤。⑵陳淑女係依評分表上所列之評分項目及廠商企劃書，本於自己之判斷而為評選，屬合法正當；與鄭念益有否暗示並無關係。遑論陳淑女評選之結果都與其他獲判無罪的評選委員一致。3.原判決有以下調查職責未盡及判決不備理由之違法：⑴陳淑女就298標案表示「應該」是鄭念益有在會場暗示等語。即表示其經思索、回想後，仍不確定；其間，陳淑女亦不斷表示其不是很確定。法院未詳查其他必要證據，使事實明確而達毫無合理懷疑程度。290標案部分，陳淑女表示本件應該是挑企劃書做得最漂亮的廠商第一，何以構成圖利；原判決就此並未說明。⑵原判決依陳淑女之警詢、偵查中陳述，認陳淑女肯認有5件中之部分標案是依鄭念益之指示而為評選。然陳淑女已無法確定是哪幾件；則有何依據認係290、298標案，而非未被起訴之其餘3件？陳淑女於評選290、298標案時該當何犯罪構成要件、有何證據，均未經原審調查、說明。㈦翁千惠部分1.原判決以翁千惠之自白及不具任意性之相關共犯之自白，作為論罪之依據，是否違反刑事訴訟法第156條第2項之規定，於本裁判之結果有重大影響，爰聲請提案本院刑事大法庭裁判。原審無其他必要證據以證明翁千惠有圖利之主觀犯意及客觀行為，並有以下之違法：⑴共同被告之自白無法單獨作為認定被告有罪之證據，原判決以本案其他共同被告之自白，作為證據，當已違法。⑵原判決以翁千惠與其他共同被告之自白互相佐證；又以其他共同被告「自知所言恐對其他同案被告不利，卻仍願意具結擔保所言屬實」，認有相當之可信性，進而認為翁千惠之自白屬實。不僅混淆使用「證據能力」與「證明力」，對於翁千惠及其他共同被告自白之「證據能力」如何，均未予說明，有判決不備理由之情事。⑶原判決援用鄭念益之自白，作為翁千惠自白之補強證據。惟鄭念益之自白依法亦須其他補強證據，始有證據能力；且共犯間之自白，不得互為補強。2.翁千惠於相關標案是否使蘇貴美獲得不法利益，應予詳查。翁千惠之辯護人於原審聲請調取驊邦旅行社及隆興旅行社之相關會計帳冊資料，以查明244、266、290、299、307標案，於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額。以299標案為例，依卷內資料，顯示驊邦旅行社虧損25元，而未獲利。又蘇貴美表示若屬大型標案或天氣不好等類型即容易虧損。查238標案為大型標案，活動期間之96年4月之天氣紀錄顯示不佳，即屬會虧損之類型，蘇貴美就翁千惠有罪之三標案是否獲不法利益，亦均未提出相關之事證。原審在無證據下推估有3%之獲利，應無理由，其未依職權調查率予判決亦屬調查職責未盡。 　　3.原判決以翁千惠自白其有聽從鄭念益暗示情事，作為認定 之依據。惟聽從鄭念益之暗示是否即符合圖利罪之主、客觀構成要件，不無疑問。且綜觀原判決所引用翁千惠之自白，不論係因無經驗而詢問鄭念益如何評選，或鄭念益曾有暗示但與翁千惠基於自由意志之評選結果相同等，均不能證明翁千惠主觀上「明知」違背法令，反而能夠證明係依其專業而為評選，而與鄭念益是否暗示無關，亦即不因鄭念益有無暗示而受影響，自與圖利罪之構成要件不合。何況翁千惠未與蘇貴美接觸，不知鄭念益、黃連春間或公務員有護航情事，已難認其有明知違背法令仍圖利之主觀犯意或客觀之行為，原審關於此部分之認定，並非有據。翁千惠縱聽從鄭念益暗示，亦難謂有圖利之意思；縱受影響，亦屬無經驗之評選委員求教於同僚意見之問題，雖有疏忽未獨立完成評選工作，亦難謂「明知」違背法令。原審就翁千惠有利於己之自白或證述，並未說明不採之理由，已屬理由不備；所採之證據與認定之事實不相適合，亦屬證據上理由矛盾。又哪些標案係由佳欣公司幫忙投標、簽約、聯絡等，蘇貴美並未陳明。則如何認定翁千惠有圖利之主觀意圖？ 　四、惟查： 　　㈠程序事項：　　　 　　1.沈學聖、吳玉秋及陳淑女（下稱沈學聖等3人）部分：原 判決認沈學聖等3人之警詢陳述並非出於於調查人員之脅迫、誘導、詐欺、疲勞詢問等不正之方法，而得為證據，已依其等之陳述、勘驗警詢錄（影）音所得，及卷內相關證據如詢問期間獲相當之休息、比對前後陳述之內容、簽名前經受詢問人之仔細確認等，詳予論斷、說明。有關調查人員於詢問時曾對沈學聖稱：「黃連春就是因為串供才押起來的」、「你今天真的要逼我把你們全部通通都作強制處分嗎？你以為黃連春是怎麼進去的啊，黃連春是串供進去啊」等語；以及調查人員針對沈學聖之回答提出質疑，或不斷對陳淑女追問疑點等，如何不影響於受詢問人得基於自由意志陳述之理由，亦詳予說明（見原判決第11至18頁）。核其判斷，於卷內證據資料，並無不合。沈學聖等3人就原判決明白說明之事項，依憑己意，重為爭執，自非合法之上訴第三審理由。 　　2.翁千惠固曾主張其97年7月17日之警詢陳述不具任意性； 然其後於原審審理時已表示：均出於任意性且所述實在等語（見更二審卷㈥第258、260頁）。則原審認其已無爭執，尚非無據。況原審上訴審勘驗翁千惠之警詢錄（影）音光碟結果，並無翁千惠所指被誘導或出於不正詢問情形，已經原審調查明確（見原判決第18頁）。翁千惠上訴本院後，再為爭執，即屬未依卷內證據予以指摘，並非合法之上訴第三審理由。 　　㈡實體事項：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，均 為事實審法院之職權，倘其斟酌取捨及判斷並未違背經驗及論理法則，復已於理由內說明其取捨證據及得心證之理由者，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。 　　1.原判決認陳佳烜、詹亦樹明知蘇貴美就附表1-1之旅遊標 案係借用其他旅行社之名義或證件圍標，仍有如其判決事實欄二所載之圖利犯行，已詳述其所憑之依據及憑以認定之理由，有關陳佳烜否認犯行及所辯：⑴陳佳烜就任鎮長前，鄭念益與蘇貴美早已認識並有諸多通話，可見蘇貴美只須聯繫鄭念益即可達成圍標目的。⑵黃連春於警詢及羈押訊問時多次否認有鄭念益所稱之指（暗）示評選委員評選之事，可見鄭念益所述不實。黃連春就其所稱：鄭念益可直達天聽（主秘、鎮長），我們只要看到佳欣來投標就會投給他云云，已於其後澄清並無證據證明此事；有關出示紙條乙節，黃連春係為求依證人保護法減刑寬典始為不利於陳佳烜之陳述；且黃連春所稱其是因為怕忘記而把看到的廠商名稱寫在紙條上，然區區「吉象」2字，豈須擔心忘記而須特別抄在紙條上；依吳玉秋於第一審之證詞，亦可知黃連春所稱陳佳烜下紙條乙節，與吳玉秋之陳述不符，且無補強證據。至於沈學聖雖於警詢時稱：黃連春有向我表示鎮長下紙條給他云云。但沈學聖之警詢非出於自由意志，且已於第一審表示其未看過紙條，卷內亦無任何紙條扣案，自不能僅憑黃連春之陳述，遽為不利陳佳烜之認定。⑶鄭念益所述：蘇貴美表示已與鎮長「打點好了」乙事，陳述反覆，且無補強證據，顯係為求證人保護法減刑寬典而為不利於陳佳烜之陳述。對照蘇貴美關於此部分之陳述，更可見鄭念益所言不實。謝朝靖於警詢時就鄭念益所稱「欲引進其他旅遊廠商導致佳欣沒得標而遭鎮長質問」乙事，既稱「時間太久，我記不清楚」，可見確無其事，而難作為鄭念益陳述之補強證據。⑷陳佳烜於公文上批示「照原往例辦理」或採行鄭念益所擬意見，並未違背法令，且前者係先與謝朝靖交換意見才批示，自難僅憑陳佳烜之批示遽論其明知「內定由佳欣得標」之情事。⑸監聽譯文中「135萬的那個先『做』一下」，經勘驗結果為「ㄙㄜ」，亦即賒借之意；且262標案之決標金額為1,256,000元，與135萬元不同，顯見上開譯文與262標案無關。蘇貴美稱譯文內容是指陳佳烜說當年7月中旬有一個旅遊案預算130萬元，要給我做云云，實係受到譯文錯誤所誤導；蘇貴美亦已於第一審表示係借款。⑹本案之標案逾百，前後長達6年，並無事證可逐一說明陳佳烜係如何與鄭念益等人為犯意聯絡及行為分擔；且部分標案未見完整資料而無從確認評選過程，自應為有利陳佳烜之認定；資料完整部分，觀其評選分數及序位，則可知每位評選委員均係本於自主為客觀之評選，未受任何影響，當無圍標、圖利可言。況本案有諸多內聘或外聘評選委員表示其等未見鄭念益指示，因而未被起訴或已經獲判無罪，可見鄭念益並非每件均會暗示；若陳佳烜明知圍標並指示鄭念益暗示評選委員，理應要求鄭念益逐一指示以確保圍標目的，豈會任由鄭念益隨機決定？以及詹亦樹所辯：⑴詹亦樹於95年8月3日改任主任秘書（仍兼民政課長至97年5月9日止）以前之旅遊標案（即附表1-1編號1至190），非詹亦樹之主管或監督事務。⑵鄭念益於97年4月29日偵訊時稱：有關里、社區及社團補助旅遊案，詹亦樹並未指示伊要配合佳欣公司得標等語，可知詹亦樹就該等標案並未指示鄭念益配合。⑶本案部分標案之全體評選委員未經起訴或已經判決無罪；部分標案之「過半」之評選委員未經起訴或獲判無罪；而無從認定評選委員有無受暗示、指示各等語。亦均詳予指駁、說明如何不足採，或何以不能為有利陳佳烜、詹亦樹認定之理由（見原判決第24至26頁，38至47頁）。亦即，蘇貴美使用附表1-5之旅行社之名義或證件非法競標之事實，已經蘇貴美及佳欣公司之相關員工，及附表1-5之旅行社之代表人或從業人員，證述明確；而鄭念益於相關標案之評選時會視情形，以比手勢、在白板上註記，或觀察哪家廠商之企畫書最精美等方式，明示或暗示評選委員等事實，亦經鄭念益證述在卷（見原判決第22、23頁）。關於陳佳烜、詹亦樹就附表1-1之標案，何以主觀上有圖利之犯意，並有客觀之圖利行為，亦依憑詹亦樹於原審之自白，併同鄭念益、沈學聖、吳玉秋、翁千惠、蘇貴美、黃連春、謝朝靖等人於警詢、偵查或第一審之證述，併同附表3等相關事證，詳予論斷、說明（原判決第23頁以下）。其中262標案，公所政風室接獲廠商檢舉抗議電話後，建議改採「公開招標」方式，然詹亦樹、陳佳烜不予理會；且陳佳烜於96年7月18日之電話中對蘇貴美稱：「不然我跟你說，明天早上，我有那個135、135拉，135先先先『ㄙㄜ』一下」，次（19）日，蘇貴美於電話中對陳佳烜稱：「鎮長，今天的事情你要去關心一下啊！」、「就是今天那件100多的案子，有人要介入！」、「你稍微注意一下，我一點半就會到了！」；同日又於電話中對鄭念益稱：「拜託慎重交代一件事，外面的人，你這樣聽懂嗎」、「要你們『主字輩』的稍微用心一下，否則那個不大能動！你懂嗎」各等語。以上對話何以均與262標案相關，亦即陳佳烜指定（同意）由蘇貴美得標，後者並提醒鄭念益轉告詹亦樹告知內聘委員不要跑票，以及陳佳烜於評選前曾下紙條予黃連春指示評選特定廠商等事項，均經原判決詳述其理由，所為認定，於卷內證據資料，並無不合，且係綜合卷內相關資料，經整體觀察、判斷所得，並無單以詹亦樹之自白或僅以鄭念益或黃連春之指述作為認定依據之情形；部分標案之評選資料不完整，亦已不影響於事實之認定。陳佳烜、詹亦樹就以上經原判決明白論斷之事項，割裂個別事證予以評價，而就原審採證認事職權之合法行使，依憑己意，再事爭執，自非合法之上訴第三審理由。 　　2.事實審法院認定事實，非悉以直接證據為限，其綜合調查 所得之各項直接證據及間接證據，本於合理之推論而為判斷，仍係適法之職權行使。附表1-1之標案共252案，前後逾6年，原判決係以陳佳烜就任鎮長一個月，蘇貴美即對鄭念益表示均已打點好了，其後詹亦樹即與鄭念益一起去鎮長室，由陳佳烜指示鄭念益要讓蘇貴美承攬等事實，並綜合詹亦樹之自白、鄭念益、沈學聖、黃連春及蘇貴美等人之指述，及前述電話通話紀錄等相關事證，說明鄭念益僅是行政室課員，若無更高層級之指示或授權，焉能長期指示或暗示內聘委員評選特定廠商（見原判決第38頁、第41頁以下）。核其論斷，於事理並無不合，自不能指為違法。陳佳烜上訴關於此部分之指摘，係就原審採證認事職權之適法行使，依憑己見，再事爭執，並非適法之上訴第三審理由。 　　3.有關陳佳烜與詹亦樹之本案犯罪，何以有犯意之聯絡及實 行犯罪之分擔，已經原判決認定明確（見原判決第38、39頁）；附表1-1編號1至190之標案，詹亦樹雖尚未就任主任秘書而無主管或監督權責，然因與具該等權責之陳佳烜共同實行犯罪，係共同正犯，亦經原判決明白論斷（見原判決第73頁）。詹亦樹關於此部分之指摘，係未依卷內事證予以爭執，自有未合。 　　4.上訴人等7人之本案圖利犯行，使借牌圍標之蘇貴美獲得 之不法利益，何以應按附表1-1各標案之「決標金額」之3%計算，原判決係以扣案之帳冊報表無法判斷各該標案之獲利情形，而佳欣公司已經解散且未留存帳冊資料，員工又已離開，同意借牌之相關旅行社亦未能提供相關資料，而難以查明各標案之成本、稅捐及相關之必要費用；乃依蘇貴美及林詩惠之陳述，併參酌佳欣公司96年4月及6月之營收淨利表、蘇貴美提出之淨利分析明細表等證據資料，為其認定之依據，並說明旅行業同業利潤標準表如何不能作為推認依據之理由（見原判決第68至70頁）。經核，並無不依證據或以不當之證據認定事實之違法情形。陳佳烜、翁千惠關於此部分之指摘自有未合。末按，意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，政府採購法第「87條第5項」定有處罰規定。詹亦樹明知有借牌圍標情事，仍予放任，而有圖利行為，已經原判決認定明確；至於原判決將前述政府採購法之條文記載為「87條第4項」（見原判決第26頁），則係單純之誤植，於事實之認定自不生影響，詹亦樹據以指摘，與法律規定得上訴第三審之判決違法情形，不相適合。 　　5.原判決認王來因係公所行政室課員，負責採購招標業務， 其知悉253標案係蘇貴美借用連福旅行社及太豐旅行社名義或證件投標，仍有原判決事實欄三所載之圖利犯行，係以王來因於警詢及偵查中坦承上開標案應該是其承辦，併同鄭念益之陳述、96年5月28日9時56分之監聽譯文，以及相關之標案資料，為其論斷之依據，並說明：⑴本標案前階段（招標）之簽呈、公告雖由鄭念益依黃連春之指示代簽，但其後之審標、評選、開標、議價、決標等程序，均由王來因負責，可見王來因為承辦人。⑵前述監聽譯文顯示，係由自承公所之A致電給自稱「佳欣」之B，並有（A）：「今天溪北里縣外研習要議價啊」、「現在，十點要過來啊」；（B）：「十點啊，好」之對話；王來因雖否認係其聲音，但亦表示：若是我負責議價之採購案，不會請其他人幫忙通知廠商來議價，因為我沒有協辦人等語。且不論標案名稱或通話（議價）時間，以上對話之內容均與本標案相符。⑶前述監聽之錄音檔經送鑑定結果，雖因「音質不清晰」而無法作聲紋比對。然對話內容與本標案有關；王來因係承辦人，且自承不會假手他人通知廠商前來議價；鄭念益亦否認有囑託他人（小姐）致電廠商，並與黃連春均稱：是王來因與他人之對話各等語；加以王來因與鄭念益互為代理人，黃連春與王來因更有長期之同事經驗，鄭、黃2人本於其等過往之經歷而為陳述，自得作為認定之參考。⑷王來因係253標案之96年5月25日評審會議之紀錄，已知悉該案僅連福及太豐二家旅行社參與評選，同年月28日之議價，理應通知評選結果較優之「連福」旅行社，乃竟於議價開始前數分鐘致電「佳欣」，並催促其派員議價，可見王來因知悉連福及太豐均係出借名義予蘇貴美以供圍標之旅行社等語（見原判決第48至51頁）。核其認定，於卷內證據並無不合，且係綜合相關事證，經整體評價後判斷所得，並非僅以鄭念益、黃連春之陳述作為論斷監聽對話當事人之依據。王來因上訴意旨所陳其非承辦人，其於警詢時關於此部分之陳述係出於誤會，以及鄭念益、黃連春指述王來因係監聽對話之當事人係出於猜測等各節，係就已經原審明白說明之事項，再事爭執，難認係合法之上訴第三審理由。 　　6.原判決認沈學聖係公所之殯葬所所長（後任民政課長）， 吳玉秋係財政課課長，翁千惠係民政課課員兼服務中心主任，陳淑女係社會課辦事員；以上4人（以下稱沈學聖等4人）係附表1-6相關標案之評選委員，於評選時，接受鄭念益之暗示或指示，而有原判決事實四所載之圖利犯行，已敘明其所憑之依據及憑以認定之理由。亦即係以沈學聖等4人就前述標案均曾自白依鄭念益之暗示或指示評選特定廠商為優勝廠商等情，併同鄭念益、詹亦樹、黃連春、林文烜（後3人曾參與評選）、黃連春等人之陳述，以及評選當日蘇貴美與鄭念益間之對話（監聽譯文）等相關證據資料，為主要之論據（見原判決第53頁以下）。又原判決除說明以上事證如何得擔保沈學聖等4人自白之真實性而得為補強證據外，有關其等其後否認犯行及所辯以下各節：⑴均係依評分項目、企畫書等相關投標文件為自主、公正之評選；此由部分標案之評選結果與其他委員不同，亦可印證。⑵不知鄭念益有指示或暗示；縱有指示或暗示亦不因而受影響，亦無證據證明已受影響。⑶評選結果與其他評選委員一致，但其他評選委員或未經起訴，或已獲判無罪。⑷不知有圍標或圍標廠商為何。⑸均本於職務範圍處理，毋需懼怕權勢，且與鄭念益不熟，更未與蘇貴美接觸，並無圖利他人之動機等語。亦詳予指駁、說明不可採信或不足以為有利認定之理由（見原判決第63至67頁）。經核並無僅以上訴人或共犯之自白作為認定事實唯一依據之情形，亦無沈學聖等4人上訴所指之違法情形。 　　7.有關298標案，陳淑女於警詢時明確表示鄭念益有在會場 暗示；至於290標案則僅稱：是挑企畫書最漂亮的等語（見97年度偵字第14145號卷㈡第660頁反面、第661頁反面）。其後陳淑女於檢察官訊以包括290、298標案在內之5個標案是否均受鄭念益指（暗）示時，雖僅稱：案子太多無法確定等語，但亦稱：「（在妳擔任評選委員期間，是否都會有人事先暗示評選委員要讓那家廠商得標？）是。鄭念益都會事先以手勢暗示要得標的廠商」、「（所謂以手勢暗示是什麼意思？）他會以手勢比出……號碼，但也不是每一次都跟我們說，若他沒有暗示，我們就自行看資料評選」等語（見同上卷第682至684頁）。且同為290標案評選委員之翁千惠於警詢及偵查中均坦承鄭念益於該標案有所暗示或指示（見同上卷第829、850頁）；評選委員吳玉秋雖亦表示不記得鄭念益是否每次都有指示，但亦稱：如果評選委員一致給第一名的話，有可能是鄭念益在開標現場有告訴我要如何評分等語（見同上卷第689、713頁）；對照290標案之評比表，顯示7位評選委員均一致給予驊邦旅行社最高之總評分（見同上卷第77頁以下），而可印證。則原判決關於290標案部分之認定，即非無據。陳淑女上訴關於此部分之爭執，即非依卷內證據資料而為指摘，自有未合。 　 8.刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項。本件原判 決關於詹亦樹之量刑，已敘明係以詹亦樹之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列各款事項（包括犯罪之動機、目的、所用手段、所生危害、犯後態度、品行、智識程度及家庭生活狀況等情狀）而為量刑（見原判決第81、82頁）。經核，並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量職權致顯然過苛情形，自不能指為違法。詹亦樹就原審刑罰裁量之適法行使，重為爭執，自非合法之上訴第三審理由。 　五、依上說明，上訴人等7人上訴指陳各節，或與法律規定得 上訴第三審之違法情形不相適合；或係就屬於原審採證認事或刑罰裁量之適法職權行使且已經原判決明白論斷之事項，依憑己見，再事爭執；或僅否認犯罪，單純為事實上之爭執，對原判決有如何之違法或不當，並未依卷內證據資料具體指摘；均非合法之上訴第三審之理由，應認其等之上訴違背法律上之程式，俱予駁回。 貳、上訴人即參與人蘇貴美部分 　一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件原判決認陳佳烜等7人明知蘇貴美就本案之相關標案係借牌圍標（蘇貴美違反政府採購法部分，已經原審上訴審論處罪刑確定），仍有前述圖利蘇貴美之犯行，使蘇貴美因而獲有如附表1-1淨利金額欄所示之犯罪所得，進而諭知沒收（追徵）。已詳述其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由，所為論斷，於卷內證據資料，並無不合。 　三、蘇貴美上訴意旨略稱： ㈠蘇貴美並非以個人名義參與相關標案，衡諸政府機關採購之規定及慣例，附表1-1之決標金額或核銷金額均係進入佳欣公司帳戶或其所借牌之相關旅行社之帳戶內，絕非進入蘇貴美之個人帳戶，亦即原判決認定之不法利得應歸屬佳欣公司，該公司始為刑法第38條之1第2項第3款規定所指之因犯罪行為人實行違法行為，因而取得犯罪所得之他人或第三人。前述金額是否皆已移轉予蘇貴美？蘇貴美用以繳納裁處之罰金是否來自佳欣公司？且佳欣公司除蘇貴美外尚有其他股東，原判決所認定之圖利期間，佳欣公司有無做過盈餘分配？前述金額是否分配給其他股東？均未經原審究明、釐清，亦未依法以佳欣公司或其他得標旅行社為對象進行第三人沒收程序，而遽以蘇貴美為沒收及追徵對象，顯有調查職責未盡之違法。㈡原判決概以決標金額或核銷金額之3%作為計算宣告沒收標準亦有判決理由不備、判決不適用法則及調查職責未盡違法。蓋蘇貴美於第一審主張「利益大部分低於1成」，大部分的大型標案都會虧錢等語。從而，即便以刑法第38條之2第1項規定予以估算，依「罪疑唯輕原則」，應認淨利為「1%」，而非「3%」。原審對於蘇貴美主張「利益大部分低於1成」部分未敘明何以不足以採信之理由。以上攸關沒收金額之認定，亦攸關具公務員身分之其他共同被告所得或所圖得財物或不正利益是否低於5萬元，而有貪污治罪條例第12條第1項減刑之適用，原判決卻疏未調查。㈢縱認原判決認定蘇貴美為沒收及追徵之對象無誤，所獲之利益是否為不法利益亦有疑問。退萬步言，縱認所獲之利益亦屬不法利益，原判決漏未審酌本案是否有刑法第38條之2第2項過苛條款規定之適用，亦有違誤。 　四、惟查，原判決認佳欣公司等旅行社，均係蘇貴美借來用以 投標之名義人，陳佳烜等7人圖利之對象實為蘇貴美而非名義上之得標旅行社（詳附表1-1），已說明其認定之理由（見原判決第68頁）；有關陳佳烜等7人圖利蘇貴美，使後者獲有如附表1-1之不法利益；該等利益何以應以「決標（核銷）金額」按3%計算，以及蘇貴所指標案利潤多低於一成、有時會虧損，大型標案都會虧錢等情，何以不足採，亦經原判決明白論斷如前（並見原判決第68至71頁、第83頁）。亦即原判決認本件沒收（追徵）之主體，應為實際處分利得之蘇貴美，而非出名投標之旅行社，所為認定，於法並無不合。則佳欣公司另有如何之股東、曾否分配盈餘，不法利益如何入帳、是否全數移轉進蘇貴美之帳戶等，原審縱未予調查，因無關此部分事實之認定，自與調查職責未盡之違法情形，不相適合，蘇貴美關於此部分之上訴，係就已經原判決明白說明之事項，重為爭執，自非合法之上訴第三審理由。次按，刑法第38條之2第2項之沒收是否有過苛之虞，屬事實審得依職權裁量之事項，倘事實審已經審酌沒收對財物取得之人嚴苛與否而為適法之裁量，即難任意指為違法。本件原判決認定應沒收（追徵）之金額，除少數標案逾萬或十餘萬元外，絕大多數在數千元之間（見附表1-1），基於任何人不得保有犯罪所得之原則，予以沒收（追徵），自未過苛，而無裁量怠惰或濫用裁量權情形。蘇貴美上訴關於此部分之指摘，係就原審裁量職權之合法行使，再事爭執，亦非合法之上訴理由。 參、上訴人即參與人佳欣公司部分 一、第三審法院認上訴為法律上不應准許者，應以判決駁回之，刑事訴訟法第395條前段定有明文。二、關於佳欣公司部分，原判決於主文諭知：「佳欣旅行社股份有限公司不予沒收」，判決理由亦說明如何不宣告沒收之理由（見原判決第83頁）。亦即，並未對佳欣公司為沒收之宣告，該公司顯無上訴之利益，其提起上訴，為法律上不應准許，應認其上訴為不合法，予以駁回。 肆、翁千惠上訴意旨另以：原判決以翁千惠及其他共犯之自白為 不利翁千惠之認定，是否已違刑事訴訟法第156條第2項之規定，以及該自白之證據能力如何，於裁判之結果有重大影響，乃依法院組織法第51條之4第1項規定，聲請提案予本院刑事大法庭裁判等語。然原判決就包括翁千惠在內之相關上訴人之自白如何得為證據，以及其他共犯自白何以得擔保翁千惠之自白，均已詳予說明，所為論斷於法並無不合，已如前述。關於前述自白得為證據能力之見解，翁千惠並未陳明如何足以影響裁判結果，及本院刑事庭先前裁判之見解已產生歧異或具有原則重要性之處，於法院組織法第51條之4第1項之規定，尚有未合，自無提案予本院刑事大法庭裁判之問題，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日 刑事第八庭審判長法　官 林瑞斌（主辦） 法　官 林英志 法　官 朱瑞娟 法　官 黃潔茹 法　官 高文崇 本件正本證明與原本無異 書記官 王毓嫻 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　4 　　日