違反國家安全法

最高法院刑事判決 113年度台上字第2116號 上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官洪瑞芬 被 告 夏復翔 選任辯護人 林石猛律師 陳東晟律師 黃明展律師 被 告 羅志明 選任辯護人 陳志銘律師 許駿彥律師 上列上訴人因被告等違反國家安全法案件，不服臺灣高等法院高 雄分院中華民國113年4月9日第二審判決（112年度上訴字第678 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第2907、5732 、9481號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於夏復翔如其附表二（即寅部分）撤銷，發回臺灣高等 法院高雄分院。 其他上訴駁回。 理 由 壹、本件第一審判決：⑴就被告夏復翔如其附表一甲欄位（即起 訴書附表二所示夏復翔受黃埔軍校同學會〈下稱「黃埔同學會」〉指示，引介退役將領赴大陸地區）部分，為有罪判決（乙欄位不另為無罪諭知部分，檢察官未據上訴，已確定）；⑵就被告夏復翔、羅志明被訴如其附表三（即起訴書附表一所示夏復翔、羅志明共同受李鷹指示，引介退役將領赴大陸地區）、⑶就夏復翔另被訴如其附表四（即起訴書附表三所示夏復翔受李鷹指示，引介退役將領赴大陸地區）部分，均為無罪判決。檢察官、夏復翔提起第二審上訴。原審審理後，撤銷前開⑴第一審科刑之判決，改判諭知夏復翔無罪（即原判決附表二「寅部分」）；另就前述⑵（即原判決附表一「子部分」）、⑶（即原判決附表三「丑部分」）部分，維持第一審諭知夏復翔、羅志明無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。本判決以下援用原判決關於夏復翔、羅志明被訴範圍之「寅部分」、「子部分」、「丑部分」用語，合先敘明。 貳、撤銷發回（即夏復翔「寅部分」）： 一、原判決以不能證明夏復翔有公訴意旨所指「寅部分」，依「 黃埔同學會」指示，引介退役將領赴大陸地區，而為大陸地區黨務機構委託之民間團體「黃埔同學會」發展組織犯嫌，因而撤銷第一審關於此部分科刑之判決，改判諭知夏復翔無罪，固非無見。 二、惟按： 　㈠審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一併加 以注意，並綜合全部證據資料定其取捨而為判斷；倘為無罪之判決，亦應詳述其全部證據取捨判斷之理由，否則即有判決理由不備之違法。原判決依憑證人李肇麟、甯攸武、黃幸強之證詞，以「寅部分」所示第6、7、8、10屆「黃埔情兩岸退役將領高爾夫球邀請賽」（下稱黃埔高爾夫球賽），對口單位為陸軍官校校友會，均會在退役將領球隊群組張貼活動訊息，開放報名；並以甯攸武擔任陸軍官校校友會會長後期，指派夏復翔負責處理海軍退役將領部分，夏復翔僅在海軍退役將領報名人數不足，或因故無法成行時，始應甯攸武提問而建議備案之邀請（替代出席）人選；且依證人李肇麟、甘克強、蔣海安、朱從榮、高揚等人之證詞，「寅部分」黃埔高爾夫球賽活動前，上述證人均已身在大陸地區；依萬尚俊、董遠、官本鯤、劉永康等人證詞，其等前已有參與黃埔高爾夫球賽等事證，認夏復翔僅承甯攸武之命協助聯繫，並無物色、引介我國特定階級、軍種之退役將領赴大陸地區參與「寅部分」活動（見原判決第27頁第6列至第31頁第9列）。惟依夏復翔與大陸地區郝一峰（時任大陸地區「黃埔同學會」、中國和平統一促進會〈下稱「統一促進會」〉副秘書長）、方新生（時任大陸地區「黃埔同學會」臺港澳聯絡部副部長）間之通訊監察譯文（見偵六卷第39至62頁），郝一峰、方新生多次向夏復翔要求欲與「新人」接觸，復多次指示夏復翔邀約海軍退役「上將」參與活動，甚而於訪臺期間指示夏復翔安排與時任國民黨黃復興黨部黃國屏支黨部主委之空軍退役少將江定慧、繼任夏復翔擔任海軍官校校友會會長之張平海等特定軍方人士會面。如果無訛，夏復翔似係郝一峰、方新生直接對口單位，而非被動僅承甯攸武之命安排聯繫我方海軍退役將領行程。又依證人萬尚俊於調詢、偵訊及第一審證稱：伊係由夏復翔邀請到大陸地區旅遊，基本上都不用花到錢等語（見警五卷第199至218頁、偵二卷第7至17頁，第一審卷二第285至365頁）、證人官本鯤於偵訊及第一審證稱：有參加第5、6、7、8屆黃埔高爾夫球賽，這些活動都是夏復翔聯絡伊參加；都是落地招待等語（見偵四卷第443至453頁，第一審卷三第13至97頁）、證人李肇麟於調詢、偵訊及第一審證稱：是夏復翔揪團去打球或參觀等語（見警四卷第237至第252頁，偵一卷第333至353頁，第一審卷二第219至273頁）、證人甘克強於調詢及偵訊證稱：夏復翔向伊表示他在邀約到大陸地區廣東打球的夥伴，問伊有沒有意願跟他一起去；第6屆是夏復翔邀約的，第7屆伊人就在大陸，所以不用支付機票費；伊大部分都是夏復翔聯繫的等語（見警五卷第257至279頁）、蔣海安於調詢及偵訊證稱：伊受夏復翔邀請赴大陸地區參加高爾夫球敘；有參加第6屆黃埔高爾夫球賽，只支付機票錢，住宿及相關旅費是落地招待等語（見警八卷第61至84頁，偵四卷第163至175頁）、證人周薛萍於調詢及偵訊證述：是夏復翔邀約我去打球，跟我聯絡的人是夏復翔等語（見警八卷第17至28頁）、證人董遠於偵訊證稱：有參加第7屆、第10屆黃埔高爾夫球賽，是夏復翔邀請的，費用是自付來回機票，其餘落地招待等語（見警五卷第31至48頁，偵一卷第389至399頁）、證人朱從榮於調詢及偵訊證稱：有參加第8屆黃埔高爾夫球賽，是夏復翔邀請，到大陸地區後的行程及食宿花費落地招待是由夏復翔的何友人支付伊不清楚；夏復翔跟伊講他負責找海軍的退將等語（見警六卷第31至42頁，偵二卷第61至67頁）。倘若屬實，夏復翔是否居於主導地位，並非僅承甯攸武之命而安排海軍退役將領赴陸？原判決未就上開事證詳予推究勾稽，逕為如前事實認定，非無判決理由不備及矛盾之違法。㈡證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，固屬事實審法院得裁量判斷之職權，惟此項職權之行使，不得違背客觀存在之經驗法則或論理法則；所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測；論理法則，乃指理則上當然之法則，一般人均不致有所懷疑之理論上定律，具有客觀性，非許由當事人依其主觀自作主張。又鑑於現行法律對於為中共及其掌控之機構、團體在臺灣地區發展組織，並無規定，而此種行為，如以危害國家安全與社會安定為目的，自應予以處罰，以免影響臺灣地區之安全與安定，反而不利兩岸關係之和平、穩定發展，國家安全法於民國85年1月12日增訂第2條之1明定：「人民不得為外國或大陸地區行政、軍事、黨務或其他公務機構或其設立、指定機構或委託之民間團體刺探、蒐集、交付或傳遞關於公務上應秘密之文書、圖畫、消息或物品，或發展組織。」所稱「發展組織」，指組織中之成員為該組織之成立目的，對外接觸、招攬、吸收新的成員，以期該新對象能夠同意該組織之設立目的，以擴大組織中可用人力資源而言，不以有刺探、蒐集、交付或傳遞關於公務上應秘密之文書、圖畫、消息或物品等行為為其前提要件。依同法第5條之1第1項、第2項規定，行為人主觀上如具意圖危害國家安全或社會安定，而為前述機構、團體接觸、拉攏、吸收新的對象之客觀行為，若該被招攬之成員同意而與該組織具備共同目的，則上開組織之發展行為即屬既遂；反之，則為未遂。稽之卷內資料，「寅部分」所示黃埔高爾夫球賽，我國退役將領赴大陸地區參與活動，僅需自付來回機票費用，並分擔禮品購置費用，其餘包含餐食、住宿及球敘場地費用等，均是由「黃埔同學會」出資支付，而屬俗稱「落地招待」之模式等情，除據夏復翔於偵訊時供稱：機票錢是自己出，有晚宴就由他們招待，住宿大部分是他們支付，如果是「黃埔同學會」邀請的就由「黃埔同學會」支付等語（見偵二卷第301至302頁、聲羈一卷第49頁），並據證人官本鯤於調詢、偵訊及第一審（見警四卷第333頁、偵一卷第373頁、偵四卷第385至386頁、第444頁、第一審卷三第49頁）、萬尚俊於調詢及偵訊（見警五卷第214頁、偵二卷第12頁）、朱從榮於調詢及偵訊（見警六卷第31至42頁、偵二卷第65頁）、李肇麟於偵訊（見偵一卷第344至349頁）、甘克強於調詢及偵訊（見警五卷第274頁、偵二卷第43頁）、董遠於調詢及偵訊（見警五卷第37至38頁、偵一卷第396至399頁）、高揚於調詢及第一審（見警四卷第12頁、第一審卷二第314至315頁）、方壽祿於調詢及偵訊（見警八卷第262至263頁、偵四卷第243至244頁）、周薛萍於調詢及偵訊（見警八卷第23頁、偵四卷第153頁）、蔣海安於調詢及偵訊（見警八卷第77至78頁、偵四卷第170頁）證述相符。而「寅部分」黃埔高爾夫球賽活動，「黃埔同學會」所屬成員均會安排兩岸退役將領餐敘、茶會及座談會活動，而於該等場合，「黃埔同學會」所屬成員及大陸地區退役將領或提及「和平統一」、「一國兩制」、「武統臺灣」等言論，或為溫情喊話、兩岸一家親，大家都是自己人等情，除據夏復翔於偵訊時自承在案（見偵四卷第79至80頁），並經證人官本鯤於調詢及偵訊（見偵四卷第385至386頁，偵四卷第445頁）、萬尚俊於偵訊（見偵二卷第7至17頁）、朱從榮於偵訊（見偵二卷第61至67頁）、方壽祿於調詢及偵訊（見警八卷第267頁，偵四卷第245至246頁）、周薛萍於偵訊（見偵四卷第154頁）證述相符。上情如若無訛，「黃埔同學會」倘僅為一般校友同學會之組織，背後如無經濟上奧援，是否有能力單方、並歷屆負擔此鉅額之落地招待費用？又「黃埔同學會」是否以落地招待模式，吸引邀約我國退役將領前往大陸地區參加「寅部分」活動，遂其接觸、招攬、吸收我國退役將領之目的？均非無研求餘地。原判決僅以「免費提供餐、宿之活動，不能逕予『主辦者對參與者之攏絡甚且招安（降）、參與者因貪小便宜而欣然允收』等視」（見原判決第31頁第10列至第33頁第20列），是否與經驗法則相符？能否排除「黃埔同學會」係藉前述方式，接觸、招攬、吸收我國退役將領，而達其發展組織之目的？原判決未予說明。又證人苗永慶於調詢時陳述：「...我在同學會上遇到高揚，高揚向我表示，當時夏復翔曾找他，希望我本人帶隊赴陸，但他就幫我向夏復翔回絕。...」（見警八卷第247頁），已證述夏復翔確有轉請高揚邀約苗永慶赴陸之事。此與夏復翔與方新生於105年4月12日、20日電話聯繫第8屆黃埔高爾夫球賽，方新生請夏復翔「爭取搞一個大將軍來」，夏復翔應允之，並轉囑託高揚邀請苗永慶之通訊監察譯文（見警九卷第263至267、271至272頁）相符。如若屬實，夏復翔似有依方新生指示，轉請高揚邀約苗永慶赴大陸地區，最終僅因高揚未經徵詢苗永慶，即以苗永慶欲出國為由而予回絕，始未達其目的，此部分夏復翔配合方新生而邀約我國高階退役上將赴大陸地區之事實，如何不足證夏復翔於上揭邀請過程係居於主導地位？原判決未為完足之說明。又原判決以「夏復翔與附表二各該次活動之參與者，...預期參與該等活動...出席陸方官員、人員，...藉機表述自己之兩岸政治理念，又或詢以私事俾套交情...夏復翔對於該等事態之預期、掌握，並無明顯優於其他活動參與者之處，...原難率認被告夏復翔所為，有何提升（高）我退將遭大陸官方招攬、吸收之風險。...夏復翔於評估其所聯繫參與活動者既均為閱歷、經驗豐富之海軍退將，要非不諳世事而易被影響、說服之稚童，當有各自妥適因應之道，致斷不可能因此即予動搖，遑論盲目追隨而遭對方招攬、吸收」（見原判決第37頁第13列至第26列）。既認夏復翔「聯繫參與活動者既均為閱歷、經驗豐富之海軍退將，要非不諳世事而易被影響、說服之稚童，當有各自妥適因應之道，致斷不可能因此即予動搖，遑論盲目追隨而遭對方招攬、吸收」，何以未該當修正前國家安全法第5條之1第1項、第2項之未遂罪，原判決未予說明釐清，亦有未合。 三、綜上，檢察官上訴意旨指摘原判決有理由矛盾等違背法令， 尚非全無理由。又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第394條第1項前段定有明文，原判決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無從為適用法律當否之判斷，應認原判決關於夏復翔「寅部分」，有撤銷發回更審之原因。 參、上訴駁回（即夏復翔、羅志明「子部分」；夏復翔「丑部分 」）： 一、刑事妥速審判法（下稱速審法）第9條第1項規定，除同法第 8條之情形外，對於第二審法院維持第一審所為無罪判決提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法，或判決違背司法院解釋或判例為限。其中所稱判例，除指原法定判例之法律見解外，尚包括本院依法院組織法所定刑事大法庭程序徵詢一致或依據提案經刑事大法庭裁定見解所為之裁判先例。另同條第2項則明定刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。故上揭所稱判決違背司法院解釋或判例，自不包括違背與刑事訴訟法第377條至第379條及第393條第1款規定有關之司法院解釋及原法定判例意旨在內。從而，檢察官或自訴人對於第二審法院維持第一審諭知無罪之判決提起第三審上訴，應在上訴理由內具體敘明第二審判決如何具備速審法第9條第1項各款所列得據以提起第三審上訴之特別事項，係屬法定要件，若其所敘述之上訴理由與前揭規定要件不符，或指摘原判決係違背該條第2項所列關於違背刑事訴訟法第377條至第379條或第393條第1款規定之原法定判例意旨者，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。 二、本件原判決以： 　㈠公訴意旨夏復翔為海軍退役少將（98年退役，曾任海軍岳陽 艦艦長、海軍兩棲艦長、168艦隊副艦隊長及海軍司令部少將政戰副主任等軍職）。羅志明則係前臺灣團結聯盟立法委員（曾任臺鹽實業股份有限公司廈門子公司〈下稱臺鹽廈門子公司〉董事長，現任元富土地開發股份有限公司董事長）。李鷹則為「廣州市太普樂生物技術有限公司暨珠海分公司（下稱太普樂公司）」董事長，其父為中國人民解放軍（下稱中共解放軍）空軍退役，與中共解放軍空軍系統熟識，為大陸地區軍事機構運用人員。夏復翔於101年間擔任海軍官校校友會會長，與羅志明間因同為恆星高爾夫球隊成員而認識。緣羅志明於102年間因擔任臺鹽廈門子公司董事長，於業務上與李鷹之太普樂公司密切往來而熟識，其明知李鷹為中共解放軍空軍運用人員，負有對臺統戰、滲透、情蒐及發展組織等任務，為求在陸順利發展事業，遂遭李鷹所吸收，竟意圖危害國家安全，基於為大陸地區軍事、黨務或其他公務機構或其設立、指定機構或委託之民間團體發展組織之犯意，於102年間藉由邀請李鷹來臺參加高爾夫球比賽之機會，而引介時任海軍官校校友會會長夏復翔與李鷹認識，並由李鷹以免費旅遊招待等利益吸納夏復翔，使夏復翔同意為李鷹所用而發展組織。夏復翔、羅志明均明知大陸地區與我國在軍事上仍屬武力對峙狀態，且李鷹為中共解放軍空軍運用人員，負有對臺統戰、滲透、情蒐及發展組織等任務，竟意圖危害國家安全，或共同（「子部分」）基於為大陸地區軍事、黨務或其他公務機構或其設立、指定機構或委託之民間團體發展組織之犯意聯絡，或由夏復翔單獨（「丑部分」）基於為大陸地區軍事、黨務或其他公務機構或其設立、指定機構或委託之民間團體發展組織之犯意，自102年起陸續接受李鷹之指示，由夏復翔單獨，或由羅志明指示夏復翔以其退將身分所具之國軍人脈，長期物色、引介我國國軍特定階級、軍種退將赴陸接受落地招待（即僅需自付機票錢，其餘食宿、球敘等費用均由陸方出資招待），於行前先將該次赴陸退將之軍種、階級等資訊傳送給陸方，使陸方得以了解該次赴陸退將之背景，並於赴陸行程中假意安排退將與李鷹、解放軍及中共臺辦官方等人員座談、餐敘，實則利用上開場合中宣傳「和平統一」、「一國兩制」甚至「武統臺灣」等統戰思想，並詢問退將祖籍及是否有意返陸居住等話題，藉此對我方退將進行思想引導，並挑選可納為渠等所用之退將，以此方式提供中共情治人員得以接觸、拉攏及吸收我方退將進而發展組織之機會，而為「子部分」、「丑部分」所示之發展組織行為。因認羅志明就引介夏復翔受李鷹成功吸收而發展組織部分，係違反修正前國家安全法第2條之1規定，而涉有同法第5條之1第1項之為大陸地區行政、軍事、黨務機構發展組織罪嫌。夏復翔、羅志明就「子部分」，乃共同違反修正前國家安全法第2條之1規定，而涉有同法第5條之1第1項之上開罪嫌。夏復翔就「丑部分」，亦違反修正前國家安全法第2條之1規定，而涉有同法第5條之1第1項之上開罪嫌。並認羅志明先引介夏復翔給李鷹等陸方人員接觸而發展組織後，又與夏復翔共同引介「子部分」退將給李鷹等陸方人員接觸而發展組織，為集合犯，應包括論以一發展組織罪嫌；夏復翔引介「子部分」、「丑部分」所示退將給李鷹等陸方人員接觸而發展組織部分，亦為集合犯，應包括論以一發展組織罪嫌等語。 　㈡惟經審理結果，認為檢察官所舉之證據，尚不能嚴格證明夏 復翔、羅志明有上揭被訴與李鷹等陸方人員接觸而發展組織 　　行為，因而維持第一審就夏復翔被訴「子部分」、「丑部分 」；羅志明被訴「子部分」均諭知無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已敘明其如何取捨證據暨何以無從形成夏復翔、羅志明有罪心證之理由。所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，原判決關於此部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。檢察官對於原判決此部分提起第三審上訴，自有前揭速審法第9條第1項規定之適用。 三、檢察官上訴書以原判決違背本院㈠31年上字第1312號原法定 判例（法院依自由心證為證據判斷時，不得違背經驗法則，所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測）；㈡48年台上字第475號原法定判例（證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則，如證據之本身依照吾人日常生活經驗所得之定則觀察，尚非無疑竇時，則遽難採為判決之基礎）；㈢53年台上字第2067號原法定判例（證據之證明力如何，雖屬於事實審法院自由判斷職權，而其所為判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配）；㈣26年渝上字第8號原法定判例（證據力之強弱，法院固有自由判斷之權，惟判斷證據力如與經驗法則有違，即屬判決適用法則不當，自足為上訴之理由）；㈤30年上字第684號原法定判例（刑法第25條所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言，若於著手此項要件行為以前之準備行動，係屬預備行為，除法文有處罰預備犯之明文，應依法處罰外，不能遽以未遂犯罪論擬）等原法定判例之法律見解為由，提起上訴。 四、惟檢察官上訴第三審援引本院31年上字第1312號、48年台上 字第475號、53年台上字第2067號原法定判例之法律見解，乃就刑事訴訟法第155條第1項證據證明力判斷、取捨原則，闡述法院行使採證、認事職權應依循之證據法則，與判決有無適用法則不當之違法相關，屬刑事訴訟法第378條有關之原法定判例，而本院30年上字第684號原法定判例，係闡述犯罪著手之意義及與預備犯之區別，乃係就法條文義闡釋所應遵循之法則，亦屬刑事訴訟法第378條判決不適用法則或適用不當之闡明，均非前揭「判決違背判例」之範圍。依速審法第9條第2項規定，檢察官自不得以原判決違背上述本院原法定判例作為適法之第三審上訴理由。至於檢察官上訴書另敘及本院26年渝上字第8號原法定判例，因無裁判全文可資參考，已停止適用；另本院99年度台上字第993號、100年度台上字第5064號刑事判決均非首揭速審法第9條第1項第3款所稱之「判例」，揆之首揭說明，難謂符合上開得為第三審上訴之法定要件。 五、綜上，檢察官上訴意旨形式上雖以原判決違背前揭原法定判 例為由，提起第三審上訴，但所指如何違背判例之意旨，仍係對於原判決採證認事職權之行使，任意為不同評價，重為事實上爭執，泛言其違反經驗法則、論理法則等由而為指摘，與速審法第9條第1項第3款規定不相適合。依照首揭說明，應認檢察官關於夏復翔、羅志明「子部分」、夏復翔「丑部分」之上訴為不合法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條， 判決如主文。 中　　華　　民　　國 113 年 10 月 9 日 刑事第一庭審判長法　官 林勤純 法　官 蔡廣昇 法　官 高文崇 法　官 黃潔茹 法　官 黃斯偉 本件正本證明與原本無異 書記官 郭惠玫 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　14　　日