違反銀行法

最高法院刑事判決 113年度台上字第2578號 上 訴 人 徐兆治 選任辯護人 陳玫琪律師 上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華 民國113年4月9日第二審判決（113年度金上訴字第122號，起訴 案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第935、937、8220、822 1、8222、13280號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原審審理結果，認為上訴人徐兆治有如原判決犯罪事實欄所載違反銀行法之犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之不當有罪判決，改判仍論處上訴人共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪刑及諭知相關沒收、追徵，已載敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯罪所辯各語，認均非可採，詳予論述及指駁。 三、按銀行法第125條第1項所定違反同法第29條第1項之罪，係 以非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務為要件。所謂收受存款，依同法第5條之1規定，係指「向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為」；同法第29條之1並規定「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論」。前開非銀行不得經營收受存款業務之規定，旨在禁止個人或公司藉巧立各種名目之便，大量違法吸收社會資金，祇須行為人收受存款而合於前開要件且繼續反覆為之者，即足當之，至除提供資金以外，縱有勞務給付或履行義務之約定，倘該給付與約定報酬並不相當者，仍應認定其約定報酬乃所提供資金之對價，始符合其規範意旨。 　　原判決已說明係綜合上訴人部分之供述，及原判決附表（下 稱附表）一編號1至25「卷證出處」欄所示之證據資料，相互印證、斟酌取捨後，經判斷認定上訴人有自民國106年9月至107年1月間（李佳玲<業經判處罪刑確定>於106年11月16日投資後，共同參與說明、介紹以遊說招攬投入資金之行為），藉由投資黃金可賺取如附表一「約定獲利」、「年利率」欄所示與該資金顯不相當之報酬，另簽發相當於投資金額之本票交予投資人作為保障，使附表一編號1至25所示股東因該優厚報酬條件之吸引參與投資（收受資金之時間、地點、金額、方式、股數約定，均詳附表一所示），而為本件非法經營銀行業務犯行。復載敘：㈠上訴人在各地辦理說明會，介紹本件「海外日本代購合資案」（下稱本件投資案）每月可獲依投資本金10%計算之報酬，廣納參加說明會或股東相互介紹之人參與本件投資案，收受其等交付之資金，足認本件投資案之召募對象並非特定，且可隨時增加，合於向不特定多數人吸收資金之情形。㈡依卷內本件投資案股東協議書面（下稱協議書）之「權力」項目約定及上訴人在說明會所為介紹，凡參與本件投資案且有攜帶（親自或自行委託他人）黃金前往日本（下稱「走路工」）之股東，每股（新臺幣<下同>26萬元）預估每月盈利2萬100元，未擔任「走路工」則減半計算利潤，據此換算單純交付資金之股東仍可獲年利率近46%之分潤報酬，對照同年國內金融機構之1年期定存利率僅在2%上下，客觀上顯不相當。且上訴人針對參與說明會之人員提問關於發生「補稅」事由時，是否影響獲利比例之計算或期滿取回之本金時，亦答稱「（如果說有補稅要怎麼算%數？）…補稅我會交你怎麼過，你當金主我會有更特別的招式教你，不用擔心」、「（補到稅還是不涉及本金這些的嗎？）對，也是給你們，因為你們是金主」等語，復簽發同額本票（票期約13個月即本件投資案之投資週期）予股東，使股東得以在投資期滿後主張本票債權。雖未言明「保證」獲利，然有承諾屆期返還本金之積極作為，且在協議書記載顯不相當之報酬約定。㈢部分股東係擔任「走路工」在先、參與本件投資案在後，部分則僅單純投注資金，另依曾經擔任「走路工」之證人盧柏蒼、游原雨等所述其等獲取之食宿與報酬等情形，足見「走路工」與資金投注乃可區分之二事，不足為有利上訴人之證明。因認本件上訴人有以非經合理評估且顯不相當之分潤比例，及期滿得以取回投資本金之條件，向不特定多數人收取資金，所為與正常投資按實際盈虧分配獲利、結算本金之情節有別，足使他人受特殊優厚獲利之吸引，輕忽或低估風險程度而投入資金，嚴重影響社會金融秩序，縱有提及風險事宜，仍無解其收受存款行為之認定。另就上訴人否認犯行，所辯如何與卷內事證不符而不足採，卷內其他有利於上訴人之證據，何以皆不足為有利之證明各旨，均已依據卷內資料詳予說明及指駁。所為論斷，俱有卷存事證足憑，尚無認定事實未憑證據或判決理由矛盾、不備或適用法律不當之違誤，係屬原審採證、認事之適法職權行使，自不容任意指摘為違法。 四、刑法沒收相關規定，其目的在於澈底剝奪犯罪行為人之犯罪 所得，使其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。而關於犯罪所得沒收、追徵之規定，乃採義務沒收主義，係為澈底剝奪行為人之犯罪所得，並讓權利人得就沒收、追徵之財產聲請發還或給付，以回復犯罪前之財產秩序，故基於不正利益不應歸於犯罪行為人所有之原則，在確定利得直接來自不法行為，除不法行為的利得因發還被害人而不予沒收外，不論成本、利潤均應沒收。法院計算犯罪所得，如有卷存事證資料可憑，並於理由內就其依據為相當之論述說明時，即不能遽指為違法。原判決已依卷內事證，說明如附表二「收受款項/股數」欄所示款項，乃上訴人非法經營銀行業務之犯罪所得款項，經減去附表二編號10、12、15、16、19至22、25「買回股份」欄所列實際發還被害人即各該股東之本金後，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外應予沒收、追徵。另就上訴人辯稱其曾返還1%之款項給股東，且將收取之資金用於購買黃金帶往日本後，遭日本海關扣押，已非其實力所得支配，應併扣除而不予宣告沒收等語，詳敘如何認定附表一「獲利」欄所示相關款項之發放，乃上訴人在收受資金期間，為取信於股東而發放、交付之利息，性質上為其吸金手段之犯罪成本，而非合法返還股東之資金；且本件收取之資金標的並非黃金，上訴人縱有交付黃金予「走路工」後，因違反日本關稅法之相關規定而遭日本海關扣押之情形，亦不影響本件沒收範圍之認定，均不予扣除等旨。核與上訴人提出關於繳清罰款及稅金即可退還黃金之電子郵件及其他卷存事證並無不合，同無適用法則不當或不適用法則之違誤。 五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒謂：本件投資案之股東 或屬同一直銷系統之人員，或為相識之友人，或經同事、友人輾轉介紹參與，且規模未達影響金融秩序甚鉅之程度，且股東尚需擔任「走路工」，承擔扣關、補稅風險，本件並非保證獲利，不符合銀行法定義之收受存款行為；或主張其對於先前發放給股東按1%計算之款項，及因走私黃金違反日本相關規定所受之處罰、遭日本政府扣押之黃金，已無事實上之支配處分權，均應排除在本件沒收範圍之外等語，指摘原審違法不當。經核均係憑持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，對於原審法院取捨證據與自由判斷證據證明力及沒收職權之適法行使，徒以自己之說詞，就相同證據為不同評價，任意指為違法，或就不影響判決結果之枝節事項，漫為事實上爭執，皆與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背法律上程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日 刑事第九庭審判長法　官 梁宏哲 法　官 楊力進 法　官 周盈文 法　官 陳德民 法　官 劉方慈 本件正本證明與原本無異 書記官 李丹靈 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　6 　　日