違反證券交易法等罪

最高法院刑事判決 113年度台上字第2842號 上 訴 人 謝忠奇 上列上訴人因違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院臺中 分院中華民國113年1月31日第二審判決（111年度金上訴字第109 3號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署101年度偵字第24139號，1 02年度偵字第6220、6791、8220、8381、9010、9071、9207、10 251、10733、12113、12649、12951號），提起上訴，本院判決 如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原審審理結果： 　㈠認定上訴人謝忠奇為紅景天養生御品股份有限公司（下稱紅 景天公司）總顧問，李嘉玲係顧問，翁煇傑及李易翰分別為公司之董事長及董事，李易翰另擔任雲端管理顧問有限公司（下稱雲端管理顧問公司）之董事。其等以紅景天公司負責經營實體店面，雲端管理顧問公司負責招攬投資人吸收資金之方式，由雲端管理顧問公司先於全國各處成立蘭陽、冠軍、龍品、皇嘉、冠賀、鼎豐、泳冠、思筠等八大系統，各大系統再成立數分部，招攬不特定民眾及轄下之業務人員，以「入股合營」方式經營紅景天集團之相關產業及購買紅景天公司所發行之未上市股票。 　⒈上訴人為使投資飲料實體店面之分店股東或一般民眾陷於錯 誤，而購買紅景天公司未上市股票，分別由原判決附表（下稱附表）一所示王明智等人，成立如附表一編號1至11所示之碧富邑、紅順天、勝華、美麗魔法、華夏、潘朵拉、彩虹、大紅花、風華天、紅景天管理顧問（後改名為碧華天）、貴婦等11家公司或擔任公司負責人，以使不特定之社會大眾誤以為紅景天公司具有相當規模之事業族群，並辦理各該公司虛偽驗資（即原判決犯罪事實欄〈下稱事實〉參之一、㈠部分）。又因紅景天公司成立時，資本額僅新臺幣（下同）100萬元，上訴人與翁煇傑、李易翰等共同計劃將紅景天公司之資本額，於短期間內增資至3億元之規模，先後辦理4次增資，以取信於會員、分店股東、各系統公司、行號之負責人、業務員或一般民眾，致其等陷於錯誤而購買紅景天公司未上市股票（即事實參之一、㈡部分）。 　⒉上訴人自民國99年7月6日虛偽辦理第1次增資登記完成，至10 1年2月1日虛偽辦理第4次增資登記完成期間，刻意隱匿紅景天公司股東並未實際繳納增資股款而資金不足之重大訊息，並佯稱：紅景天公司前景看好，短期內將循「85度C」咖啡連鎖經營模式，將股票發行上市，公司之股票上市後將大漲等不實內容，虛偽增加紅景天公司之資本額，為營造該公司多角化經營及擴大事業版圖之假象，使附表三所示之投資人陷於錯誤，而購買紅景天公司之未上市股票。計自99年10月間起至101年12月間止，合計販售紅景天公司未上市股票，所得金額，累計達3億8,168萬5,000元（即事實參之二部分）。各犯行明確（除上訴人及李嘉玲外，其餘共犯均已判處罪刑確定）。 　㈡因而： 　⒈就事實參之二部分，撤銷第一審關於此部分之科刑判決（累 犯，處有期徒刑9年8月），經比較新舊法結果，改判依刑法第55條規定，從一重論處上訴人共同犯證券交易法（下稱證交法）第171條第2項、第1項第1款之犯罪獲取之財物達1億元以上之詐偽買賣有價證券罪刑（累犯，處有期徒刑8年8月），及依法諭知未扣案之犯罪所得1億9,084萬2,500元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收（追徵）之判決。 　⒉就事實參之一、㈠及㈡部分，則均維持第一審就此部分依刑法 第55條規定，從一重論處上訴人共同犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款共15罪罪刑（均想像競合犯商業會計法第71條第5款之利用不正方法致使財務報表發生不實結果，及刑法第214條之使公務員登載不實等罪。除事實參之一、㈠8及11外，其餘均累犯。事實參之一、㈠部分各處有期徒刑9月〈共9罪〉、8月〈共2罪〉；事實參之一、㈡部分各處有期徒刑11月〈共2罪〉、1年5月〈共2罪〉）之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴（被訴業務侵占即事實參之三部分，經原判決分別論處罪刑後，已經確定）；並與前開撤銷部分另定應執行有期徒刑16年6月。 　㈢以上事實，已經原判決敘明其調查、取捨證據之結果，及憑 以認定各該犯罪事實之心證理由。並說明本案無刑事妥速審判法第7條規定之適用，理由略以：審酌上訴人於第一審審理期間，即於103年3月21日因逃匿而經第一審法院通緝，迄109年9月29日為警查獲，本案訴訟程序之延滯係屬上訴人個人逃亡通緝事由所造成，此項延滯所生之不利益，不應由國家承受，亦無侵害上訴人受迅速審判之權利（見原判決第198頁）。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。 三、上訴意旨略以： 　㈠我第一審是由法扶基金會委派律師辯護，律師只叫我認罪， 說刑度可以減輕，所以我都沒有看到內容，就照律師講的都認罪。只要是我實際參與過的案子，我都會認罪，但本案後來看到判決書內容跟實際差距太大，所以才會上訴。 　㈡紅景天公司是眾籌股的概念，並詢問會計師以會計原則之資 產還原，依店面之多寡逐次辦理現金增資。各公司負責人等均稱出資額是向朋友借的，檢察官僅憑臆測就認定是由我指示負責人等以不詳管道調借款項。 　㈢李易翰於第一審112年9月21日審理中，已證稱美麗魔法公司 為其自行成立，與我無關，但筆錄未記明，我也有聲請調閱當日錄音檔，但判決仍為不實之記載。 四、惟按： 　㈠被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊（詢 ）問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。是被告之自白若非出於訊（詢）問者之非法取供，縱其動機係為求交保、減刑或緩刑，或與辯護人商討後之權衡選擇，或基於其他利益考量，而自發性地坦承犯行，均不影響其自白之任意性，倘其自白內容確與事實相符，自得採為論罪之證據。原判決認上訴人於第一審之自白得為證據，已敘明其理由，略以：上訴人固辯稱：在第一審時，是由法扶基金會委派之律師辯護，律師只叫我認罪，刑度可以減輕，所以我都沒有看到內容，我就照律師講的都認罪，後來我看到判決書時，裡面的內容跟實際差距太大，只要我做過的案子，實際參與過的案子我都認罪，但是判決書及實際內容差距太大，所以我才上訴等語。然依上訴人所辯，可知其於第一審認罪之自白，並非因第一審不法取證所致，而係希祈能因其自白認罪減輕其刑，依上述說明，自不能執其動機而否定自白之任意性（見原判決第36至37頁）。上訴意旨㈠仍持與原審相同之辯解，執以指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其斟酌取捨及判斷並未違背經驗及論理法則，復已於理由內說明其取捨證據及得心證之理由者，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。 　⒈本件原判決認定上訴人如其事實參之一、㈠即附表一所示11家 公司虛偽驗資；事實參之一、㈡即附表二所示紅景天公司4次虛偽增資部分；事實參之二即附表三所示違反證券交易法之證券詐偽各犯行，係綜合全辯論意旨及調查證據之結果，依憑上訴人於第一審之自白，佐以共犯翁煇傑、李易翰等、上開各公司負責人、會計等、買賣股票之被害人等之陳述，併同卷內相關驗資、增資、買賣未上市股票之書證等，以及案內其他證據資料，互相參酌，而為論斷。原判決根據調查證據所得之直接、間接證據為合理推論，相互勾稽，就上訴人坦認犯行之相關陳述如何與案內其他事證相合，而足認上訴人出資成立紅景天公司，惟因其另案通緝而不便擔任負責人，乃由跟在其身邊之司機翁煇傑擔任負責人並負責執行，上訴人介入紅景天公司之經營業務，直接指揮翁煇傑，以達到掌控紅景天公司之目的，李易翰則經營雲端管理顧問公司，11家公司股東並無實際繳納股款；紅景天公司亦無4次實際增資；且有證券詐偽等事實，分別詳予論述。關於上訴人於原審更異前詞，改稱碧富邑等每個公司皆有一定的功能職掌，是我建議翁煇傑成立公司，負責人也是我建議的，但決定權是翁煇傑，資本額、財務部分都是由翁煇傑處理，我從不過問；關於本案各家公司的驗資都與我無關，這些都屬雲端業務系統轄下的公司，與紅景天公司的關係僅是代銷性質，每個公司都是財務獨立並受李易翰的領導；關於紅景天公司增資部分，依會計原則向會計師詢問，所以才會辦理好幾次現金增資，後來翁煇傑自行找會計師、金主來增資，增資過程我都沒有過問，資金的運用更與我無關等說詞，何以無可採信，亦經原判決根據卷證資料逐一剖析論述，敘明理由（見原判決第38至47頁；第48至86頁；第86至160頁）。 　⒉原判決又本於證據取捨之職權行使，就部分證人於警詢及檢 察官偵查中，所證關於紅景天公司之負責人為翁煇傑，上訴人僅係擔任總顧問一職，公司財務是翁煇傑負責等情，何以不足為有利上訴人認定，敘明理由略以：上開證人，或僅為紅景天公司會計、其他部門人員，或僅為人頭負責人，或僅為雲端管理顧問公司人員，或僅為翁煇傑女友，對於上訴人與翁煇傑、李易翰內部之協議分工，無從知悉，自難以其等之證述而為上訴人有利之認定（見原判決第46至47頁）。並依確認之事實，說明上訴人係以自己共同犯罪之意思，與翁煇傑、李易翰、紅景天公司、雲端管理顧問公司各成員間，相互支援及分工合作，以達上揭犯罪之目的，自應就所參與犯罪之全部犯罪結果共同負責，而應成立共同正犯之論據。凡此，概屬原審採證認事職權之適法行使，所為論斷說明，與經驗法則及論理法則俱屬無違，尤非單以推測或擬制之方法，亦非僅以上訴人之自白為裁判基礎，而有補強證據可資憑採，要無上訴意旨㈡指摘之違法可言。㈢證人之陳述縱前後不符或有部分矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及調查所得的其他各項證據，為合理的判斷、取捨，並非一有不符，即全部不可採信。且同一證人前後證述情節，彼此不能相容，則採信其部分證言時，當然排除其他不相容部分之證詞，無非法院取捨證據法理上之當然結果。經查，關於李易翰之部分陳述不一，應如何取捨，原判決已詳述其理由，略以：關於美麗魔法公司虛偽驗資部分（事實參之一、㈠4.，即附表一編號4），李易翰於原審雖證稱伊都有實際出資，但不知出資款運用在何處云云。然查，李易翰於原審法院另案103年度金上訴字第1480號審理時，已證稱驗資部分是上訴人辦理等語；就包括美麗魔法公司在內之違反公司法虛偽驗資部分，亦坦承不諱；再綜合翁煇傑、吳政宗（美麗魔法公司負責人）等人所述，足認李易翰於原審證述其有確實出資云云，顯屬不實，不足採信（見原判決第52至56頁）。核其認定，於卷內證據，均無不合。上訴意旨㈢執以指摘，亦非合法之上訴第三審理由。 五、依上說明，上訴意旨指摘各情，或係就原審採證認事職權之 適法行使，及原判決已明白論斷說明之事項，再事爭執；或僅單純否認犯罪，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決究有如何違法、不當，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認其對得上訴第三審之未繳納股款、利用不正方法致使財務報表發生不實結果、犯罪獲取之財物達1億元以上之詐偽買賣有價證券等罪名部分之上訴均違背法律上之程式，俱予以駁回。又上訴人上開得上訴第三審之罪名部分之上訴既非合法，而應從程序上駁回，則與之有想像競合一罪關係之刑法第214條使公務員登載不實罪名部分，因屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴第三審之案件，且無同條第1項但書例外得提起第三審上訴之情形，已無從為實體上之審理，應併予駁回。至上訴人所犯業務侵占罪部分，屬刑事訴訟法第376條第1項第4款之罪，因第一、二審均判決有罪，為不得上訴第三審之案件，且經原審113年5月14日裁定駁回此部分上訴確定，上訴意旨就業務侵占罪部分，雖多所爭執，本院並無從加以審究，附此說明。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　2 　　日 刑事第八庭審判長法　官 林瑞斌 法　官 林英志 法　官 朱瑞娟 法　官 高文崇 法　官 黃潔茹 本件正本證明與原本無異 書記官 王怡屏 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　8 　　日