違反貪污治罪條例等罪

最高法院刑事判決 113年度台上字第2955號 上 訴 人 陳太光 許鑅昌 張文壎 王皓全 共 同 選任辯護人 蕭佑澎律師 郭學廉律師 上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院 中華民國113年4月25日第二審判決（112年度上訴字第4232號， 起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第42969號、111年 度偵字第8455號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背 法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法 令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟 資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指 摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情 形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回 。 本件原判決維持第一審對上訴人陳太光、許鑅昌、張文壎、王皓 全（以下除分別載稱姓名者外，與陳太光、許鑅昌、張文壎合稱 為上訴人等4人）為如下論罪科刑之判決，駁回上訴人等4人在第 二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之 理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按： 陳太光部分：⒈原判決事實欄（下稱事實欄）一之㈠部分：依想 像競合犯之例，從一重論處公務員利用職務上機會詐取財物（變更檢察官起訴法條【刑法第134條、第339條之4第1項第2款之公務員假借職務上機會犯三人以上共同詐欺取財罪】）共20罪刑（即原判決附表【下稱附表】二編號1至20部分，俱一行為觸犯公務員利用職務上機會詐取財物罪、使公務員登載不實文書罪，各處有期徒刑1年，均褫奪公權3年），並為沒收（追徵）宣告；⒉事實欄一之㈡部分：⑴論處公務員登載不實文書共74罪刑（即附表六編號1至74部分，各處有期徒刑1年1月）；⑵論處公務員登載不實文書共228罪刑（即附表七編號1至8、10至16、18至67、69至76、78、80至97、99至107、110至117、120至127、130至173、177至186、188至207、209至245部分，各處有期徒刑1年1月）。⒊應執行有期徒刑2年，褫奪公權3年，緩刑5年，並應向公庫支付新臺幣（下同）30萬元及應完成法治教育課程2場，緩刑期間付保護管束。 許鑅昌部分：⒈事實欄一之㈠部分：依想像競合犯之例，從一重 論處公務員利用職務上機會詐取財物（變更檢察官起訴法條【刑法第134條、第339條之4第1項第2款之公務員假借職務上機會犯三人以上共同詐欺取財罪】）共12罪刑（即附表三編號1至12部分，俱一行為觸犯公務員利用職務上機會詐取財物罪、使公務員登載不實文書罪，各處有期徒刑1年，均褫奪公權3年），並為沒收（追徵）宣告；⒉事實欄一之㈡部分：⑴論處公務員登載不實文書共74罪刑（即附表六編號1至74部分，各處有期徒刑1年1月）；⑵論處公務員登載不實文書共229罪刑（即附表七編號1至30、32至113、116至123、126至144、146至157、159至172、174至195、197至200、202至205、207至213、217至227、229至237、239至245部分，各處有期徒刑1年1月）。⒊應執行有期徒刑1年11月，褫奪公權3年，緩刑5年，並應向公庫支付25萬元及應完成法治教育課程2場，緩刑期間付保護管束。 張文壎部分：⒈事實欄一之㈠部分：依想像競合犯之例，從一重 論處公務員利用職務上機會詐取財物（變更檢察官起訴法條【刑法第134條、第339條之4第1項第2款之公務員假借職務上機會犯三人以上共同詐欺取財罪】）共12罪刑（即附表四編號1至12部分，俱一行為觸犯公務員利用職務上機會詐取財物罪、使公務員登載不實文書罪，各處有期徒刑1年，均褫奪公權3年），並為沒收（追徵）宣告；⒉事實欄一之㈡部分：⑴論處公務員登載不實文書共2罪刑（即附表六編號44、74部分，各處有期徒刑1年1月）；⑵論處公務員登載不實文書共230罪刑（即附表七編號1至76、78至95、98至105、108至115、118至125、128至151、153至176、178至194、196至207、209至237、240至245部分，各處有期徒刑1年1月）。⒊應執行有期徒刑1年11月，褫奪公權3年，緩刑5年，並應向公庫支付25萬元及應完成法治教育課程2場，緩刑期間付保護管束。 王皓全部分：⒈事實欄一之㈠部分：依想像競合犯之例，從一重 論處公務員利用職務上機會詐取財物（變更檢察官起訴法條【刑法第134條、第339條之4第1項第2款之公務員假借職務上機會犯三人以上共同詐欺取財罪】）共12罪刑（即附表五編號1至12部分，俱一行為觸犯公務員利用職務上機會詐取財物罪、使公務員登載不實文書罪，各處有期徒刑1年，均褫奪公權3年），並為沒收（追徵）宣告；⒉事實欄一之㈡部分：論處公務員登載不實文書共212罪刑（即附表七編號1至20、22至31、33至53、55至71、73至86、88至92、94至96、98至99、103至106、108至109、113至119、122至125、127至129、132至135、137至139、141至150、152至159、161至168、170至175、177至179、181至188、190至208、210至221、226至244部分，各處有期徒刑1年1月）。⒊應執行有期徒刑1年10月，褫奪公權3年，緩刑5年，並應向公庫支付20萬元及應完成法治教育課程2場，緩刑期間付保護管束。 上訴人等4人之上訴意旨略以： 上訴人等4人前已具狀援引最高檢察署民國111年2月25日發布檢 察官就本案應依刑法詐欺罪提起公訴之新聞稿，及臺灣高等法院臺南分院111年度上訴字第424號、臺灣高等法院臺中分院112年度上訴字第245號、臺灣嘉義地方法院103年度訴字第482號等判決，為本案應依刑法詐欺罪論罪科刑之依據，然原審對此何以不可採，並未說明理由，致上訴人等4人受重罪之貪污罪法條判刑，無法再任公職，權益受損，自有判決理由不備及不適用法則之違法。 檢察官於訊問時並未提示上訴人等4人於110年6月1日至同年12 月31日間涉嫌詐領差旅費之證據，供上訴人等4人表示意見，應認係未行調查即提起公訴，起訴程序有違法，原審就此未以證據不足為上訴人等4人無罪諭知，有違證據法則，且原判決就此部分認定之犯罪所得總額即屬有誤，沒收之宣告失所附麗。至命向公庫支付罰金與接受法治教育場次附條件緩刑之宣告，罪刑顯不相當等語。 惟查： 證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無 違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。 ㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘 明認定上訴人等4人有事實欄所載均為新北市政府高灘地工程管理處（下稱高灘處）約僱河川巡防員，均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，明知其等並未於附表二至五所示日期實際前往巡防地點，竟仍申領附表二至五所示之出差雜費，而有事實欄一之㈠之公務員利用職務上機會詐取財物、使公務員登載不實文書等行為，並因此分別共詐得41,900元、31,000元、32,800元及25,900元（各次之參加人、日期、金額等均詳如附表二至五所示），以及明知附表六、七所示之協同人員事實上並未於該等附表所示巡防日期前往該等地點執行巡防職務，卻以有執行職務而登載於該等巡防紀錄表，而有事實欄一之㈡所示之公務員登載不實文書（詳如附表六、七所示）等犯行之得心證理由。並敘明：如何認為應適用貪污治罪條例第8條第2項前段、第12條第1項、刑法第59條規定遞減上訴人等4人所犯公務員利用職務上機會詐取財物罪部分之刑等旨。 ㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任 意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。 ㈢再： ⒈貪污治罪條例第5條第1項第2款公務員利用職務上機會詐取財物 罪之成立，係以刑法上所規範之詐欺行為為基準，而行為人於犯罪時具有公務員身分，且利用其職務上之機會，因勢乘便而詐取財物者，自足當之。又新北市政府所屬各機關（構）學校員工國內出差雜費之支給，本係支應該管公務員因公奉派出差所發生之費用，亦即，請領該出差雜費，並非僅具有該管公務員之身分即可請領，且須因其執行公務而出差所生費用，非屬與勞力支出具有對價關係之薪資給付，故出差雜費之請領既與其職務活動有關，若有未實際出差卻支領出差雜費之情形，即與利用其職務上之機會詐取財物之要件該當。依卷附高灘處巡防管理隊業務分配表所載，上訴人等4人均係高灘處之巡管員，河川巡防為其等負責之業務範圍（見調查局非供述證據資料卷第75頁），上訴人等4人如係因該河川巡防職務而出差巡防，固得依上開規定請領出差雜費，然原判決對於上訴人等4人係明知並未於附表二至五所示日期實際出差執行巡防業務，竟仍填載不實巡防資料，再據以申領附表二至五所示之出差雜費，該等不實登載行為本具有詐欺行為之性質，上訴人等4人因而取得之出差雜費，自係利用公務員職務上之機會，因勢乘便詐取之財物，應論處其等犯公務員利用職務上機會詐取財物罪刑，均已論述綦詳，適用法則並無違誤，亦無判決理由不備情事。而個案事實情節不一，原難比附援引；本件尚無從引用他案或其他機關之意見認為上訴人等4人就事實欄一之㈠部分不構成公務員利用職務上機會詐取財物罪。上訴人等4人之上訴意旨援引他案，謂其等縱有詐領亦僅成立刑法詐欺罪，執以指摘原判決用法不當，自非合法之第三審上訴理由。 ⒉刑事訴訟法關於偵查程序，並未有須傳喚被告到場及提示證據 供被告表示意見始得予以起訴之規定，上訴人等4人以檢察官於偵查中未傳喚其等到場及提示證據供其等表示意見，係未行調查即逕予起訴，而指起訴違背程式，自非適法。何況，依卷內資料，上訴人等4人於第一審及原審對有事實欄一之㈠所載犯罪所得，均為認罪之表示（見第一審訴字第1423號卷第184頁、原審卷第282至283頁）；再佐以卷內相關證據資料，原判決認定上訴人等4人各有如上述之犯罪所得，據以宣告沒收（追徵），於法亦無不合。 ⒊緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74 條所定之條件，法院本有自由裁量之職權，對於具備緩刑條件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑。而緩刑乃非機構式刑事處遇，其目的在於使受有罪判決之人回歸社會時，能適應、重建與他人正常共同生活之再社會化。因此法院為緩刑宣告時，應就受判決人個人之素行、生活狀況、智識程度，其犯罪之動機、目的、手段與犯罪後態度，予以綜合評價，判斷其再犯危險性高低，資為進一步決定其緩刑期間長短、應否採取其他必要之措施，作為緩刑宣告之負擔或條件，以積極協助促成受判決者人格重建目的之實現，從而緩刑期間長短及所附加之負擔或條件之輕重均與緩刑之宣告，有互為唇齒之依存關係，同屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘緩刑宣告之負擔，符合法律授權之目的，並無違反比例、平等原則或其他顯然濫用裁量權等情事，即不得任意指摘為違法。原判決已說明：第一審以上訴人等4人未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，犯後又已坦承犯行，係一時失慮，致罹刑典，經此偵審教訓，應知警惕而無再犯之虞，參酌其等之家庭環境等情，認其等之宣告刑以暫不執行為當，均予緩刑之宣告，以及對於緩刑期間之宣告暨所附加之負擔、條件，均屬妥適，應予維持之理由（見原判決第11至12頁），客觀上並無濫用其裁量權限，核屬上揭裁量權之適法行使，不能指為違法而執為上訴第三審之適法理由。 ㈣上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係 執其等個人主觀意見，就原審採證認事、宣告緩刑及沒收適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。 上訴人等4人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘 原判決關於事實欄一之㈠公務員利用職務上機會詐取財物罪名部分及事實欄一之㈡部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。 綜上，應認上訴人等4人對原判決關於事實欄一之㈠公務員利用 職務上機會詐取財物罪名部分及事實欄一之㈡部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 又：上訴人等4人於事實欄一之㈠部分所犯刑法第214條之使公務 員登載不實文書罪名（按：第一審就此部分亦為有罪判決），屬 刑事訴訟法第376條第1項第1款所列，不得上訴於第三審法院之 案件。縱該罪名與公務員利用職務上機會詐取財物罪名部分，具 有一行為觸犯數罪名之想像競合關係而為裁判上一罪；但上訴人 等4人對公務員利用職務上機會詐取財物罪名部分之上訴，既屬 不合法而應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，則對於使公 務員登載不實文書罪名部分，亦無從適用審判不可分原則而為實 體上審判。上訴人等4人對原判決關於事實欄一之㈠中之使公務員 登載不實文書罪名部分之上訴亦不合法，併予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　19　　日 刑事第三庭審判長法　官 林立華 法　官 王敏慧 法　官 莊松泉 法　官 陳如玲 法　官 李麗珠 本件正本證明與原本無異 書記官 李淳智 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　23　　日