違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決 113年度台上字第3042號 上 訴 人 張建柏 選任辯護人 王聖傑律師 上 訴 人 趙洪文 鍾志華 上 一 人 選任辯護人 劉世興律師 上 訴 人 楊川漢 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等 法院中華民國113年3月14日第二審判決（112年度上訴字第3873 號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署111年度偵字第12819、1283 1、12832號，112年度偵字第779號），提起上訴，本院判決如下 ： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人鍾志華、楊川漢部分之科 刑判決，改判分別論處其2人幫助製造第三級毒品罪刑（鍾志華處有期徒刑2年4月、楊川漢處有期徒刑2年），及各宣告相關之沒收、追徵；另認第一審判決關於上訴人張建柏、趙洪文之量刑部分，因均未適用刑法第59條規定予以酌減而有不當，乃撤銷第一審判決關於其2人之量刑部分（其2人僅就刑部分提起第二審上訴），就張建柏所犯之共同製造第二級、第三級毒品罪，改判各處有期徒刑4年8月、3年4月，趙洪文所犯之共同製造第三級毒品罪，改判處有期徒刑2年10月。均已詳述其憑以認定犯罪事實及量刑之依據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於各上訴人部分尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。 三、本件各上訴人之上訴意旨略以：　　 　㈠鍾志華部分： 　1.原判決以鍾志華既已適用自白及幫助犯之規定予以減刑，而 未再依刑法第59條酌減其刑，容有違反毒品危害防制條例第17條第2項鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路之立法意旨，故原判決有不適用法則之違法。2.原判決未斟酌鍾志華非本案謀議、策劃之人，亦非最終利益享有者，且未實際參與製造毒品，僅擔任較為邊緣、次要之犯罪分工，就其惡性及犯罪情節而言，相較同為幫助犯之陳能泳為輕，竟仍判處有期徒刑2年4月，然陳能泳僅處以有期徒刑2年，並宣告緩刑5年，實有違平等原則及比例原則，並有判決不適用法則之違誤。3.原判決未考量鍾志華前無犯罪前科，現又罹患相關免疫惡疾等情，對鍾志華未為緩刑宣吿，有違比例原則、平等原則。 　4.鍾志華於警詢、偵訊業已供稱代墊之新臺幣（下同）6萬元 款項，並非報酬，原判決未予審酌，而仍認係犯罪所得予以沒收，亦有判決理由不備之違誤。 　㈡楊川漢部分： 1.原審對距離案發時間較近，且有利於楊川漢之戴國凡偵查中陳述代收物為清潔劑、匯款2萬5,000元係借款等情未予採納，卻以事後於第一審審理時之陳述内容作為認定楊川漢有罪之依據，其證據之取捨，與證據法則有違，所為判決之論證違反經驗法則及論理法則，並有判決不適用法則或適用不當與不載理由之違法。2.戴國凡告知楊川漢内容物為清潔劑之情況下，楊川漢僅係受友人戴國凡之託代為領受，實無從知悉該批貨物為毒品之先驅原料，而戴國凡託鍾志華存入2萬5千元部分，亦為朋友間之借貸，並非幫助犯罪所得酬庸。原審並無相關卷證可資認定楊川漢知曉而代為收受、轉運之物品為第三級毒品原料，僅單憑戴國凡之證言，率爾推定楊川漢第二次收受、轉運有幫助製造第三級毒品罪，有判決理由矛盾、理由不備之違誤。 　㈢張建柏部分： 　　原判決雖依刑法第59條規定予張建柏酌減其刑，然未一併考 量其於查獲後始終坦承不諱之良好犯後態度，且家中尚有年邁罹病之雙親需要照料等情，而未依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨再予減刑，致所量處之刑度仍屬過重，而有罪刑不相當之違法，應撤銷發回，更為適當之量處。 　㈣趙洪文部分： 　　原審認不宜依刑法第59條規定對趙洪文酌減其刑，自有不符 罪刑相當原則。請本院依刑法第57條及第59條規定，酌減其刑並從輕量刑。 四、惟： ㈠原判決已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，分別說明認定：⒈鍾志華明知「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」為第三級毒品，且亦知悉戴國凡、徐文良（均經原審另行判決）及張建柏係共同在○○縣○○市○○街00巷00號址製造第三級毒品，竟仍基於幫助製造第三級毒品之接續犯意，除代為購買化學原料外，並依戴國凡之指示接續於民國111年5月26日下午3時許起，先後送交有蓋子之塑膠箱及木箱，並協助清理製造第三級毒品所用之塑膠籃，以利張建柏及戴國凡等載運、存放製造第三級毒品之先驅原料「2-溴-3,4-亞甲基雙氧苯丙酮」共2批（純質總淨重各為139.7公斤、166.11公斤），因而獲得6萬元之報酬。⒉楊川漢明知「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」為第三級毒品，亦知悉戴國凡委請不知情之「聯帝國際有限公司」於111年7月19日以貨物名稱「粘合劑」名義申報進口之「2-溴-3,4-亞甲基雙氧苯丙酮」1批（申報單記載總淨重為166.11公斤），係製造上開第三級毒品之先驅原料，仍基於幫助製造第三級毒品之犯意，於111年7月28日上午10時8分許將該批先驅原料轉運交予戴國凡，並因此獲得2萬5,000元之報酬；而各有幫助製造第三級毒品犯行之得心證理由。並就鍾志華、楊川漢上開上訴意旨所辯各詞，亦詳為敘明：依鍾志華於第一審所供稱伊參與本件犯行之獲利為每次2萬元，前後共計3次等語。則此6萬元部分自屬其犯罪所得，仍應依法予以宣告沒收、追徵；另依楊川漢於第一審供述戴國凡於111年7月28日託其代收時，味道很刺鼻，當時心中有懷疑東西是否有不法使用；及戴國凡就委請楊川漢代收物品之經過所陳：一開始楊川漢不知道那是原料，是收到貨之後才知道，等他第一次送貨到關西之後，我跟楊川漢明白說這是什麼東西等語，可知於轉運過程中，楊川漢即已查覺有異，且於該批物品載送至戴國凡指定之處所後，戴國凡即明確告知其委請代收、轉運物品為第三級毒品之先驅原料無訛；而戴國凡匯款2萬5,000元至楊川漢之妻帳戶部分，依戴國凡所證於楊川漢第一次代收轉運物品後，雙方發生衝突就都沒有連絡了，當時他的經濟狀況應該不錯等語。是倘楊川漢與戴國凡因第一次（111年5月9日）收受轉運物品後，雙方已生嫌隙且無往來，則衡諸常情，自無再突向戴國凡借款之可能，況於案發之際，楊川漢要無經濟狀況欠佳之情形，益徵其辯稱該2萬5,000元係向戴國凡借款等節，不足採信等旨予以指駁。經核原判決關於此部分之採證認事及所為論斷說明，係綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，而為事實判斷，亦非僅單憑戴國凡之證詞，並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、證據調查職責未盡，或判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。鍾志華、楊川漢上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係重執其等在原審辯解各詞及其個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。 　㈡刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時， 已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦係法院得依職權自由裁量之事項。又憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨所揭示者，係販賣第一級毒品者，無其他犯罪行為，依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，有罪刑不相當之情時，始有依刑法第59條規定酌減其刑後，再減輕其刑至二分之一。原判決已以張建柏、趙洪文及鍾志華之責任為基礎，審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項，其所量之刑，尚屬允當，且就鍾志華部分縱未再適用刑法第59條規定予以減輕其刑，均無不適用法則或適用法則不當之違法，亦無理由不備或濫用量刑職權之情事。而共同被告間之量刑，因其等分擔犯罪之情節互異，量刑因子各有不同，亦不能以個別共犯之量刑差異，即遽指為量刑不當。鍾志華上訴意旨猶執原審未依刑法第59條規定酌減其刑，而量刑未衡酌與其他共犯陳能泳之犯罪情節，所為量定之刑竟重於陳能泳，指摘原判決量刑輕重比例失衡；張建柏指摘原判決未再依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨予以減輕其刑，量刑過重，而有罪刑不相當等語，均係對原審量刑職權之適法行使及已詳為說明之量刑事項，重為爭執，自非屬適法之第三審上訴理由。至原判決已對趙洪文適用刑法第59條予以酌減，其上訴意旨猶稱原判決未據此酌減其刑，洵屬誤會。 　㈢法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為 適當者，得宣告緩刑，固為刑法第74條第1項所明定；然暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量。此係法院得依職權自由裁量之事項，尚不得以原審未諭知緩刑，即率指為違法。原判決不予宣告鍾志華緩刑，自屬其依職權自由裁量事項，何況既已判處有期徒刑2年4月，即不符緩刑宣告要件。揆諸上開說明，原判決並無鍾志華所指悖於比例原則、平等原則之違法。 五、綜上，本件各上訴人之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具 體指摘原判決關於其等部分有何違背法令之情形，徒憑其等個人主觀意見，泛稱原判決有前揭之違法，均係僅就原審採證認事、量刑之適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認本件各上訴人等之上訴俱為違背法律上之程式，予以駁回。再本院為法律審且本件係程序判決，而原判決就趙洪文之量刑既無不當，則其上訴意旨請求從輕量刑，本院尚無從審酌，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　4 　　日 刑事第三庭審判長法　官 林立華 法　官 王敏慧 法　官 李麗珠 法　官 陳如玲 法　官 莊松泉 本件正本證明與原本無異 書記官 李淳智 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日