加重詐欺

最高法院刑事判決 113年度台上字第3138號 上 訴 人 何為騰 選任辯護人 蔡岳龍律師 黃立心律師 郭桓甫律師 上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國113年4 月11日第二審判決（112年度上訴字第5798號，起訴案號：臺灣 臺北地方檢察署111年度偵字第23198、31074號），提起上訴， 本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原判決撤銷第一審均依想像競合犯，從一重論處上訴人 何為騰犯三人以上共同詐欺取財（下稱加重詐欺）共2罪刑，併諭知附條件緩刑之判決（就其被訴參與犯罪組織部分，不另為不受理諭知），改判均依想像競合犯，從一重論處上訴人犯加重詐欺共2罪刑（就其被訴參與犯罪組織部分，不另為免訴諭知）。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。並對上訴人於審判中之自白，如何與事實相符，為可採信。依據卷內資料予以說明。 三、緩刑之宣告，除應具備受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之 宣告者，前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或雖因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，然執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，刑法第74條第1項定有明文。而所謂受有期徒刑以上刑之宣告，祇須受刑之宣告即足，是否執行在所不問，故前受有期徒刑之宣告雖經同時諭知緩刑，如無同法第76條其刑之宣告失其效力之情形（緩刑期滿，緩刑之宣告未經撤銷），仍不得於後案宣告緩刑。原判決已說明上訴人前因故意犯罪，㈠經臺灣新竹地方法院於民國112年11月2日（原判決誤載為12月1日）以111年度金訴字第663號判決判處罪刑，並定其應執行有期徒刑1年4月，緩刑3年確定（下稱甲案）。㈡經臺灣士林地方法院於112年11月2日（原判決誤載為12月1日）以112年度金訴字第4號判決判處罪刑，並定其應執行有期徒刑1年4月，緩刑3年確定（下稱乙案）。上訴人於本案宣判時，不符合刑法第74條所定宣告緩刑之要件，自不得宣告緩刑之旨甚詳，於法尚無不合。上訴意旨以：另案檢察官聲請撤銷甲案之緩刑宣告，業經原審法院以113年度抗字第541號裁定揭示甲案、乙案同時經受罪刑宣告確定，即無前、後案之別，與刑法第75條第1項第2款撤銷緩刑宣告規定之意旨不符，而撤銷該案第一審之裁定，駁回檢察官之聲請。上訴人於本案、甲案及乙案同時受罪刑宣告，自不得撤銷任一案所宣告之緩刑。原判決未駁回檢察官之上訴，卻撤銷第一審判決，就該案自為判決，致其於第一審所受緩刑宣告無法維持，有適用法則不當之違法等語。惟查上訴人於原審所受有期徒刑之宣告，是否符合刑法第74條所定宣告緩刑之要件，係以原審法院而非第一審法院判決時為斷。原審法院判決時，甲案、乙案上訴人所受有期徒刑之宣告，雖經宣告緩刑，然緩刑期間尚未期滿，所受刑之宣告並未失其效力，上訴人本案所受有期徒刑之宣告，依上開說明，自不符合刑法第74條所定宣告緩刑之要件。至檢察官聲請撤銷甲案之緩刑宣告有無理由，與本案能否宣告緩刑，係屬二事。此部分上訴意旨，係對原判決已說明及於判決無影響之事項，依憑己見而為指摘，並非適法上訴第三審之理由。 四、按刑事被告之上訴，以受有不利益之裁判，為求自己利益起 見請求救濟者，方得為之。又依判決之種類，其對被告最不利至有利之次序為：科刑、免刑、管轄錯誤、不受理、免訴、無罪之判決。若被告提起第三審上訴，並非求為更有利種類之判決，即無上訴利益可言。上訴意旨雖指第一審判決就上訴人被訴參與犯罪組織部分，不另為不受理諭知，並無不合。原判決撤銷此部分，改判不另為免訴諭知，有適用法則不當之違誤。惟上訴人受不另為免訴諭知之判決，較受不另為不受理諭知之判決為有利。上訴人對之提起上訴，與上訴制度係以受不利益之裁判，為求自己利益起見請求救濟而設之本旨不合，顯非合法上訴第三審之理由。 五、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。又上訴 人並無犯刑法第339條之4第1項第1款、第3款、第4款情形之一，或在中華民國領域外以供詐欺犯罪所用之設備，對於中華民國領域內之人犯之之情形。且上訴人未於偵查中自白，並無113年7月31日制定公布、同年8月2日生效之詐欺犯罪危害防制條例相關刑罰規定之適用，不生行為後法律變更之比較適用問題，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國 113 年 10 月 4 日 刑事第五庭審判長法　官 李英勇 法　官 鄧振球 法　官 林庚棟 法　官 林怡秀 法　官 楊智勝 本件正本證明與原本無異 書記官 林修弘 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　8 　　日