違反銀行法

最高法院刑事判決 113年度台上字第3277號 上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官徐則賢 上 訴 人 邱麗安 （被 告） 張玉蟾 上二人共同 選任辯護人 許文彬律師 上 訴 人 黃文政 （被 告） 周麗蘭 上二人共同 選任辯護人 陳 鎮律師 上 訴 人 即 被 告 廖歐富美 選任辯護人 陳志峯律師 林火炎律師 林拔群律師 上 訴 人 即 被 告 徐海琴（原名徐玉琴） 江益良 上二人共同 選任辯護人 陳志峯律師 上 訴 人 即 被 告 黃麗華 選任辯護人 楊偉奇律師 上 訴 人 即 被 告 張愷芸（原名張維絜) 選任辯護人 湛址傑律師 邱律翔律師 上 訴 人 即 被 告 陳玉燕 楊月琴 池秀蘭 游秀真 張淑貞 劉澺如（原名劉芸汝） 上六人共同 選任辯護人 林永祥律師 上 訴 人 即 被 告 楊祐誠（原名楊金龍） 選任辯護人 許盟志律師 上 訴 人 即 被 告 范大輝 選任辯護人 顧定軒律師 上 訴 人 即 被 告 黃志賢 選任辯護人 凃逸奇律師 上 訴 人 即 被 告 莊旭豐（原名莊志瑋） 選任辯護人 林永祥律師 上 訴 人 即 被 告 黃維欣 原審辯護人 李庚燐律師 上 訴 人 即 被 告 吳國輔 李 英 上二人共同 選任辯護人 蔡樹基律師 被 告 張宥全（原名張宗銘） 李祐儀 鄭志宏 上列上訴人等因被告等違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華 民國113年3月19日第二審更審判決（110年度金上重更一字第2號 ，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署101年度偵字第25321、25322 號，102年度偵字第5258號，追加起訴案號：同署102年度偵字第 9282、13368號），提起上訴（黃維欣由其原審辯護人為其利益 提起上訴），本院判決如下： 主 文 上訴駁回。　　　 理 由 甲、除上訴人即被告黃維欣之上訴部分以外： 壹、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審（林朝騰等以加入合會等方式〈下稱甲判決〉、嚴程德等以販賣複製畫方式〈下稱乙判決〉、楊黃川元等以加盟彩券經銷商方式〈下稱丙判決〉非法吸收資金，各該判決相關事實附表下稱甲附表、乙附表、丙附表）綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定： 一、（1）上訴人邱麗安、張玉蟾均為法人之行為負責人，有甲 判決事實欄所載與林朝騰、洪玉票（林朝騰配偶）、吳小萍、孫素琴、劉柄宏等法人之行為負責人 （上開7人合稱林朝騰等7人）業經判決罪刑確定之共同為非法經營銀行收受存款業務（下或稱非法吸金），犯罪所得逾新臺幣（下同）1億元以上犯行；（2）上訴人黃文政、周麗蘭均為法人之行為負責人，有乙判決事實欄所載，與同為法人之行為負責人之嚴程德（上開3人合稱嚴程德等3人）業經判決罪刑確定之共同為非法吸金，犯罪所得逾1億元以上犯行，因而撤銷第一審關於邱麗安、張玉蟾、黃文政、周麗蘭（上開4人合稱邱麗安等4人）犯罪所得未宣告沒收部分，諭知如甲、乙判決「沒收追徵附表」所示之犯罪所得（詳如其「追徵價額」欄所示邱麗安等4人部分），除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，追徵其價額。 二、（1）上訴人即被告廖歐富美、黃麗華、張愷芸（原名張維 絜)、陳玉燕、江益良、楊月琴、池秀蘭、游秀真、徐海琴（原名徐玉琴）、劉澺如（原名劉芸汝）（下合稱廖歐富美等10人）及張淑貞，（2）上訴人即被告黃志賢（別名黃昊一）、楊祐誠（原名楊金龍）、范大輝、莊旭豐（原名莊志瑋）、黃維欣、被告張宥全（原名張宗銘）、鄭志宏、李祐儀（除莊旭豐外，下合稱張宥全等7人），（3）上訴人即被告吳國輔及李英，分別有甲、乙、丙判決事實欄所載，與其等各該法人之行為負責人共同為非法吸金，犯罪所得逾1億元以上之犯行，因而撤銷第一審關於其等之科刑判決（含犯罪所得未宣告沒收部分），改判仍論其等分別與各該法人之行為負責人共同犯銀行法第125條第1項後段之加重非法經營銀行收受存款業務罪，分別量處如甲、乙、丙判決主文欄所示之有期徒刑，另諭知如甲、乙、丙判決「沒收追徵附表」所示之犯罪所得（詳如其「追徵價額」欄所示上開人等部分），除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，追徵其價額。 三、甲、乙、丙判決關於上開部分已詳述其憑以認定之證據及理 由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。 貳、上訴人等（除黃維欣外）上訴意旨 一、檢察官略以：邱麗安等4人以外之被告等吸金規模龐大，並 均受有高額獎金，行為嚴重影響社會金融秩序，且均否認犯行，未積極與被害人洽談和解，犯後態度難認良好，其等犯罪情狀並無任何顯可憫恕之情，原審亦以其等罪責相較於各該投資方案之法人行為負責人為輕，依刑法第31條第1項但書減輕其刑，再依刑事妥速審判法第7條規定遞減其刑，難認有何情輕法重之情，竟均再以與刑法第31條第1項但書規定之相同減刑理由，依刑法第59條規定酌減其等刑度，有適用法則不當之違法。 二、甲判決部分 ㈠廖歐富美等10人及張淑貞均主張未與林朝騰等7人共同違反銀行法，略以：1.廖歐富美等10人均為投資人，或以親友名義投資，或親友聽聞其等投資而參加本案合會，並未主動為招攬會員行為，縱有招攬親友或其他成員成為下線，目的僅為獲取獎金，主觀上並無自己或幫助他人從事非法吸金行為之犯意，與林朝騰等7人意在吸收被害人存款之目的完全不同，依對向犯之法理，彼此無從成立共同犯罪之合意。且伊等係因投資金額達到生達綠能科技股份有限公司（下稱生達綠能公司）規定，公司依其制度主動將伊等掛上處長或經理等虛銜，實際並未參與該公司之決策與運作，難以伊等在該公司有上開職銜，即認伊等為林朝騰等7人非法吸金之共犯。甲判決未具體敘明伊等與林朝騰等7人間如何形成犯意聯絡，有理由不備之違法。廖歐富美另稱，若伊明知該公司從事非法吸金行為，豈可能僅為賺取微薄獎金，而投入大量資金，令自己血本無歸，益證伊與林朝騰等7人間無犯意聯絡，甲判決認定伊之犯罪所得高達3000餘萬元，顯為速斷。 　2.張淑貞任職生達綠能公司期間，僅領取固定薪資，未參與公 司決策，亦未為吸收資金行為，所負責之資金統計、計算分配金額等行為，不屬非法吸金之構成要件行為，與林朝騰等7人顯無犯意聯絡與行為分擔。且伊既未參與本案吸金行為，又何來領取2萬4000元獎金之說，甲判決此部分認定亦有理由矛盾之違誤。 　㈡廖歐富美、江益良、徐海琴、黃麗華、張愷芸另均主張其等 有刑法第16條之減刑事由，略以：依陳玉燕、張玉蟾之供證，可知陳俊隆律師、李淵聯律師於說明會上有保證參與本件合會之合法性等語。且與本案合會模式相近者，前亦有經法院判決認定無罪之例，合會契約復經律師見證。伊等誤信本案合會為合法投資管道，有欠缺違法性認識之正當理由，得依刑法第16條規定減免其刑。甲判決就上開陳玉燕、張玉蟾所證有利於伊等之證述未說明不予採納之理由，反採認上開2位律師之證述，違反經驗法則。 　㈢楊月琴、池秀蘭、游秀真、陳玉燕、劉澺如、張淑貞主張伊 等應受緩刑宣告，略以：伊等除張淑貞外，分別以本人或家人名義投資，投資金額自數百萬元至數千萬元不等，均身兼被害人，而張淑貞所領薪資為林朝騰所發，並未自被害人處獲取得金錢，甲判決以伊等未與被害人達成和解為由，不予緩刑，顯然有理由矛盾、濫用裁量權之違法。 　㈣張愷芸另略以：本案合會之類型與運作方式，與民法規定之 民間合會高度類似，伊縱有對外招攬合會行為，亦不違法。本案合會之利息雖然偏高，但與一般合會之標息相較，並無過高現象，為契約自由原則之展現，自無顯不相當之情。甲判決就前述符合民法合會規定之交易習慣置若罔聞，逕為伊不利之認定，有違經驗、論理法則。 　㈤黃麗華另略以：伊已主張扣押物編號「B-75」隨身碟內之資 料無證據能力，張淑貞於第一審審理時亦否認上開隨身碟內工作表為其所製作，甲判決卻仍認為該等文書乃該公司業務人員張淑貞等人於日常業務所為之紀錄文書，有證據能力及證明力，顯有違法。縱認上開隨身碟內之資料有證據能力，惟觀之其內「天佑」資料夾之「每月起組會員資料」，至多只能看出會員詳細資料，無法據以計算本案吸金金額，或對應、佐證各投資人實際投資金額及其正確性。甲判決未扣除公司營運成本，亦不論投資款項是否已經被害人領回，逕以投資人原始投入金額作為伊之吸金金額，認定伊犯銀行法第125條第1項後段之罪，且未說明如何計算出伊所招攬之金額，復未究明伊是否確有領取甲附表六所示獎金，即認定伊犯罪所得為1000餘萬元，有判決理由不備之違法。㈥邱麗安、張玉蟾略以：關於共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應指各人所分得「對犯罪所得有事實上之處分權限」之部分而言。本案被害人之款項係匯入林朝騰、洪玉票夫妻所掌控之公司帳戶，渠2人始有事實上之處分權；卷內並無證據證明邱麗安、張玉蟾與渠2人有何共同處分犯罪所得之合意，上開款項不應列入伊2人應宣告沒收之範圍。原審未調查犯罪所得之實質處分權究屬何人，顯有調查未盡之違法。且甲判決認定伊2人實際犯罪所得分別為1000餘萬元，惟伊等與各該被害人和解實際償付之金額均各達3000萬元以上，已逾伊等實際犯罪所得，顯無可予宣告沒收之金額，甲判決仍對伊等為連帶沒收之宣告，顯有違法等語。 三、乙判決部分 ㈠黃志賢略以：1.伊係為銷售新生代畫家真跡畫業務至臺南會館任職，複製畫業務係嗣後由黃文政推動，至臺南會館進行說明會，館內業務人員認為值得投資，以自己或家人名義購買，獎金亦直接由承辦業務領取，伊未分得任何獎金，對外亦無積極銷售行為。伊雖有副總職銜，但所有業務均受黃文政或嚴程德指揮監督，實為基層員工，因業績差被降為處長，嗣於民國101年7月底離職，臺南會館亦因業務不佳，於同年8月結束營業，上情有嚴程德、黃文政之證述、業務人員李玉文之存摺可佐。原審未詳加勾稽，遽認伊職務為副總，即有招攬投資、參與複製畫之銷售，對伊為不利之認定，顯有違法。 　2.伊不認識乙附表三編號214所列之銷售對象。再以李玉文為 例，其銷售每幅複製畫可領取1萬8000元獎金，若再加上伊每幅畫可領取之4000元階差獎金，已逾乙判決認定每幅畫有2萬元銷售獎金之說，可見伊主張臺南會館之獎金最高僅1萬8000元，全由業務領取等情無訛，乙判決認定伊領取階差獎金16萬4000元為犯罪所得，應予沒收等情，尚有違誤。㈡楊祐誠略以：伊以自有資金及介紹家人購買複製畫，係為賺取利益或佣金，並無與公司經營者共同非法吸金之意思，乙判決亦認伊未參與德懿國際股份有限公司（下稱德懿公司）、元映文化創意股份有限公司（下稱元映公司）之決策，卻認為伊違反銀行法，顯有理由矛盾、不備之違法。況本案確有交易畫作之事實，亦有律師在場合法見證，並有以美國上市公司股票作為擔保品等情事，伊確實不知上開行為已違反銀行法，應認有違法性認識錯誤之情形。伊介紹他人購買之複製畫僅15幅，其餘均與伊無涉，伊亦未因此領取任何獎金，並無乙判決所認定銷售167幅複製畫之事實。 　㈢范大輝略以：　 1.依複製畫之投資方案內容，本金10萬元，18個月以後取得之金額為14萬400元，所謂年化報酬率僅為22.44%（即40400∕18），與乙判決所認定之中央銀行民間借貸利率表顯示之101年1月至9月之信用拆借年利率（24.48%至30.36%），並無不相當之情形，乙判決誤年化報酬率為46%，就上開對伊有利之計算方式，未說明何以不可採之理由，遽為對伊不利之認定，自有違法。 　2.伊投資80萬元購買複製畫，乙判決於量刑審酌時，亦認為伊 僅為單純領取薪資之人等語，若伊與嚴程德等3人有共同為非法吸金行為之犯意，伊豈會將辛苦工作領取之薪資再為本件投資，致成為被害人？乙判決就此未詳為說明、論述，有理由矛盾、不備之違法。㈣莊旭豐略以：1.伊雖為香港商緣燁股份有限公司臺灣分公司（下稱緣燁公司）之登記負責人，惟該公司與本案無涉。依鍾雅珍所證，其於101年7月離職，自該年5月中旬起向莊旭豐報告等語，再參酌嚴程德所證，莊旭豐在接手鍾雅珍工作之前，沒有銷售複製畫等語，則乙判決認定伊自101年3月16日複製畫銷售之始即參與犯罪，顯與上開證人證述不符。而伊依嚴程德指示為提領現金、統計銷售畫作數量、金額等工作，內容與鍾雅珍相同，亦未參與德懿、元映公司經營事務。乙判決刻意省略、曲解鍾雅珍之證詞，認定伊與鍾雅珍所為之行政事務不同，顯有違法。2.伊於不特定人給付資金「後」所為統計行為，不屬非法吸金之構成要件行為，且未直接參與本案複製畫銷售之決策與銷售，亦未領取獎金，並無參與非法吸金之主觀犯意與客觀行為，乙判決未說明伊與嚴程德有何共同犯罪之犯意聯絡、行為分擔，遽論伊違反銀行法，顯有違誤。3.伊既否認犯行，不認識、也未招攬被害人投資，又如何與被害人和解，乙判決以伊否認犯行且未與被害人和解，而不予緩刑宣告，亦有理由矛盾之情等語。㈤黃文政、周麗蘭均略以：乙判決僅以周麗蘭手寫業績計算表上之記載進行估算，認定伊等所收受之業務獎金數額並予沒收，有調查未盡之違法。周麗蘭另略以：伊所領取之每幅1000元，每幅每月200元之款項均用於公司業務支出，非伊之犯罪所得，不應沒收等語。 四、丙判決部分 ㈠吳國輔略以： 　1.伊係經由報端介紹及參加說明會而加入瑞盈必得國際開發有 限公司（下稱瑞盈必得公司），相信加盟經銷契約之合法性才會投資，而今血本無歸，加計親友損失共計200多萬元，本身也是被害人。該公司係由楊黃川元掌控，「總處長」僅係虛銜，對加盟商制度並無主導權，因伊加盟較早，以人頭及親友加盟較多，被公司自動升等為總處長，不知下線究為何人，並未主動招攬下線，且未參與「全額加盟」專案，此有楊黃川元、黃國龍、瑞盈必得公司出納陳秀如、投資人莊喜美、許吉夫之證述可佐。 　2.李英之下線及組織收款較伊為多，且2人同列「總處長」， 伊完全不認識李英之下線，豈可謂李英為伊之下線。伊僅介紹親友10人入會，其他入會者均與伊無關，丙判決認定伊之下線組織成員有100餘人，收款4000多萬元，顯與事實不符。伊已70高齡，健康情況不佳，且已與被害人和解等情，請予緩刑宣告等語。㈡李英略以：伊相信本件投資方案之合法性始為加入、招攬親友入會行為，此乃特殊之經濟犯罪，與殺人、傷害之得以國民道德衡量之犯罪性質不同，伊既非最終取得資金之人，受楊黃川元等人所矇蔽，投入400多萬元資金，不清楚伊所參加之小額方案係屬吸金，案發後懊悔不安，所具法敵對意識顯然較低，丙判決未審酌上情，未依刑法第16條但書規定減免其刑，於法有違。且伊已逾80歲，實際賠償金額已逾犯罪所得，原審量刑過重，且未予伊緩刑宣告，均有違法等語。 參、惟查： 一、傳聞證據，因與直接、言詞及公開審理之原則相悖，除法律 有規定者外，原則上不得作為證據，刑事訴訟法第159條之4所規定之特信性文書即屬法律有規定之特別情形。而合於本條第2款特信性文書之業務文書，係從事業務之人於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有專業人員校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，足以保障其可信性，僅在有顯不可信之情況時，始加以排除，否則應認有證據能力。甲判決已說明：扣案物編號「B-75」即名為「張淑貞隨身碟」之光碟片（下稱B-75光碟）內記載有關本案會員組織關係、入會明細等資料，雖張淑貞於第一審審理時否認其內之會員資料工作表為其所製作等語，惟此乃案發時由法務部調查局臺北市調查處在生達綠能公司行政經理張淑貞座位之抽屜內查獲，張淑貞於調詢、偵查時供稱，其內資料在伊任職前就存在，伊會逐月修改增刪，再經劉柄宏復核、林朝騰確認等語，與林朝騰、劉柄宏及會計人員李洸慧等所證相符，足認B-75光碟內資料應係張淑貞製作無訛。再上開光碟內各項資料（含日結明細表、彙總表、匯款明細、B-13-1「獲利金」及組織圖、B-58「獎金分配表」等）既為該公司業務人員於日常業務所為之紀錄文書，且為各業務員晉升、發放獎金之依據，依上開製作過程可知真實性極高，並無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定，應有證據能力，從而第一審勘驗該光碟內容之筆錄，自亦有證據能力，且得為計算本件犯罪所得之依據（見甲判決第14至17、51至52頁），核無違誤。依上所述，B-75光碟內資料非僅有「天佑」資料夾內之「每月起組會員資料」，黃麗華上訴意旨置甲判決明確之論斷於不顧，仍執陳詞指摘甲判決認定上開光碟內資料有證據能力及證明力違法等語，並非上訴第三審之合法理由。 二、按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之 行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。原審依憑卷內證據資料綜合判斷後，認定：（1）甲判決部分：林朝騰等7人分係生達綠能公司實際負責人、董事長、董事、監察人，為該公司之行為負責人，共同以合鑫合會名義給予參與者固定標息，及以保證買回條件銷售該公司未上市股票之方式，向多數不特定人吸收資金。廖歐富美等10人連同已歿之劉敏夫陸續入會，並招攬他人加入上開吸金方案，因招攬業績達標，除徐海琴、劉澺如為次一級之業務經理外，其餘人等均陸續晉升至最高階級之處長；張淑貞為該公司行政經理，負責公司之財務、帳務及資金調度、計算及發放會員獲利金、業績獎金等各項行政作業。上開人等自97年間起至101年11月13日遭查獲時止，共同非法吸收資金達65億5232萬2800元（各自參與期間之吸金數額詳甲附表三所示，均逾1億元）。（2）乙判決部分：嚴程德係緣燁公司、德懿公司及元映公司之實際負責人、周麗蘭、黃文政均為德懿公司業務最高主管，周麗蘭並為元映公司董事長，上開3人均為德懿公司、元映公司之行為負責人，自101年3月間起共同主導策劃銷售「限量複製畫1018專案」（下稱1018專案），由德懿公司以每幅10萬元之價格販售複製畫予投資人，再由元映公司向投資人收購該複製畫，約定每月撥付7800元予投資人，共計撥付18期，以此方式向不特定多數人吸收資金；張宥全等7人及許子鏞（另案審結）均為德懿公司「業務副總經理」，分別督導該公司轄下各會館（范大輝並兼德懿公司登記負責人），由業務人員向不特定人推銷上開專案。莊旭豐則自100年7月間起擔任嚴程德之特助，於101年8月9日起為緣燁公司登記負責人，負責彙整、管理各會館行政人員及發放業務獎金等行政業務。上開人等自101年3月16日起至同年11月9日止，共計非法吸收資金5億2740萬元（黃志賢參與犯罪期間本案收受款項總計2億5840萬元）。（3）丙判決部分：楊黃川元係瑞盈必得公司負責人，黃子懷、黃國龍先後為該公司總經理、執行副總經理，上開3人為瑞盈必得公司之行為負責人，將合會吸金模式以加盟彩券經銷之外觀予以包裝，自100年7月1日起至101年3月底止，共同向不特定大眾招攬、推介連鎖加盟之「樂透連鎖加盟通路小額加盟方案」、「五星級旗艦店加盟方案」（即下稱「全額加盟方案」），約定加盟者繳交加盟金及「系統服務費」後，每月可領車馬費等津貼，合約期滿可領回加盟金及未到期之系統服務費，參加「全額加盟方案」者，另可領「廣告費」10萬元。加盟者對外招攬其他投資者加盟，依加盟數量單位多寡分為6個階級，領取各項獎金、津貼（詳丙判決附件一「加盟商制度表」）。吳國輔於100年7月初加盟瑞盈必得公司，並介紹李英及他人加盟作為其下線，2人均積極介紹推銷加盟方案並陪同他人參加投資說明會，先後晉升為「總處長」，並依上開「加盟商制度表」領取獎金。上開人等自100年7月1日起至101年11月12日止，共計非法吸收資金1億4797萬3500元（吳國輔於100年7月11日起至101年11月12日止加盟推銷期間，瑞盈必得公司之吸金總額為1億4796萬1000元；李英於100年7月15日起至101年11月12日止加盟推銷期間，瑞盈必得公司之吸金總額為1億4791萬1000元）。並說明： 　㈠甲判決部分：如何依憑廖歐富美等10人加入合鑫合會及介紹 其他投資人入會、領取獎金之過程及張淑貞供述其工作之內容等情、佐以林朝騰等相關人等之證述、B-75光碟內之資料，認定廖歐富美等10人有招攬會員、領取業績獎金之事實，李麗文、唐張素娟所證如何不足為廖歐富美有利之證據。張淑貞雖未為招攬投資者行為，亦未參與公司決策，惟其工作內容攸關生達綠能公司內部是否得以正常運作，及非法吸金計畫中最受重視之利益分配部分，顯已參與吸金犯罪之具體執行，自屬與林朝騰等7人有犯意聯絡、行為分擔之共同正犯（見甲判決第36至50頁）。 　㈡乙判決部分：如何依憑黃志賢、楊祐誠、范大輝、莊旭豐等 人之供述、嚴程德、許子鏞之證述，佐以編號D-8-1扣押物列印資料之內容，乃莊旭豐按月製作依各會館實際售出之複製畫記載而成之日常業務紀錄文書，並經嚴程德確認後據為業績及發放獎金之依據，及其他相關如乙附表內所載書證，認定黃志賢、楊祐誠、范大輝均是負責推動上開專案之各會館負責人，對該專案之銷售模式、流程及架構，可使其等轄下團隊之業務人員逐層形成如乙附表二之上下隸屬銷售網，其等毋庸直接招攬投資人，即可領取定額之銷售獎金等情知之甚詳。黃志賢為激勵、體恤下線，乃私下承諾回饋自己的階差獎金予下線，就其可領取之階差獎金為處分行為，並非未領取獎金。再依黃志賢於調查及偵查之供述，已明顯就銷售之複製畫及真跡畫為區分，並無混淆誤認之情，且與嚴程德、黃文政、范大輝相關證言相符，所辯僅銷售真跡畫、未領銷售獎金，並無可採（見乙判決第19至22、24至25頁）。另就如何依憑莊旭豐之部分供述，佐以嚴程德、鍾雅珍、李祐儀、張宥全、范大輝、黃文政之證述，認定莊旭豐為嚴程德之特別助理，為嚴程德所倚重之人，負責統計業績等帳務資料及獎金發放等非法吸金犯罪最重要之工作，與僅處理一般行政庶務工作之鍾雅珍不同，其雖未參與本件吸收資金之決策及執行，仍與嚴程德等3人成立共同正犯。且依莊旭豐之部分供述及鍾雅珍、嚴程德之證述，可以認定莊旭豐於100年7月間即擔任嚴程德特別助理，除非其不在，鍾雅珍不會越級向嚴程德報告，即便鍾雅珍離職，亦不影響工作架構，足認莊旭豐於複製畫業務開始時即知悉，且協助嚴程德處理複製畫買賣資料業務，鍾雅珍何時離職對其不生影響，所辯於101年7月鍾雅珍離職後始參與本案犯罪等語，尚難憑採（見乙判決第25至28頁）。 　㈢丙判決部分：如何依憑吳國輔供述，其加入及介紹之加盟商 累計已有1800個單位，並有李英等3個處長，李英下面又有幾個處長等語；黃國龍證述，吳國輔在公司有一個小辦公桌等語；投資人莊喜美證述，進去後認識吳國輔，就有帶電腦去跟吳國輔學等語，認定吳國輔確實有主動招攬下線，積極參與本件非法吸金犯行。李英曾為吳國輔下線之事實，除吳國輔之供述外，尚有丙附表一之1之工作表可佐，是以李英於101年10月公布晉升為總處長之前，吳國輔仍能領取李英團隊轄下之各項獎金。再本件加盟關係之組織，乃依加盟先後及介紹關係依序排入，依丙附表一之1至5所示工作表以及丙判決附件一之加盟商制度表，顯示在頂層之吳國輔、李英不認識其等下下線之加盟者係正常現象，但不影響其等領取獎金，更不能因其等不認識或未招攬其等直接下線以外之加盟者，即得以否認上下線間之隸屬關係（見丙判決第21至29頁）。何況，吳國輔加盟推銷期間，其團隊亦有以全額加盟方案吸收資金1104萬8500元，有丙附表三「目錄4.」及其內據以統計之證據可稽（見丙判決第35頁），是以2人所辯各節均為卸責之詞。 　㈣綜上，生達綠能等公司及各該公司之行為負責人並非金融機 構，廖歐富美等10人及張淑貞，黃志賢、楊祐誠、范大輝及莊旭豐，吳國輔及李英等人各依其職務分擔犯罪行為之一部，且相互利用他人之行為，達其吸收資金、取得報酬等犯罪目的，與各該公司之行為負責人就非法吸金行為，有犯意聯絡、行為分擔，應就其等因此所吸收之資金負共同正犯之責，與其等各人獲利多寡無關。 　㈤銀行法之所以禁止非銀行經營存款業務，旨在基於金融監理 之角度，維持金融秩序，保護投資大眾。舉凡提供資金而為非法聚資之來源者，不論是否共同參與犯罪之人，均屬市場投資者之一員，其地位應屬相同，是以吸金之行為人與投資者並非兩立，投資人亦可兼為吸金之行為人。上開人等藉由投資名義從事具有收受存款業務性質之違法吸金行為，其非法吸金行為即已成立，縱兼有投資人之身分，亦無解於其等犯行之成立。且其等既接受各該行為負責人所屬公司之上下線安排、領受獎金，則其下線是否為其等直接招攬，與犯罪成立無關。其等所辯，適用或類推適用對向犯法理，與各該法人之行為負責人不成立共同正犯等語，自無可採（分見甲判決第35至36頁、乙判決第33至35頁、丙判決第31至32頁）。 　㈥甲、乙、丙判決已就上開人等何以與各該公司之行為負責人 成立共同正犯，各該所辯何以不可採，依據卷內資料詳為說明、論述其理由綦詳。核其所為之論斷，尚與經驗法則及論理法則無違。上開人等上訴意旨仍就甲、乙、丙判決已明確論斷之事項再為單純事實之爭執，自非合法之上訴第三審理由。 三、所謂「與本金顯不相當」，應參酌當時當地之經濟及社會狀 況，及一般金融機構關於存款之利率水準，視其是否有顯著之超額，足使多數人或不特定人受其吸引而交付款項或資金，即屬銀行法第29條之1所謂「與本金顯不相當」之情形。至民間借貸與銀行收受存款之性質不同，且貸款利率本即高於存款利息，自無從援引民間借貸利率與非法吸金方案之報酬率互為比較。甲、乙判決已分別說明：㈠生達綠能公司之合鑫合會與會員約定，會員得標領取合會金後，即可選擇脫離該合會結標，將權利義務轉讓予會長承受，無須再給付死會會金，此與民間合會會員於得標後有給付死會會金之義務，縱將死會轉讓，受讓者亦需承受給付死會會金義務之重要精神截然不同，且會員於入會時即抽籤決定得標順序，標息固定，適與銀行以固定利率零存整付之定期存款方式一致，可見其係以合會名義包裝非法吸金行為。至於未上市股票方案，更係以保證買回之方式允以高額利潤吸引投資人達其吸收資金之目的，二者均非正常商業投資行為。林朝騰等7人以上開方案招攬不特定人投資，大量吸收資金，且給予投資人之年化報酬率高於當時公營行庫公告之三年期定存利率（約在1.470%至2.645%）2、30倍不等（其報酬率詳甲附表二），足認上開方案提供之利息確與本金顯不相當。張愷芸辯稱上開合會與民間合會相同，並無給付顯不相當之利息等語，尚無可採（見甲判決第31至34頁）。 　㈡德懿、元映公司所推出之1018專案，係由投資人以10萬元向 德懿公司購買複製畫，再轉售予元映公司，每月領回7800元，共計可領回14萬400元，經計算年化報酬率相當於年息46%（計算式見乙附表一）。范大輝上訴意旨之利息計算方式係投資人投資10萬元後，期間均未領回款項，18個月後一次領回14萬400元之定期存款算法，顯與上開投資方案之內容不同，且將月息誤為年息（40400∕18），其執以指摘乙判決報酬率計算錯誤，自有誤解。 　㈢甲判決已就生達綠能公司所推出合會、未上市股票之吸收資 金方案何以合於銀行法第29條第1項之要件，詳為說明、論述（見甲判決第31至34頁）；乙判決就德懿、元映公司所推出以1018專案年化報酬率之計算亦正確無誤。張愷芸上訴意旨謂合會之吸金方案並無報酬過高之情、范大輝上訴意旨謂乙判決計算吸金方案之投資報酬率有誤等語，均非上訴第三審之適法理由。 四、刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因 不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑」。此項但書規定之適用，係以行為人欠缺違法性認識為前提，若其有正當理由而無法避免者，應免除其刑事責任，倘非屬無法避免者，僅得按其情節減輕其刑，若行為人並未欠缺違法性認識，則無上開減免其刑規定之適用。所謂「違法性認識」係指行為人在主觀上對於其行為具有法所不容許之認識而言，不以行為人確切認識行為之處罰規定或具有可罰性為必要，僅知其行為乃法所不許即可。銀行法第29條之立法意旨係以銀行經營收受社會大眾鉅額存款業務，須受銀行法等相關法令之嚴格規範，以確保大眾存款之利益，倘行為人主觀上已認知該公司或個人並非銀行，而經營收受多數人之款項，並約定完全保本及固定收益，即已違反前述規定，至於行為人本身有無出資，或實際得利多少，均非所問。甲、乙、丙判決已分別敘明：（1）依陳俊隆律師及李淵聯（已更名為李鳴翱）律師之證述，可知張玉蟾等人僅以本案合會之適法性向律師請益及見證合約，陳俊隆律師並未針對合鑫合會之合法性提出法律建議。況生達綠能公司於諮詢陳俊隆律師前，本案合會已經開始運作。李淵聯律師雖為合會契約之見證人，但只見證合約雙方當事人是否正確，不是見證其內容。張玉蟾亦稱「福利旺出事了」知道是違法（第一審卷五第20頁）。至陳玉燕僅是單純表示，有請陳俊隆律師來講合會是合法等語（見第一審卷四第288頁），該2人之陳述均不足以認定本件吸收資金之方式曾經律師確認其合法性。廖歐富美等10人與張淑貞將律師一般性之法律說明誤解為本案投資方案合法性之保證，辯稱其等有刑法第16條所規定之減刑事由，不足憑採。（2）查無任何律師於黃志賢及楊祐誠、范大輝銷售複製畫之初或行為時，曾提供諮詢文件或法律意見書，表示販賣複製畫作後再以顯不相當之價格分期買回，係未違反銀行法之合法行為。（3）依李英所供，其對於瑞盈必得公司之加盟方案可獲之高利潤知之甚詳，此與其學歷高低、識字程度無關。（4）本案所示各項吸金方案之內容，可按期獲取之利潤均遠高於一般金融市場數倍之多，與一般投資須自負盈虧之常態迥異，其等向被害人收受款項之行為，客觀上與銀行經營存款業務無異，上開人等均為智慮成熟之成年人，除自己參與逐利外，尚招攬不特定人參加，並因此獲取所謂之業務獎金，尚難就其所為已違背吸收大眾資金應受國家監督之法令，諉為不知，其等以本身亦參與投資或囿於本身之學、經歷辯稱無違法性認識，自無可採（分見甲判決第53至55頁、乙判決第38至40頁、丙判決第36至37頁）。已就上開人等何以無違法性認識錯誤之理由，為明確之說明、論斷，核無違誤。業經判決罪刑確定之張玉蟾亦曾執「有律師說明合會合法性」，主張有違法性認識錯誤之減刑事由，未經採納，陳玉燕上訴已不再主張有違法性認識錯誤，廖歐富美、江益良、徐海琴、黃麗華、張愷芸再執陳詞指摘原審未就張玉蟾、陳玉燕所陳，有律師保證本案合會合法等語為其等有利之認定，楊祐誠、李英上訴仍指摘原審未依刑法第16條規定減免其刑等語，均非適法之上訴第三審理由。 五、刑法第59條規定之酌量減輕其刑，以犯罪另有特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，即有其適用，此屬法院得自由裁量之事項。又刑法第74條之緩刑宣告，須有認為以暫不執行刑罰為適當者，始得為之。是否宣告緩刑，同屬法院得依職權自由裁量之事項，法院應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷，若無濫用裁量權或裁量明顯不當情形，自不得任意指為違法。甲、乙、丙判決已各自說明：廖歐富美等10人、張宥全等7人、吳國輔及李英，僅為招攬投資之人，張淑貞、莊旭豐分別為生達綠能公司、嚴程德處理與吸金方案有重要關係之行政事務，均未參與各該公司決策或招攬投資人，上開人等危害金融秩序及投資人財產之情節，與各該法人之行為負責人相較，應屬較為輕微，依卷附事證及全案情節，堪認上開人等在客觀上顯有足以引起一般人憫恕，縱予宣告依刑法第31條第1項但書規定減刑及刑事妥速審判法第7條遞減其刑後之最低度刑，猶有情輕法重之情，爰均依刑法第59條之規定，遞予酌減其刑。並敘明：上開人等與各該法人之行為負責人共同非法吸收之資金均達1億元以上，被害人亦成千上百，嚴重危害金融經濟秩序，侵害社會法益甚大，參酌其等各自之和解人數與被害人人數相較，甚為懸殊，難認其等有盡力彌補損害，吳國輔及李英乃瑞盈必得公司非法吸收資金之主力。且廖歐富美等10人及張淑貞、黃志賢、楊祐誠、范大輝及莊旭豐、吳國輔及李英，均否認其係與各該法人之行為負責人共同為非法吸金行為，李英犯後態度益形反覆，實難認其等有何悔悟之意，縱部分被害人於和解書表示不再追究刑事責任，審酌後仍難給予宣告緩刑（分見甲判決第59頁、乙判決第44至45、47至48頁、丙判決第41、43頁），並無濫用裁量權或裁量明顯不當之情形，自難任意指為違法。上開人等依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑，係因其行為之可責性較有公司行為負責人身分之共犯為輕，依刑法第59條規定酌減其刑，係因其等犯罪、所生危害情節相較各該法人之行為負責人為輕微，二者並非不能併為減刑事由。檢察官上訴意旨指摘原審依刑法第59條規定酌減上開人等（即邱麗安等4人以外之被告）之刑，以及廖歐富美等10人及張淑貞，黃志賢、楊祐誠、范大輝及莊旭豐，吳國輔及李英上訴指摘原審未予其等緩刑宣告於法有違，均非上訴第三審之合法理由。 六、按（1）銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，既在處 罰行為人違法吸金之規模，此所稱「犯罪所得」（於107年1月31日修正公布為「因犯罪而獲取之財物或財產上利益」，同年2月2日施行，以下同），在解釋上係指犯罪行為人參與非法吸金行為所吸收之資金總額而言，不得扣除營運成本、被害人所投資之本金。不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算因犯罪而獲取之財物時自應計入，無扣除餘地，均應依現行銀行法第136條之1：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」之規定沒收之。（2）關於共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之，所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定，倘若共同正犯各成員對於不法利得主觀上具有共同處分之合意，客觀上復有共同處分之權限，且難以區分各人分得之數，仍應負共同沒收之責。就「對犯罪所得有事實上之處分權限」之部分，事實有無之認定，不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，惟仍應視具體個案之實際情形，於各共同正犯有無犯罪所得，或犯罪所得多寡，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定。原判決依憑各該吸金方案相關人等之供（證）述及各該方案之津貼、獎金制度、各附表內所示各項證據之出處及說明，綜合整理、計算後，認定各該公司所推出之非法吸金方案之吸金總額，均詳如各該判決之事實欄所載，至各該非法人行為負責人因招攬吸金業務之數額及因此所獲得報酬，亦於各該附表內有各該相對應之證據可資覆按。甲、乙判決分別敘明： 　㈠生達綠能公司推出之吸金方案，共計吸金總額達65億5232萬2 800元，扣除投資人已領回之投資款、林朝騰等7人、廖歐富美等10人及張淑貞分別取得之報酬、參與人生達綠能公司帳戶扣得之款項後，尚有18億6815萬7205元（詳甲附表五）。林朝騰等7人為本件犯罪之法人行為負責人，就上開吸金所餘不法利得18億6815萬7205元部分享有共同處分權限，因彼此間分配狀況未臻具體或明確，應負共同沒收之責，由上開7人平均負擔（詳如甲附表五「D1」欄所示）。然除此之外，林朝騰等7人尚有各自獲取之業務獎金，亦有各別清償被害人之情形，是以其等實際沒收之金額，自應加計各自所收受之業務獎金，並扣除其等事後各人實際賠償被害人之金額（分見甲附表五「D2」、「E」欄所示）後，始為林朝騰等7人應沒收之金額。廖歐富美等10人及張淑貞並非法人之行為負責人，就吸金所得無事實上處分權，犯罪所得為業務獎金（詳甲附表六之3所示業績獎金及分紅等），再扣除其等實際賠償被害人之金額，即為其等應沒收之犯罪所得，均詳如甲附表五「應予沒收金額」欄所示，已就上開人等應沒收金額之計算方式及證據出處詳為說明、認定（見甲判決第62至72頁）。至劉澺如之特別加給600元，於A-2明細表111年10月份之表格有特別註明「特別加給=講師費600」。張淑貞另有領取2萬1000元獲利金及3000元現金獎金，亦有其親簽之簽收單為據（分見甲判決第47、69頁）。 　㈡德懿、元映公司推出之吸金方案，自101年3月16日起至同年1 1月9日止，收受款項總計5億2740萬元（黃志賢部分僅至101年7月31日）。自每幅畫作收取之10萬元價金中，除提出1000元給總理行銷業務之黃文政、周麗蘭夫婦（計入周麗蘭犯罪所得）外，另提出2萬元作為銷售畫作之業務獎金及階差獎金，分配方式詳如乙附表二業務聘階及獎金表，餘款7萬9000元，除用以支付投資人每幅畫每月7800元之利息及每幅畫每月加發200元予周麗蘭供其自行運用外，其餘則用以公司營運、開發大陸市場及清償嚴程德先前圓森國際股份有限公司吸金案所積欠投資人之債務。是以除嚴程德外，其餘人等就非法吸收之資金並無實質掌控權，犯罪所得為其等依乙附表六所示各人所得領取之業務獎金（周麗蘭另加計每月加發之額外獎金200元），再扣除乙附表七所示各該人等以自己名義投資所獲獎金，各該人等犯罪所得詳如乙附表五之三「犯罪所得」欄所示，已就除嚴程德以外之其餘人等應沒收之金額及證據出處詳為說明、認定，均有卷附證據資料可稽。1200元既係周麗蘭受分配所得，有實質處分權之金額，自屬其犯罪所得，其辯供相關業務支出，不應計入等語，尚無可採。黃文政、周麗蘭及張宥全等7人之業務獎金、銷售幅數之計算係依憑乙附表六之一至六之十一「匯款憑證或支出憑證（扣押物編號）」欄所示扣押物內「周麗蘭手寫之業績計算表」，佐以乙附表之資料計算而得，並非單憑「周麗蘭手寫之業績計算表」而來（見乙判決第53頁）。至黃志賢依嚴程德設計之制度，本即可領取臺南會館業務銷售團隊銷售複製畫之業務獎金，其將所得之業務獎金分配予各銷售業務員，乃對不法所得之處分，無解於法律上應沒收之犯罪所得（見乙判決第56頁）。 　㈢原審已就除檢察官及黃維欣外之上訴人等應沒收金額之計算 依據，所辯何以不可採，詳為說明、論述，核無違誤。甲判決於事實欄已載明：本案吸金所得除用以發放合鑫合會會員陸續到期之本金及利息外，由林朝騰等7人分別以個人名義購買不動產、儲蓄型保險或各向生達綠能公司借款1400萬元，以及投資設立公司等方式，對外進行投資（見甲判決第10頁），是以上開7人就本案吸金所得均有事實上處分權。張玉蟾、邱麗安為甲判決所示吸金方案之法人行為負責人，應就全部吸金金額負共同清償責任，並非僅就其取得報酬範圍內負責，已如前述，是其2人上訴意旨謂其等就吸金所得無事實上處分權、賠付金額已逾實際報酬，不應再予沒收等語，尚有誤解。其餘上訴人經原審據以沒收之金額均有所據，其等未具體指摘沒收金額有何違誤，均非上訴第三審之合法理由。 肆、綜上，本件除黃維欣外，其餘上訴人等（含檢察官）之上開 上訴意旨及其餘上訴意旨，均置甲、乙、丙判決所為明白之論斷於不顧，就原審採證認事及量刑裁量職權之適法行使，任憑己意，再事爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等上訴為違背法律上之程式，均應予駁回。 乙、黃維欣之上訴部分：　　 查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。黃維欣因違反銀行法案件，經原審法院撤銷第一審此部分之科刑判決，以乙判決改判論處其與法人之行為負責人共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪，量處有期徒刑1年4月，另諭知相關之沒收（追徵）。黃維欣不服乙判決，於113年4月26日由其原審辯護人為其利益具狀提起上訴，惟未敘述其上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出其上訴理由狀，依上開規定，其上訴並非合法，應予駁回。 丙、又刑事訴訟法第455條之27第1項前段規定：「對於本案之判 決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決」，是以必須本案上訴合法，效力始及於對第三人沒收部分之判決。查甲、乙、丙判決各該「沒收追徵附表」所示參與人（甲判決：生達綠能公司；乙判決：艾詩沃兒國際有限公司、曄橙實業有限公司、德懿公司、元映公司；丙判決：必博科技有限公司）並未提起第三審上訴；而本件邱麗安等4人關於沒收部分之上訴，以及邱麗安等4人以外之上訴人（含檢察官）關於罪刑及沒收部分之上訴均不合法律上之程式，應從程序上駁回，其等上訴之效力自不及於甲、乙、丙判決「沒收追徵附表」所示參與人沒收之判決，本院已無從就此部分予以審判，且毋庸併列上開參與人為當事人，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。 中　　華　　民　　國 113 年 11 月 19 日 刑事第三庭審判長法　官 林立華 法　官 莊松泉 法　官 李麗珠 法　官 吳冠霆 法　官 王敏慧 本件正本證明與原本無異 書記官 陳廷彥 中　　華　　民　　國 113 年 11 月 21 日