妨害性自主

最高法院刑事判決 113年度台上字第3426號 上 訴 人 張志揚 選任辯護人 黃靖閔律師 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華 民國113年4月30日第二審判決（113年度侵上訴字第34號，起訴 案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第19628號），提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原審審理結果，認定上訴人張志揚有如原判決犯罪事實 欄所載之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人犯乘機猥褻罪刑。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。 三、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院 之職權，倘其採證認事並未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。又當事人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得依刑事訴訟法第163條之2第1項以裁定駁回之，或於判決理由予以說明。待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，應認為不必要，亦為同法條第2項第3款所明定。刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言。事實審法院本於職權裁量之事項，綜合其他證據已可為事實之判斷者，即無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法可指。 　㈠原判決綜合上訴人坦承於民國111年12月7日凌晨前往告訴人 甲女（人別資料詳卷）任職之舞廳，駕車接走甲女至汽車旅館後，在旅館車庫內脫下甲女褲子使其裸露下體後，撫摸自己之生殖器自慰直至射精等部分供述，參酌甲女之證述，及甲女繪製之案發現場圖、汽車旅館住宿資料、車輛詳細資料報表、車行軌跡紀錄及卷內相關證據資料，相互勾稽結果，憑為判斷認定上訴人係利用甲女酒後不知且不能抗拒之狀態，對甲女為上開猥褻行為之犯罪事實。並說明甲女就其當日在舞廳內飲酒過量後，處於無意識狀態，嗣甦醒後發現下半身裸露等受害事實部分，始終指證明確，核與上訴人自承其受酒店人員通知抵達舞廳時，見甲女已因酒醉趴在沙發上，無法與人對話，係由少爺將甲女抱上車，甲女在其車上持續嘔吐，且於抵達汽車旅館後，仍無法起身前往房間休息等情一致，足認甲女所述案發時處於無意識狀態，應與事實相符。對於上訴人及其原審辯護人所為：依上訴人與甲女之對話紀錄以觀，可知雙方關係匪淺，且甲女係自行解鎖手機後由同事撥打電話給上訴人，足見甲女意識清醒，未達酩酊狀態，上訴人係經甲女同意，始觀看甲女裸露之身體而自慰，甲女倘遭乘機猥褻，何以未於與上訴人分開後即報警處理等語之辯解。原判決亦敘明：甲女當晚始終躺在車庫地板，地面上及甲女之衣服、頭髮均是甲女之嘔吐物，且甲女表示要先回家再梳洗等情，業據甲女及上訴人一致供述在卷。甲女若意識清醒而同意上訴人對其為本件猥褻行為，豈可能在其衣服、頭髮沾有嘔吐物之狀態下，仍持續躺臥在車庫，又何以不願在該旅館浴室清洗，而只想儘速離開回家，此與一般遭性侵害之被害人，因身心受創而恐懼、羞恥，而欲儘速逃離之心理狀態相當，足徵上訴人為本件行為時，甲女確因酒醉而處於不知且不能抗拒狀態，因認前開辯詞，均不足採等旨。所為論列說明，均與卷證資料相符，並未悖於經驗法則及論理法則。上訴意旨仍執陳詞，主張甲女於上訴人行為時之精神狀態應屬清醒，非因酒醉而不能或不知抗拒，指摘原審遽予判決上訴人有罪而有違誤等語。係就原審採證認事職權之行使、取捨證據之結果及原判決已說明論斷之事項，依憑己見，而為指摘，殊非上訴第三審之適法理由。 　㈡上訴意旨另以：上訴人與甲女為男女朋友，曾有親密舉動， 且甲女於本件案發後未儘速驗傷或保留證據，反而在111年12月9日與不詳男子有過性行為後，始至醫院檢驗及報案，可推論案發時甲女並無不同意情事。本件應為甲女向上訴人索賠新臺幣30萬元失利，始事後反悔、栽贓嫁禍，有「仙人跳」之虞。且依證人即甲女舞廳同事李○澄於警詢及偵查中之證述，係甲女自行將手機解鎖打給上訴人後，交由李○澄與上訴人通話，而李○澄未曾於法院審理時作證，自有傳喚李○澄到庭接受交互詰問，以釐清上訴人行為時，甲女是否處於酒醉狀態之必要。詎原審未審酌上開情節並採認上訴人此部分抗辯，亦未依上訴人之聲請傳喚李○澄，侵害其對證人之對質詰問權利，所為之判決非僅違背經驗法則與論理法則，並有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤等語。 　㈢惟查： 　⒈依上訴人所提出其與甲女之通訊軟體對話紀錄內容以觀，其 等平日雖互有問候聯繫，關心彼此生活狀況，然尚難認屬男女朋友或有親密關係，甲女亦否認與上訴人為男女朋友，遑論依對話內容，甲女未曾答應上訴人任何關於性之要求。且甲女於本件案發後，雖傳送訊息予上訴人，對於上訴人竟在其泥醉嘔吐而躺在車庫地板時，未得同意，脫其裙子，對其「打手槍」，表達極度憤怒與不滿。惟甲女於傳送訊息之初，僅質疑上訴人是否尚有其他碰觸其下體或更嚴重之侵害行為，並未直接指控上訴人對其性交。至甲女雖於偵查中經檢察官詢以除打手槍外，有無遭受上訴人其他侵犯行為時，表示其事後覺得骨盆疼痛、私密處紅腫，懷疑可能遭上訴人性交等語。但於警詢及偵查中，仍僅就上訴人事後向其坦承觀看裸體自慰之猥褻行為部分提出告訴，未見甲女有刻意指控上訴人對其性交之情。又甲女與上訴人原為朋友關係，衡情甲女或為顧及雙方情誼，或本欲選擇息事寧人等緣故，而未馬上採取司法途徑，甲女並稱有詢問友人意見，經思索後始於案發後數日報警處理等語，經核尚無悖於一般經驗法則，亦非可遽認甲女指訴不實或有何誣陷上訴人之意圖。至本件案發後經檢驗人員採集甲女陰道深部並萃取DNA檢測結果，驗出男女混合DNA，女性DNA含量比例偏高，該檢出之男性Y染色體DNA-STR型別與上訴人型別不同，可排除來自於上訴人等情，有卷附內政部警政署刑事警察局112年1月5日、同年5月7日鑑定書可按。固可執以認定無法證明上訴人有對甲女為性交之行為。且依雙方對話紀錄，上訴人與甲女於案發後就本件爭執甚烈之際，甲女曾向上訴人索賠。惟本件係上訴人趁甲女酒醉對其猥褻，顯非甲女對上訴人引誘或有意使其發生所致，尤不得因甲女事後有求償舉動，或甲女陰道深部驗出DNA之情形，即臆測推認本件係出於甲女對上訴人設計之仙人跳行為。又原審綜合卷內證據而為評價、取捨後，認定上訴人成立猥褻犯罪，已敘明論斷所憑。縱原判決未就上訴人所為係遭仙人跳之辯解而為論駁，亦未就甲女陰道內DNA檢驗情形為說明，均與判決本旨無影響。上訴意旨以自己之說詞，而為指摘，核非上訴第三審之適法理由。 　⒉原判決已敘明如何依憑上訴人之供述及甲女之指訴，認定甲 女指稱處於酒醉狀態，未同意上訴人脫其衣物對其自慰猥褻等情節為真實。至李○澄雖於警詢及偵查中證稱：當日係甲女將手機解鎖打給上訴人後，交由其與上訴人聯絡，請上訴人前來接甲女等語。然原判決並未引用李○澄上開審判外之陳述，作為論斷上訴人犯罪事實之證據。自無應於法院審判期日傳喚證人到庭，命其具結陳述，確保被告之對質詰問權利，依法踐行調查程序後，始得合法採取其證言之問題。況酒醉之態樣，非僅有完全無法言語行動之情形，亦不乏意識模糊，但仍能言語、回答簡單問題、表達情緒、勉強行動之情況，更可能隨時間增加、酒精發揮作用而更陷於醉態。甲女既證述其當日在舞廳已因酒醉而無意識，上訴人亦供稱其從舞廳接走甲女時，甲女已無法行動及正常對話，自無從僅憑甲女在舞廳之期間，可自行或透過他人撥打電話聯繫，即推論甲女嗣於上訴人對其為猥褻行為時之意識狀態為清楚。原審就上訴人聲請傳喚李○澄一節，已於判決內說明此部分聲請調查之待證事實，即甲女於案發前解鎖手機而請李○澄撥打電話予上訴人時之精神狀態如何，與上訴人案發時乘機對甲女為猥褻行為，係屬二事，並無調查必要之理由（見原判決第5頁）。原審以本件事證已明，認欠缺調查之必要性，未再為其他之調查，依前揭說明，無違法可言。上訴意旨猶予指摘，並非上訴第三審之適法理由。 四、司法院釋字第775號解釋意旨，係謂刑法第47條第1項累犯加 重本刑之規定，係基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，惟不問情節一律加重最低本刑，致生罪刑不相當或違反比例原則之情形時，法院就該個案應依上開解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。此與被告前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，並無必然之關聯。而法院於審酌是否依累犯規定加重其刑，應依個案情節為衡量，此與刑之量定，同為法院得依職權裁量之事項，若其所裁量就累犯是否應加重其刑及量刑之結果，均合於法律規定之要件與範圍，且於裁量權之行使無所逾越或濫用，而無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決已敘明上訴人前因妨害風化案件，經判處有期徒刑6月確定，並於109年2月14日執行完畢。其於本件構成累犯之事實及應加重其刑等情，已經檢察官主張及具體指明。經審酌其未能記取刑罰執行之教訓，再犯本件犯行，足認對刑罰反應力薄弱，具有特別惡性，參酌上開解釋意旨，尚無依累犯規定加重，致所受之刑罰有過苛之虞之情形，因而依累犯規定裁量加重其刑之旨。核屬原審裁量職權之適法行使範圍，既無濫用裁量，自不得任意指為違法。上訴意旨以：上訴人所犯前案與本案之侵害法益、罪責均有不同，第一審判決已說明審酌後不依累犯規定加重其刑，僅納入刑法第57條之量刑事由加以評價之理由，原判決卻遽依累犯規定予以加重，有違比例原則、罪刑相當原則及前開解釋意旨等語。核係對原審裁量職權之適法行使及原判決已說明之事項，依憑己見而為指摘，亦非適法上訴第三審之理由。又原判決按累犯規定加重其刑後，於依刑法第57條各款所列事由而量刑時，已敘明係審酌上訴人除上開構成累犯外之犯罪紀錄、素行等一切情狀（見原判決理由參、四、㈢）。要無上訴意旨所指就同一前科資料先依累犯加重，再於量刑時給予負面評價，違反雙重評價禁止原則之情。執以指摘，同非上訴第三審之合法理由。 五、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。　　 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國 113 年 10 月 16 日 刑事第五庭審判長法　官 李英勇 法　官 鄧振球 法　官 楊智勝 法　官 林怡秀 　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 林庚棟 本件正本證明與原本無異 書記官 林怡靚 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　21　　日