違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決 113年度台上字第3535號 上 訴 人 臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官蔡麗宜 被 告 林育慶 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法 院臺南分院中華民國113年6月26日第二審更審判決（113年度上 更一字第13號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第5 614號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。若上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 二、原判決以公訴意旨略以：被告林育慶明知海洛因、甲基安非 他命分別係毒品危害防制條例列管之第一級、第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，以不詳手機之通訊軟體臉書或LINE（下稱臉書或LINE），分別為下列行為：㈠基於同時販賣第一級、第二級毒品之犯意，於原判決附表（下稱附表）一編號1所示時地，以所示方式，同時販賣海洛因、甲基安非他命予李如霖、陳雅弦1次。㈡基於販賣第一級毒品之犯意，於附表一編號2所示時地，以所示方式，販賣海洛因予陳雅弦1次。㈢嗣李如霖、陳雅弦為警查獲後，供出毒品來源係被告，始循線查悉上情，因認被告就事實㈠部分，涉犯毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第一級及第二級毒品罪嫌，就事實㈡部分，涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。惟經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審判決關於上開部分（即第一審判決附表編號2、3）判處被告犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品共2罪刑（其中一罪係依想像競合犯規定從一重論以販賣第一級毒品罪）之判決，改判諭知被告無罪，已詳敘取捨證據及得心證之理由，對於檢察官所舉證據何以均不足以證明被告有上揭犯行，亦詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。 三、證據之取捨，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則 或論理法則，不能任意指為違法。原判決已敘明被告與證人陳雅弦、李如霖為朋友，被告臉書及即時通之帳號為被告（浪子凡），該帳號與陳雅弦帳號於民國109年1月17日、109年2月12日有如附表二所示之對話紀錄之事實，並不否認。核與陳雅弦、李如霖之證述相符，並有陳雅弦之臉書Messenger及FACETIME對話紀錄截圖附卷可稽，此部分事實，雖堪認定。惟㈠就附表一編號1部分：陳雅弦、李如霖於偵查中固均指證有於109年1月16日，向被告購買海洛因3錢及甲基安非他命1錢，惟其等於第一審審理時均翻異前詞，陳雅弦證稱：警詢所述向被告購買毒品之情節已忘記，當時係受警察暗示要說毒品來源是被告，無法確認當時聯絡之人是否為被告，在警詢及偵查中因毒癮發作，想早點回去而簽名，並非真實，每次製作筆錄前都有施用毒品等語。李如霖則於第一審證稱：警詢內容是否正確已忘記，警詢當時是照筆錄回答，沒看過陳雅弦臉書對話紀錄截圖，伊曾陸續向被告借款新臺幣（下同）20幾萬元，需要用錢時都以網路電話借款，未約定利息，本票是伊簽發，被告催債愈來愈不客氣，讓伊心生懷恨，遂誣賴被告販毒等語。姑不論渠等於第一審之證述是否可採，惟其等既立於購毒者之地位供出毒品來源，依法均可獲減免其刑之寬典，仍應調查其他與陳雅弦、李如霖指訴具有相當程度關聯性之補強證據，始得擔保其等於偵查供述之真實性。而由卷附陳雅弦手機畫面之翻拍照片顯示，被告所使用之Messenger帳號於109年1月17日下午7時39分許，傳送「還有2萬麻煩匯到OOOOOOOOOOOO中國信託代碼822」予陳雅弦。被告雖否認該訊息為其所傳送，惟被告之臉書及Messenger帳號為被告（浪子凡）乙情，業如前述，且被告臉書個人資料所使用之照片與其本人照片相符，被告復未曾稱臉書帳號供他人使用，顯見該訊息為被告所傳送無訛。但上開訊息內容僅能證明被告要求陳雅弦匯款2萬元，至於匯款之緣由為何，無法自訊息內容窺知。更何況依被告所申設中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託商業銀行）上開帳戶之交易紀錄，自109年1月17日後至該月月底間，並無2萬元之匯款或存款紀錄，有中國信託商業銀行111年12月17日中信銀字第111224OOOOOOOOO號函檢送被告帳戶之存款基本資料、存款交易明細附卷可參，足認陳雅弦或李如霖並未依被告指示匯款2萬元至被告前揭帳戶內。就此陳雅弦證稱：有無匯款要問李如霖等語。李如霖卻證稱：我沒有匯，是下次交易時當面給被告，不記得是我或陳雅弦給的，應該是我順便算給他，下次交易之時間、地點已記不清等語。李如霖雖證稱係於下次交易時當面將2萬元給付被告，惟關於該次交易之時間及地點、是由其或陳雅弦交付卻不復記憶，且依李如霖之證述可知，其於交付2萬元予被告時，陳雅弦亦在場，始有「我不記得是我或陳雅弦給的」之證述。惟陳雅弦就此節卻未曾提及，僅證稱：有無匯款要問李如霖等語。甚且於檢察官提示李如霖前揭證述時，陳雅弦仍證稱：我不清楚等語。與李如霖前揭證述亦有齟齬。因此，該匯款2萬元之訊息是否確如陳雅弦、李如霖於偵訊所證與毒品交易相關，實值存疑。且除該匯款2萬元之訊息外，別無其他對話紀錄足以佐證陳雅弦、李如霖確有於109年1月16日向被告購買毒品之事實，則被告與陳雅弦、李如霖於當日是否有交易毒品，並無足夠之補強證據以佐證陳雅弦、李如霖偵訊證述之真實性，自無從以渠2人之偵訊證述及上開對話內容，遽為不利於被告之認定。㈡陳雅弦於偵訊雖證稱：附表二編號2之內容是我與被告的對話，我對被告說「有好吃的水果嗎」，是問有無毒品的意思，被告說「還沒去買，要下午」，是說要晚一點才有，我問他「大幾點」後，被告說「我也不知道，要等對方起床」，對方應該是被告的上游，但是誰我不清楚，後來被告說「價格很貴，光利息1個月就要4萬」，這是我講水果的意思，原本要買海洛因，順便問甲基安非他命，但是被告還沒有去買，「價格很貴，光利息1個月就要4萬」是指海洛因，之後我們改用FACETIME聯繫，並在我當時住的臺南市東區○○○OO○OO○OOO室樓下，以10萬元交易2錢半的海洛因，一手交錢，一手交貨，李如霖這次有無在場我忘記了等語。惟陳雅弦於第一審翻異前詞，證稱：警詢所述向被告購買毒品情節已忘記，當時係受警察暗示要說毒品來源是被告，無法確認當時聯絡之人是否為被告，在警詢及偵訊都因毒癮發作，想早點回去而簽名，並非真實，每次製作筆錄前都會施用毒品等語。姑不論其於第一審之證述是否可採，惟其既係立於購毒者之地位供出毒品來源，依法可獲減免其刑之寬典，自應調查其他必要的補強證據，始得擔保其偵查供述之真實性。然依陳雅弦之證述，上開對話內容所稱之「水果」縱係指海洛因，惟綜合該對話內容之整體脈絡可知，陳雅弦欲向被告購買之海洛因仍待被告當日傍晚向上游取得，被告身上並無現貨可供販賣，直至當日傍晚，被告仍表示尚未取得海洛因，則依該對話內容，實無從認定雙方已達成買賣海洛因之合意。再者，陳雅弦雖證稱當日稍後雙方改以FACETIME聯繫並完成交易。惟依卷附資料，亦無109年2月12日之FACETIME通話紀錄存在，無從佐證陳雅弦前揭證述之真實性。準此，被告與陳雅弦於當日是否有交易毒品，並無足夠之補強證據足以佐證陳雅弦於偵訊證述之真實性，無從以其於偵查中之證述及上開對話內容，遽為不利於被告之認定。另陳雅弦、李如霖確有販賣第一、二級毒品，並經檢察官起訴及法院判處罪刑在案，其等並於該案主張供出毒品上游為被告等情，有臺灣臺南地方法院109年度訴字第1014號刑事判決在卷可佐。足見渠2人涉案非輕，若成罪，刑責亦重，渠等毒品來源是否為被告，是否因此有邀減刑寬典之動機，亦無法排除其可能性，則於無足夠補強證據之情況下，實難僅憑其等於偵查中之供述及如附表二所示之對話紀錄，認定被告構成販賣第一、二級毒品罪等旨。所為論斷，與經驗及論理法則，尚無不合。且證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其確信自由判斷，從而證人之證言先後縱有差異，事實審法院依憑其供述，斟酌其他證據，取其認為真實之一部，作為判決之依據，自屬合法。至於陳雅弦、李如霖2人於渠等販賣毒品案件供出被告為毒品來源後，雖經調查結果，上開判決認定並不符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，而無從依該規定減免其刑，但此與渠2人確已指證被告為渠等之毒品上游，係不同之二事，無從以事後經調查結果，被告非渠等之毒品上游，即遽認其2人指認被告販賣毒品並非為邀減免其刑之寬典。再者，刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上有調查必要之證據而言，故其範圍並非漫無限制。若僅係枝節問題，或所證明之事項已臻明瞭，自欠缺調查之必要性。原審審判期日，經審判長詢以尚有何證據請求調查時，檢察官答稱：沒有等語，有113年5月22日原審審判筆錄在卷可稽。則原審以關於被告是否販賣毒品之事證已明，不再為其他無益之調查，自不能指為違法。檢察官上訴意旨置原判決已明白論斷說明之事項於不顧，仍執陳詞，謂陳雅弦、李如霖於偵查之證述一致，其等於第一審翻異前詞，所為證述係迴護被告之詞，不足採信，且渠等證詞有通訊軟體的對話內容可為補強證據，原審既對其等之偵訊證詞有所質疑，理應再傳喚其等到庭釐清，卻未傳喚而逕摒棄其等證詞，有應調查之證據而未予調查之違誤。另陳雅弦於其販賣毒品案件，法院並未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，可見陳雅弦指證被告涉嫌販賣第一級及第二級毒品犯行，未因指證被告而獲有減刑之優惠，可見其顯非為減刑目的，而胡亂誣指被告云云，指摘原判決不當。無非對原判決適法之取捨證據，再為爭辯，尚非合法之第三審上訴理由。 四、檢察官其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判 決不適用何種法則或如何適用不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國 113 年 10 月 30 日 刑事第一庭審判長法　官 林勤純 法　官 黃斯偉 法　官 蔡廣昇 法　官 高文崇 法　官 劉興浪 本件正本證明與原本無異 書記官 盧翊筑 中　　華　　民　　國 113 年 11 月 4 日