一、台　張耀升加重詐欺等罪上訴案。

最高法院刑事判決 113年度台上字第3721號 上 訴 人 杜國安 上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國11 3年5月21日第二審判決（112年度上訴字第5693號，起訴案號： 臺灣士林地方檢察署111年度偵字第4377號），提起上訴，本院 判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 二、本件第一審判決認定上訴人杜國安有其事實欄所載如其附表 一編號（下稱編號）1至6所示犯行明確，因而從一重論處上訴人犯三人以上共同詐欺取財6罪刑，並定應執行刑，暨諭知相關沒收（追徵）。上訴人提起第二審上訴，原判決則以上訴人依刑事訴訟法第348條第3項規定，已明示僅就第一審判決關於其量刑（包括宣告刑及定應執行刑）及沒收部分提起上訴，此部分經審理結果，乃撤銷第一審判決關於刑之部分判決，改判如原判決附表編號1至6所示之刑，並定應執行刑，暨駁回沒收部分在第二審之上訴，已詳述其憑以裁量之依據及理由，所為裁量，俱有卷證資料可資覆按。 三、是否依刑法第59條酌量減輕其刑，進而為如何刑之量定，均 屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，如已說明行為人之犯罪情狀並無可以憫恕，在客觀上足以引起一般人同情之理由，再於量刑時，以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，於定執行刑時，並未違背外部性界限及內部性界限，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。 　　原判決已載敘：依上訴人所參與本案詐欺集團之角色分工、 對於本案實現犯罪結果之支配程度，及本案被害人共6人、被害金額總計新臺幣558,306元，所生危害非屬輕微，且本案為有計畫性而非偶發犯罪等犯罪情節，難認有何科以法定最低刑度仍嫌過重，而在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕之情形，因認原審辯護人請求依刑法第59條規定予以減刑，顯屬無據等旨（見原判決第3頁）；又於量刑審酌時說明：上訴人貪圖免除債務之不法利得而參與詐欺集團犯罪組織，擔任取款車手，使無辜之被害人因遭本案詐欺集團詐騙，先後匯款、轉帳而受有金錢上之損失，經上訴人提領詐騙贓款，致執法人員難以追查本案詐欺集團成員之真實身分及贓款流向，對交易秩序有所危害，所為實屬不該，應予非難，上訴人雖於偵查及第一審中否認犯行，然於原審已坦承犯罪，並有心與被害人和解賠付損失，足見其犯後已知悔悟，於本案犯罪之分工，較諸實際策畫布局、分配任務、施用詐術、終局保有犯罪所得之核心成員而言，上訴人擔任取款車手，係居於聽從指示、代替涉險之較次要性角色，復以編號2、6所示被害人業經同案被告張耀升賠償所失，其等損害已獲填補，兼衡上訴人之素行，自陳國中肄業之智識程度，及其入監前從事販賣滷味工作，案發時無業，未婚，與母親及幼女同住之家庭經濟狀況，及告訴人、被害人量刑意見等一切情狀等旨（見原判決第4、5頁），所為刑之量定，既在法定刑的範圍內，又無濫用自由裁量權限的情形，核無違反罪刑相當原則及比例原則等情形存在。而原審所定應執行刑亦已逾有期徒刑2年，與刑法第74條所定要件未符，更無從宣告緩刑。上訴意旨猶謂上訴人有與被害人和解之意願，且始終坦承犯行，態度良好，指摘原審未依刑法第59條予以酌減，又未依刑法第57條規定檢視其量刑事由，或給予緩刑，量刑過重云云，顯係未憑卷證資料所為之任意指摘，尚難認係適法的上訴第三審理由。 四、上訴人行為後，詐欺犯罪危害防制條例於民國113年7月31日 制定公布，部分條文自同年8月2日生效。經查上訴人係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，固屬詐欺犯罪危害防制條例第2條第1款第1目所定之詐欺犯罪，惟上訴人犯罪後並未自首，於偵查及第一審審判中亦未自白其犯行，不符合同條例第46條及第47條減輕或免除其刑之規定。原審雖未及為新舊法比較，惟其適用舊法，從一重依刑法第339之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪科刑，而未依新法規定減免其刑，於法尚無不合，附此敘明。 五、綜上，本件上訴人之上訴違背法律上之程式，應予駁回。　 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國 113 年 10 月 4 日 刑事第一庭審判長法　官 林勤純 法　官 劉興浪 法　官 黃斯偉 法　官 高文崇 法　官 蔡廣昇 本件正本證明與原本無異 書記官 盧翊筑 中　　華　　民　　國 113 年 10 月 8 日