違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決 113年度台上字第4027號 上 訴 人 臺灣高等檢察署花蓮檢察分署檢察官鄧定強 被 告 徐金萬 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高 等法院花蓮分院中華民國113年6月12日第二審判決（113年度上 訴字第24號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署111年度偵字第789 8號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於徐金萬被訴於民國111年8月26日販賣第二級毒品無罪 部分撤銷，發回臺灣高等法院花蓮分院。 其他上訴駁回。 理 由 壹、撤銷發回（即被訴原判決附表〈下稱附表〉一編號2於民國 11 1年8月26日販賣第二級毒品）部分 一、本件原判決以不能證明被告徐金萬有被訴附表一編號2販賣 第二級毒品甲基安非他命予林愛維之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之罪刑及相關沒收、追徵，改判諭知被告無罪，固非無見。 二、惟查： (一)審理事實之法院對於卷內存在有利及不利於被告之證據，應 一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則及論理法則，以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。本件原判決採信被告否認販毒所稱當日雖有與林愛維見面，只是還她手機，並無毒品交易之辯解，理由說明無非係以：本件證人林愛維之證詞有前後所述未一致之瑕疵，勾稽卷內被告與林愛維之LINE通訊軟體對話內容，亦不足佐證證人於警詢、偵查及第一審所指述被告販賣甲基安非他命予其之證述內容，欠缺補強證據佐證，無從擔保真實性，自難遽採為對被告不利之認定。然依卷內資料所示，上開LINE通訊軟體對話內容係被告與林愛維於111年8月26日14時52分許，傳送訊息「3000你才肯幫」；15時12分及15時14分許，分別撥打語音電話給被告，因被告未接而取消；15時33分許，傳送訊息「我要拿三千嗎」，被告於15時36分許，傳送訊息「我不跟你說下午我要拿三千嗎」，被告於15時36分許，傳送訊息「來土狗家」，並於15時41分許，撥打語音電話給林愛維，通話32秒，林愛維並於當天下午通話結束後，自其住處獨自1人騎車前往土狗家等情，復有林愛維於警詢、偵查及第一審審理中均證述：我於111年8月26日傳訊息「我要拿三千」給被告，被告回訊息「來土狗家」，我知道土狗是誰，我沒有看過他，這次買新臺幣（下同）2,000元，因我匆匆忙忙出去少拿1張千元鈔票，被告給我1小包夾鏈袋裝的安非他命等語（見警卷第19至21頁、他字卷第235至239頁、第一審卷第245至246頁），林愛維雖嗣後於審理中翻異部分前詞，然林愛維復於審理中證稱其之前於偵訊時之記憶較審判時清楚，其於偵訊時所述8月26日向被告購買毒品之情形均為實在，因為中間穿插太多事情，所以時間、地點、日期都不太曉得，與被告並無金錢及其他糾紛，當初向警方檢舉時希望警方保密，是因為怕黑道找上門，怕毒友因為其配合警方而對其攻擊等語（見第一審卷第246、252、254、262、266頁），可知林愛維或因擔心其檢舉被告會遭報復，或因時日相隔甚久而不復記憶，故於審理時多有避重就輕、諉為不知之證詞，然林愛維就有向被告拿毒品乙節始終陳述一致，且衡諸審判實務，證人於偵查中指證被告販毒，事後迴護被告而更異前詞之事例甚多，法院為發現真實，仍有究明其事後更異原因之必要，亦即對於證人所為前後迥異之證述，亦應綜合各項卷證資料，本於經驗及論理法則妥慎斟酌取捨，不能僅憑證人事後更異前詞，即認其所述前後不一，而將其原先所為不利於被告之證詞悉予排除。是林愛維既於偵查中明確指證有向被告購買毒品之事實，嗣後於第一審竟翻異前詞，而改為較有利於被告之證述，究係屬實情？抑出於迴護被告所致？法院為查明事實真相，仍有進一步詳查釐清之必要。原審對於上述疑點未予調查釐清，僅以林愛維事後於審理中所述與其原先於偵查中所述不符，遽謂該證人之證詞前後不一，顯有瑕疵，而將其於偵查中所為不利於被告之證述悉予排除，難認符合證據法則。 (二)證據雖已調查，然其內容尚未明瞭者，衡與未經調查無異， 如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。被告亦自承伊與證人林愛維於附表一編號2所示時、地有碰面，惟辯稱：扣案毒品不是伊給林愛維的，伊當天要把林愛維送的手機還給林愛維，林愛維又硬要把手錶送給伊云云。原判決採信證人邱錦榮、連惟新於第一審審理時證稱：曾見被告與林愛維在土狗家外面因手機而大聲說話，被告要出去找林愛維時，有拿1支手機出去，並說他不要這支手機，要退還給林愛維等語，而認被告上開所辯為可採，然邱錦榮、連惟新於上開證述時亦證稱：有看到被告與林愛維在呂勝國住處門口外碰面，似乎是為了手機在吵架，但被告和林愛維與其等相隔有一定距離，聽不清楚他們交談內容，不知道林愛維有無與被告購買毒品等語（見第一審卷第255至261頁），若證人邱錦榮2人所述為真，亦僅能證明被告與林愛維於26日確有因手機、手錶相關之事有所爭執，然無法證明被告是否確實當日與林愛維並無毒品交易，再者復有行車路線圖及路口監視器影像擷圖、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書等資料為證，原審就此全未置論，對於被告所辯及證人附和之證詞，並未詳為勾稽、評價，遽為被告有利之論斷，併有調查職責未盡及判決理由欠備之違法。 三、檢察官上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，且因上 述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於被告被訴於111年8月26日販賣第二級毒品部分，改判論知無罪及撤銷相關沒收、追徵部分，有撤銷發回更審之原因。另此部分是否因林愛維係為配合員警查緝毒品上游，而偽裝為毒品買家向被告聯繫交易，其自始即無購毒真意，致不能真正完成販賣行為，犯行應認止於未遂，亦應一併查明。 貳、上訴駁回（即附表一編號1被訴於111年8月17日販賣第二級 毒品）部分 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 二、原判決經審理結果，認不能證明被告有公訴意旨所指附表一 編號1被訴於111年8月17日販賣第二級毒品予林愛維之犯行，因而撤銷第一審此部分之罪刑及相關沒收、追徵之判決，改判諭知被告無罪。 三、檢察官上訴意旨略以：被告與林愛維於111年8月17日14時28 分、38分許，分別以LINE語音通話47秒、5秒後，林愛維於54分許，傳送「一千二千差那麼多」、「哈」等語，林愛維於警詢及偵查中證述，伊確實有以1,000元向被告購得1小包用紅色線的夾鏈袋包裝的甲基安非他命，交易完成後，伊用LINE跟被告說「一千二千差那麼多」等語，被告於警詢時自承：「一千二千差那麼多」是在說毒品的量；嗣後於偵訊時，亦自承「一千二千差那麼多」是林愛維問伊毒品價格等情，原審並未審酌林愛維於一審證述：伊因吃身心科的藥，已忘了與被告交易之情形，應以伊在偵訊之證述為事實等情。顯見林愛維於一審證述其記憶已呈現不清楚或錯誤記憶等狀況，才與先前偵訊或警詢先後證述有不一之情，原審未予查明，即為有利被告之認定，原審自有違背經驗及論理法則，而有違背法令之處。 四、惟查：檢察官認被告於111年8月17日14時許，在○○縣○○鎮○○ ○街○號「阿翔」家，以1,000元代價販賣1包甲基安非他命予林愛維（詳如附表一編號1所示），無非係以林愛維警詢、偵查中之證述，及被告與林愛維於同日14時28分、38分許，分別以LINE語音通話及54分許傳送「一千二千差那麼多」、「哈」等語之訊息內容為其主要論據。然原審經合法調查後，已於理由中說明林愛維於偵查中先陳稱，同年8月17日我用LINE傳訊息「一千二千差那麼多」給被告，是在講毒品之量，這次我有跟被告購買（甲基）安非他命1,000元，我傳上開訊息時，我們已交易完成了，我們是透過語音通話議定數量，被告要我去「阿祥」位於自強社區的家，我給他1,000元，他給我1小包用紅色線的夾鏈袋包裝的毒品，外面就沒有再包裝了；於第一審審理時則證述，8月17日「一千二千差那麼多」到底是在講什麼，我當時跟現在都不清楚，我不記得那天有無跟被告拿毒品等語，則林愛維於警詢、偵查及第一審審理時就本次其與被告以LINE傳訊息「一千二千差那麼多」之語，究竟為何用意，前後所述均未一致，則林愛維於警詢、偵查中所指稱，於111年8月17日14時許，在○○縣○○鎮○○○街○號「阿翔」家向被告買1,000元之甲基安非他命等情，是否屬實，即非無疑。再者依被告與林愛維間之聯繫內容，其2人於8月17日聯繫內容雖有「一千二千差那麼多」等語，但並無談及毒品交易情節之事，該內容是否與本件公訴人所指之販賣毒品犯行有關，顯有可疑。再觀諸上開被告與林愛維間之訊息內容，僅有「一千二千差那麼多」，全然未見被告與林愛維有提及毒品交易之時間、地點、種類、數量，依社會通念並無何足以辨明其等係在聯繫毒品交易事宜，則前揭LINE對話紀錄內容實不足據為林愛維於警詢、偵查中指證被告販賣第二級毒品之補強證據。綜上，林愛維之證詞既有上述瑕疵可指，真實性實堪懷疑，尚難遽以輕信，復經勾稽前揭被告與林愛維於111年8月17日LINE對話紀錄內容，並無足以佐證林愛維於警詢、偵查時所證述被告販賣甲基安非他命等情屬實，則林愛維前揭於警詢、偵查中不利於被告之供詞，因欠缺補強證據佐證，無從擔保其真實性，自難遽採為對被告不利之認定等旨。詳為論斷說明，因認不能證明被告有上開犯行，因而撤銷第一審之有罪判決，改判諭知無罪，此係事實審法院踐行證據調查程序後，依憑卷證資料所為判斷之適法職權行使，要無檢察官上訴意旨所指採證違法、調查未盡、適用補強、經驗或論理等證據法則不當或判決理由欠備之違誤。 五、檢察官上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯 ，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段， 判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　6 　　日 刑事第九庭審判長法　官 梁宏哲 法　官 楊力進 法　官 周盈文 法　官 劉方慈 法　官 陳德民 本件正本證明與原本無異 書記官 張齡方 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　12　　日