違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決 113年度台上字第4040號 上 訴 人 臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官章京文 上 訴 人 即 被 告 蘇宗和 上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣 高等法院臺南分院中華民國113年6月11日第二審判決（112年度 上訴字第1442號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字 第18671號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 壹、轉讓禁藥、販賣第二級毒品部分　 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。 二、本件原判決撤銷第一審判決關於如其附表二編號5、6所示販 賣第二級毒品共2罪刑及編號5所示相關沒收宣告部分之科刑判決，改判論處上訴人即被告蘇宗和（下稱被告）㈠如其附表二編號5所示共同販賣第二級毒品罪刑及為相關沒收之宣告；㈡如其附表二編號6所示販賣第二級毒品罪刑（不含相關沒收宣告）。另維持第一審關於㈠論處被告如其附表一編號1至9所示轉讓禁藥共9罪刑及宣告沒收；㈡論處被告如其附表二編號1至3所示販賣第二級毒品罪刑及為相關沒收之宣告；㈢如其附表二編號6所示相關沒收宣告部分之判決，駁回檢察官（就第一審判決附表二編號1至3所示部分提起上訴）及被告該部分在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由，並對被告關於轉讓禁藥部分之自白，如何與事實相符，為可採信，依據卷內資料予以說明。 三、按購毒者關於被告販毒之指證，固須有補強證據以擔保其真 實性，惟此項補強證據不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，無論是直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，只須與購毒者之指證具有相當之關聯性，經與購毒者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實者，即足當之。又證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。 　㈠原判決就其附表二編號1至3、5、6所示販賣第二級毒品部分 ，分別綜合判斷證人張紹捷（購毒者）、王敏哲（附表二編號5之共犯）之證述、被告關於原判決附表二編號1至3、5、6所示部分其有交付第二級毒品甲基安非他命，收取金錢，賺取毒品量差之供述及卷附原判決附表二編號1至3、5、6所示被告與張紹捷、王敏哲之通訊軟體LINE對話內容等相關證據資料，認定被告確有原判決附表二編號1至3、5、6所示單獨或共同販賣第二級毒品之犯行。並敘明：張紹捷之證述，何者可採，何者不可採。被告所為原判決附表二編號1至3、5、6所示部分亦係與張紹捷合資購毒，主觀上並無營利意圖之辯解，如何不足採納等由甚詳。所為論列說明，與卷證資料悉相符合，亦不違反經驗、論理法則。㈡被告上訴意旨以：原判決附表二編號1至3、5、6所示LINE對話內容，均未提及毒品之種類，亦未見有何與毒品交易相關之暗語，且無法得知雙方最後有無見面交付、交易毒品。本案欠缺擔保張紹捷指證真實性之補強證據，原判決僅憑證明力不足之張紹捷證述，認定被告販賣第二級毒品，有未依卷內資料認定事實、理由欠備及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。核係對原審採證、認事之職權行使及原判決已說明之事項，以自己之說詞或持不同之評價，而為事實上之爭辯，並非適法上訴第三審之理由。 四、刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環 境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期仍嫌過重者，始有其適用。此屬事實審法院得依職權裁量之事項。所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。原判決已詳敘被告轉讓禁藥之犯罪情狀，如何不符上述酌減其刑之要件。屬其裁量職權之適法行使，尚難指為違法。被告上訴意旨以：其受託轉讓禁藥予友人，危害社會程度非深，與大量轉讓禁藥者有別。其坦承犯行，已知悔悟，無再犯之虞。情輕法重，客觀上足以引起一般同情。原判決未依前揭規定酌減其刑，有理由不備及適用法則不當之違法。核係就原審得為裁量之職權行使及原判決已說明之事項，持憑己意所為之指摘，亦非上訴第三審之適法理由。 五、刑之量定，屬為裁判之法院裁量之職權，如其量刑已以行為 人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定 刑度內，酌量科刑，而無違反公平、比例及罪刑相當原則， 致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。原判決已說明第一 審判決就被告所犯轉讓禁藥共9罪，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，以其之責任為基礎，分別具體斟酌刑法第57條所列各款事項，而為量刑，核屬妥適，予以維持，既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，屬裁量職權之適法行使，尚難指為違法。被告上訴意旨以：其受託轉讓禁藥予友人，對於社會危害非重。又其坦承犯行，犯後態度良好。第一審就各罪均量處有期徒刑4月，較實務上類似案件（臺灣彰化地方法院111年度訴字第580號判決）所處之刑為重，量刑過苛，有違比例、平等原則等語。惟查原審已具體斟酌刑法第57條所列各款事項，合法行使其量刑裁量權限。且不同案件之犯罪情節不同，無法比附援引其他案件之宣告刑高低，指摘原審量刑違法。被告此部分上訴意旨，核係對原審量刑裁量之職權行使、原判決已斟酌說明及於判決無影響之事項，依憑己意而為指摘，仍非適法上訴第三審之理由。 六、依上所述，本件被告關於轉讓禁藥、販賣第二級毒品部分之 上訴，違背法律上之程式，應予駁回。 貳、幫助施用第二級毒品部分 一、檢察官上訴部分 　㈠本件原判決撤銷第一審判決關於如其附表二編號4所示販賣第 二級毒品罪刑及為相關沒收宣告部分之科刑判決，變更起訴法條，改判論處被告如其附表二編號4所示幫助施用第二級毒品罪刑及宣告沒收。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。㈡證人之陳述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。又證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。 　⒈原判決就其附表（下稱附表）二編號4所示幫助施用第二級毒 品部分，綜合判斷證人即與被告合資購毒之張紹捷之證述、被告關於幫助施用第二級毒品之自白及卷附附表二編號4所示被告與張紹捷之LINE對話內容等相關證據資料，認定被告確有附表二編號4所示幫助施用第二級毒品之犯行。並敘明：張紹捷之證述，何者可採，何者不可採。被告幫助施用第二級毒品之自白，如何與事實相符，為可採信。被告於第一審準備程序就附表二編號4部分所為認罪之陳述，與事實未合。檢察官雖認附表二編號4所示部分被告應成立販賣第二級毒品罪，然由附表二編號4所示被告與張紹捷之LINE對話內容及張紹捷於第一審之證言可知，被告係因張紹捷向其索討毒品施用，由張紹捷開車載其前往善化區購毒，2人各出資新臺幣（下同）1千元，被告購得毒品後隨即轉交給張紹捷。足認被告係基於幫助張紹捷施用第二級毒品之犯意，與張紹捷合資向他人購毒，所為係犯幫助施用第二級毒品罪。所為論列說明，與卷證資料悉相符合，亦不違反經驗、論理法則。⒉檢察官上訴意旨以：附表二編號4所示部分與附表二編號1、5、6所示部分，張紹捷購毒過程及交易模式均相同，皆係由被告自己完成毒品交易，阻斷張紹捷與毒品上游之聯繫管道，應認被告係販賣毒品。又被告與張紹捷以LINE對話時並未敘及出資比例、分配方式，且張紹捷於第一審所為與被告各出資1千元共同向他人購毒之證言，與於警詢、偵查中所為向被告購毒之證詞大相逕庭，亦與被告於第一審準備程序自白販毒不符。再者，附表二編號1至3、5、6所示部分被告均係販毒營利，豈有可能獨就附表二編號4部分冒險帶同張紹捷向上手購毒，喪失擔任中間獲利者之機會。原判決一面認定附表二編號1至3、5、6所示部分張紹捷於第一審改口合資購毒之證述不可採，一面認定附表二編號4部分張紹捷於第一審所為合資購毒之證言可採，被告係幫助施用第二級毒品，不但違反經驗法則，並有理由矛盾之違法等語。 　⒊惟查：證人證述前後不符或有矛盾，事實審法院自可本於經 驗法則、論理法則及審理所得之心證，為合理之取捨判斷。又販毒予他人後，有無可能再與他人合資購毒，非可一概而論。原判決就附表二編號1至6部分張紹捷於警詢、偵查及第一審所為不一致之證言，各參酌卷內相關證據資料，本於採證職權之行使，予以取捨，為證明力之判斷，復已詳敘認定附表二編號4部分應以張紹捷於第一審之證詞為可採，所憑之依據及理由，並無檢察官上訴意旨所指違反經驗法則及理由矛盾之違誤情形。檢察官其餘所述，核係對原審證據取捨之職權行使、原判決已說明及於判決無影響之事項，依憑己見，持不同之評價而為指摘，並非上訴第三審之適法理由。㈢依上所述，本件檢察官之上訴違背法律上之程式，應予駁回。 二、被告上訴部分　　　　 　㈠刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之案件，就經第一審判決 　　有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪判決者，不得上 　　訴第三審法院。該法條規定甚為明確。案件是否屬於刑事訴 　　訟法第376條第1項所列各罪之範圍，固不以起訴書或自訴狀 　　所記載之法條為據，亦不以第二審判決時所適用法條為唯一 　　之標準，而應以起訴書或自訴狀所記載之事實為準，並視當 　　事人在第二審言詞辯論終結前對於罪名有無提出爭執，以為 　　審斷。至若檢察官以不屬於第376條第1項所列之罪提起公訴 　　，經第二審法院變更起訴法條改以第376條第1項所列之罪判 　　決者，除非被告爭執應為較輕之非同條項所列之罪，或合於 　　同條項但書例外得上訴第三審之要件，否則被告仍不得上訴 　　於第三審法院。 ㈡原判決撤銷第一審關於如其附表二編號4所示販賣第二級毒品罪刑及為相關沒收宣告部分之科刑判決，變更檢察官所引毒品危害防制條例第4條第2項之起訴法條，改判論處其犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪刑及宣告沒收。此部分既經第一審及原審均為有罪之認定，上訴人於原審復未爭執應為較輕之非刑事訴訟法第376條第1項所列之罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款不得上訴第三審法院之案件。依上述說明，自不得上訴於第三審法院，其猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。　　　 中　　華　　民　　國 113 年 11 月 13 日 刑事第五庭審判長法　官 李英勇 法　官 鄧振球 法　官 林庚棟 法　官 林怡秀 法　官 楊智勝 本件正本證明與原本無異 書記官 林修弘 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　18　　日