違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決 113年度台上字第4059號 上 訴 人 蔡邵掄 選任辯護人 林志錡律師 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法 院臺南分院中華民國113年6月28日第二審判決（113年度上訴字 第392號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署112年度偵字第609、3 539號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件：㈠第一審認定上訴人蔡邵掄有其犯罪事實欄所載轉讓禁藥之犯行，而論處上訴人犯轉讓禁藥罪刑。嗣上訴人就此部分提起第二審上訴，原審則以上訴人明示僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴，此部分經審理結果，認第一審判決之量刑妥適，乃引用第一審判決所載之事實、論罪，並維持第一審判決之量刑，駁回上訴人在第二審此部分之上訴（下稱轉讓禁藥部分）。㈡原判決復認定上訴人有其事實欄貳、一、犯罪事實所載販賣第二級毒品予羅敏修之犯行，因而維持第一審此部分論處上訴人販賣第二級毒品罪刑及為相關沒收、追徵宣告之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴（下稱販賣第二級毒品部分）。均已詳述其認定事實所憑之證據及認定之理由。 二、依司法院釋字第775號解釋意旨，若事實審法院已就成立累 犯個案之犯罪情節，具體審酌行為人犯罪之一切情狀暨所應負擔之罪責，認應依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑，並無過苛或罪刑不相當之情形，因而適用上開規定加重其刑，且其所為科刑之輕重，若亦無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則者，尚屬法律所賦予其職權之適法行使，自不得任意指摘為違法，而執為適法之第三審上訴理由。原判決就上訴人本件犯行均構成累犯且應加重其刑，業已敘明略以：上訴人前因犯6次施用毒品罪，經法院判處有罪確定，並定應執行刑為有期徒刑11月，於民國108年3月6日易科罰金執行完畢，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，核屬累犯無訛。而上訴人構成累犯及有加重其刑之必要，業經檢察官於起訴書中主張及提出刑案資料查註紀錄表為憑；且於第一審、原審時亦盡其舉證責任與說明、主張義務，第一審、原審於審酌構成累犯及本案各次犯罪情節（按包括罪質、侵害法益、主觀惡性、反社會性等情節），經綜合判斷後，認依累犯規定加重其最低本刑，並未致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，與司法院釋字第775號解釋意旨無違。因而就轉讓禁藥部分，維持第一審認定依累犯規定加重其刑；就販賣第二級毒品部分，亦同此認定，除法定本刑無期徒刑不得加重外，餘依法加重其刑（原判決第2、8頁）。於法尚無不合。另檢察官於起訴書犯罪事實欄中已主張上訴人構成累犯之毒品前科紀錄，則其於證據並所犯法條欄「累犯加重部分」，記載上訴人對於「竊盜」案件有特別惡性，雖係誤載，然仍無從執以認定檢察官就累犯部分，未盡說明、主張義務。上訴意旨猶謂檢察官僅主張上訴人對竊盜案件有特別惡性，也未指出上訴人所犯數罪間之罪質、執行情形、再犯原因、主觀惡性等，有何應依累犯規定加重其刑之必要，指摘原判決有應予調查之證據未予調查之違法云云，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。 三、自首僅係得減輕其刑，並非必減，係屬法院依職權裁量之事 項。又本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷原判決是否違背法令，故於第二審判決後，不得主張新事實或請求調查新證據為其第三審之上訴理由。就販賣第二級毒品部分，上訴人未指出其在第一審及原審曾主張本件有自首之情形，且其始終否認犯行，於原審審判期日調查證據程序完畢開始辯論前，經審判長訊以：「尚有何證據請求調查？」上訴人及其原審辯護人均答：「沒有。」有審判筆錄可稽（原審卷第174頁），亦未主張其係自首或聲請就其是否自首為如何之調查。上訴人於上訴法律審之本院始主張販賣第二級毒品部分係自首，顯非上訴第三審之適法理由。 四、綜上，本件上訴人之上訴，均違背法律上之程式，應併予駁 回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　5 　　日 刑事第七庭審判長法　官 林恆吉 法　官 林靜芬 法　官 蔡憲德 法　官 陳德民 法　官 吳冠霆 本件正本證明與原本無異 書記官 林宜勳 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　9 　　日