妨害秩序等罪

最高法院刑事判決 113年度台上字第4273號 上 訴 人 蔡永霖 兼 原 審 選任辯護人 林亮宇律師 上 訴 人 王○麟 （名字、年籍、住址均詳卷） 上列上訴人等因妨害秩序等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院 中華民國113年6月26日第二審判決（113年度上訴字第331號，起 訴案號：臺灣嘉義地方檢察署110年度少連偵字第72號），提起 上訴（蔡永霖由其原審辯護人代為提起上訴），本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 壹、原審之辯護人得為被告之利益而上訴，刑事訴訟法第346條 前段定有明文。本件上訴人蔡永霖係其原審辯護人林亮宇律師（同為第三審辯護人），於法定上訴期間內，為蔡永霖之利益，以蔡永霖之名義具狀提起上訴，合先敘明。 貳、王○麟、蔡永霖妨害秩序部分： 一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 二、本件經原審審理結果，認定王○麟、蔡永霖有原判決事實（ 下稱事實欄）一所載犯行明確，因而撤銷第一審關於王○麟、蔡永霖科刑之判決，改判均從一重論處王○麟、蔡永霖成年人與少年犯在公共場所聚集3人以上下手實施強暴罪刑（王○麟處有期徒刑8月、蔡永霖處有期徒刑7月，均想像競合犯刑法第277條第1項之傷害罪），已詳敘所憑之證據及論罪之理由，核其所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。 三、上訴意旨略稱： 　㈠王○麟部分：告訴人葉秉嘉雖證稱王○麟有對其攻擊，但對於 攻擊之部位、攻擊時之對話及時序等重要事項，其前後指述不一而有瑕疵。又告訴人李育和關於王○麟有傷害其，係聽聞自葉秉嘉，其本身並未見聞。本案除葉秉嘉有瑕疵之指述，並無其他證據可證明王○麟有下手實施強暴犯行，而原判決理由所引用之證據，至多僅能證明雙方曾有遭遇並有發生肢體衝突，不能認定王○麟為下手實施之人，原判決認定王○麟下手實施強暴犯行，有理由不備及採證違背證據法則之違法等語。 　㈡蔡永霖部分：⑴少年甲○○（名字詳卷，民國00年0月生，另案 經臺灣臺南地方法院少年法庭以000年度○○字第000號裁定應予訓誡，並假日生活輔導）於行為時（110年3月19日）再不到3個月即滿18歲，外觀與成年人無異，原判決未說明有何事證可證蔡永霖明知甲○○尚有3個月才滿18歲，僅以蔡永霖與王○麟相識已久，即推認蔡永霖明知甲○○行為時未滿18歲，並加重其刑，有判決理由不備及認定事實不依證據之違法。⑵蔡永霖於原審已坦承犯行並與告訴人全數達成和解，與法院加強緩刑宣告實施要點第2點之情狀相符，原判決僅以蔡永霖另案羈押，作為否准緩刑之理由，卻對情節更重之李文耀、李育和等4人給予緩刑，有理由不備及違背無罪推定未審先斷之違法等語。 四、按證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法 院得裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。原判決依憑李育和、葉秉嘉、龍海艶於第一審之證詞、蔡永霖於原審坦承犯行之不利於己部分供述、李育和、葉秉嘉案發後即時就醫之診斷證明書、報案時警察為李育和、葉秉嘉拍攝之身體傷勢照片、葉秉嘉手機損害照片、第一審勘驗李育和母親報警時「110報案紀錄錄音光碟」之勘驗筆錄，另酌以同案被告李文耀（即李育和之父）於知情李育和事實欄一被毆打情事，隨即夥同李育和、李王豪丞、袁嘉徽、胡佳宏（上5人均經原審科刑判決確定），前往王○麟、蔡永霖所在地，而犯事實欄二所示犯行等事證，綜合判斷，敘明認定王○麟有事實欄一所載與蔡永霖、甲○○在公共場所聚集3人以上下手實施強暴及傷害等犯行之得心證理由。所為論斷，俱有卷證資料可資覆按，非以葉秉嘉或李育和之證詞為認定王○麟犯罪之唯一證據。且卷查：葉秉嘉於110年3月19日警詢時，陳稱：王○麟「從後面以徒手方式毆打我的右太陽穴」、「直接徒手毆打我的臉部」。110年5月9日警詢時，陳稱：王○麟「直接攻擊我的後腦勺」、「搶奪到我的手機後立即摔毀並毆打我頭部」，指述王○麟攻擊之部位雖有不同，然依葉秉嘉警詢陳述之脈絡以觀，所稱毆打右太陽穴、後腦勺部分，係前階段王○麟甫下車時毆打之部位，而臉部、頭部則係後階段王○麟為搶取葉秉嘉手機，而攻擊葉秉嘉之部位，此有葉秉嘉上開警詢筆錄存卷可稽（見警卷第23、27頁），核與葉秉嘉於第一審之證述情節相符（見第一審卷三第33、34頁）。又李育和於第一審雖證稱：「是葉秉嘉做筆錄後我才知道王○麟也有踹我」、「我雙手護頭，有很多腳踹我，我也不知道是誰」、「我是他們打完我往葉秉嘉的方向去我才看到王○麟」等語，有第一審審判筆錄可稽（見第一審卷三第20、21頁），然李育和於110年3月20日警詢時，陳稱：「...對方三人男子就下車毆打我，並將我機車踢倒和把我機車鑰匙丟掉，後來又把我打倒在地的又一直踹我頭、脖子，離開時把我車鑰匙丟掉，我車子外殼損壞。」於110年5月9日警詢時，陳稱：「...甲○○及蔡永霖下車攻擊我，...後來我就倒在地上抱著頭分不清楚到底是誰在毆打我了，並且王○麟還說『打死他』，這些人攻擊的部位都集中在頭部及頸部，而後他們停止毆打我並靠近葉秉嘉...」等語，有李育和警詢筆錄在卷可稽（見警卷第14、18頁）。李育和於警詢已陳述車上3人即王○麟、蔡永霖及甲○○均有下車毆打、踹踢伊，僅因其倒地抱頭不知遭何人踹踢，經葉秉嘉告知始知王○麟亦有踹踢。難認葉秉嘉之證詞有瑕疵、李育和之指證係傳聞。原判決採信葉秉嘉、李育和第一審證詞，尚無不合。王○麟上訴意旨或置原判決已明白論斷之事項，重為事實爭執，或對原審採證職權之適法行使，徒憑己見，漫事指摘，均難謂符合首揭法定之第三審上訴要件。 五、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「成 年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。」係以成年之行為人所教唆、幫助、利用、共同犯罪或其犯罪被害者之年齡，作為加重刑罰之要件，並不以該行為人具有確定故意而明知兒童及少年之年齡為必要，如存有不確定故意，亦即預見所教唆、幫助、利用、共同實行犯罪或故意對其犯罪之人，係為兒童或少年，而不違背其本意者，即足當之。原判決已說明：蔡永霖案發時為成年人，甲○○則為12歲以上未滿18歲之少年。蔡永霖自承認識甲○○10餘年，既為熟識，自知甲○○當時尚未滿18歲，因而就其妨害秩序犯行，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑等旨，核其此部分論斷，於法並無不合。蔡永霖上訴意旨⑴指摘原判決適用上開規定加重其刑為不當，並非適法之第三審上訴理由。 六、法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為 適當者，得宣告緩刑，固為刑法第74條第1項所明定；然暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量，此裁量事項之判斷，因非犯罪事實之認定，僅須自由證明為已足，所使用之證據，其證據能力或證據調查程序不受嚴格限制，如與卷存之證據相符，即屬適法。又「法院加強緩刑宣告實施要點」（下稱實施要點），係司法院為加強妥適運用緩刑制度，於76年6月2日公布，經歷年修正，以供法院裁量是否宣告緩刑之參考，法官仍得本於審酌個案情節而為適切裁量，非謂符合實施要點第2 點所列12款情形之一者，即應予宣告緩刑。原判決已說明蔡永霖於本案之後不知警惕自己，竟另因殺人未遂案件經法院裁定羈押中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，因認對蔡永霖所宣告之刑乃有執行的必要，不適合宣告緩刑等旨，已敘明裁量依據及理由，並無不合。蔡永霖上訴意旨⑵係對原審量刑裁量職權之適法行使，徒憑己見，妄指違法，並非上訴第三審之合法理由。 七、綜合前旨及其餘上訴意旨，王○麟、蔡永霖並未依據卷內訴 訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認其等關於妨害秩序部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 參、王○麟毀損部分： 按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴第三審法院，為該條項所明定。上訴人王○麟事實欄一另犯毀損犯行，第一審從一重依刑法第354條論處罪刑（想像競合犯刑法第305條恐嚇危害安全罪），原審撤銷第一審關於王○麟此部分之判決，改判仍論處王○麟犯毀損罪刑，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件（第一、二審均為有罪論斷），依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，王○麟猶對上開罪名部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國 113 年 10 月 17 日 刑事第一庭審判長法　官 林勤純 法　官 劉興浪 法　官 蔡廣昇 法　官 高文崇 法　官 黃斯偉 本件正本證明與原本無異 書記官 鄭淑丰 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　21　　日