違反證券交易法等罪

最高法院刑事判決 113年度台上字第4294號 上 訴 人 侯琮壹 （已死亡） 選任辯護人 吳弘鵬律師 陳妍伊律師 上 訴 人 禹介夫 選任辯護人 李 奇律師 傅于瑄律師 上列上訴人等因違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院中 華民國113年2月22日第二審判決（110年度金上重訴字第37號， 起訴案號：臺灣基隆地方檢察署107年度偵字第4188、4384、438 5、6300、6301號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決及第一審判決關於第一審判決事實欄五之㈡、㈢、六之㈡及 七之㈡之侯琮壹罪刑部分暨原判決關於其附表五編號2(1)之侯琮 壹罪刑部分均撤銷。 上開撤銷部分不受理。 原判決關於其附表五編號1(2)所示禹介夫共同犯特殊背信罪部分 撤銷，發回臺灣高等法院。 其他上訴駁回。 理 由 壹、撤銷（即一、上訴人侯琮壹；二、上訴人禹介夫如原判決附 表五編號［下稱編號］1(2)所示共同犯特殊背信罪）部分： 一、侯琮壹部分 　㈠按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條 第5款定有明文。又被告在第二審判決後，經合法上訴第三審法院中死亡者，依同法第394條第1項但書、第393條第5 　　款、第398條第3款、第387條之規定，第三審法院之審判亦 　　有上開條款之適用。 ㈡本件原判決撤銷第一審判決關於其事實欄三、四、五之㈠、六之㈠、七之㈠之侯琮壹部分之科刑判決，改判依想像競合犯，從一重論處其如編號2⑴所示法人之行為負責人共同犯證券交易法第171條第1項第1款之詐偽罪刑。又維持第一審關於㈠各依想像競合犯，均從一重論處其共同犯證券交易法第171條第1項第3款之罪共2罪刑（事實欄五之㈡、㈢部分）；㈡依想像競合犯，從一重論處其共同犯商業會計法第71條第1款之罪刑（事實欄六之㈡部分）；㈢論處其共同犯公司法第9條第1項之罪刑（事實欄七之㈡部分）部分之判決，駁回其及檢察官在第二審之上訴。侯琮壹不服，於法定上訴期間內之民國113年3月19日合法提起第三審上訴後，嗣於本院繫屬中之同年4月9日死亡，有個人基本資料查詢結果附卷可稽。依上開說明，應由本院將原判決及第一審判決關於第一審判決事實欄五之㈡、㈢、六之㈡及七之㈡之侯琮壹罪刑部分暨原判決關於編號2(1)之侯琮壹罪刑部分均撤銷，改判諭知不受理。 二、禹介夫如編號1(2)所示共同犯特殊背信罪部分 　㈠本件原判決撤銷第一審判決關於其事實欄五之㈡之禹介夫部分 之科刑判決，改判依想像競合犯，從一重論處其如編號1(2)所示共同犯證券交易法第171條第1項第3款之特殊背信罪刑及為相關沒收宣告。固非無見。 　㈡惟查： ⒈審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳為說明。故證據雖已調查，但若尚有其他必要部分並未調查，致事實仍有疑竇而未臻明白者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題。2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，即無「利得」可資剝奪，故共同正犯所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」者而言。各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定。倘共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不得諭知沒收；然如共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限，且難以區別各人分得之數，則仍應負共同沒收之責。 　⒉原判決認定禹介夫並非基於同案被告禹介民之指示，為和昇 休閒開發股份有限公司（下稱和昇休閒公司）向證人劉昇昌借款新臺幣（下同）2千萬元，而係因個人資金所需向劉昇昌借款。和昇休閒公司員工王虹婷自和昇休閒公司臺灣土地銀行忠孝分行之代收價款專戶（下稱土銀代收專戶）提領2,500萬元，匯至利冠營造工程股份有限公司（下稱利冠營造公司）臺灣新光商業銀行（下稱新光銀行）五常分行帳戶，供禹介夫交付劉昇昌之利冠營造公司面額共2千萬元之支票得以兌現，而清償禹介夫個人債務。禹介夫有犯罪所得2千萬元等情，係以：禹介夫於107年9月13日法務部調查局新北市調查處調查員詢問（下稱調詢）時供稱：王虹婷於106年6月27日自和昇休閒公司土銀代收專戶匯款2,500萬元至利冠營造公司新光銀行五常分行帳戶，該帳戶隨即轉換支票以償還其向劉昇昌借貸之2千萬元等語；劉昇昌於調詢時陳稱：105年10月間禹介夫向其表示，他個人因為資金需求向其商借2千萬元。其於105年10月26日各匯款150萬元、200萬元，再於同年10月27日匯款1,575萬元共計1,925萬元至禹介夫個人新光銀行松山分行帳戶。75萬元則是禹介夫承諾預先扣除的利息等詞。佐以卷附彰化商業銀行匯款回條聯（150萬元）、玉山商業銀行匯款申請書（200萬元、1,575萬元）、票號HC4713841、HC471384支票（面額各1千萬元）及利冠營造公司新光銀行五常分行帳戶交易明細等證據資料，為其論據。 　⒊惟查：原判決認定禹介民係和昇休閒公司之董事長及長春會 計師事務所所長。禹介夫為禹介民之胞兄，係和昇休閒公司董事及利冠營造公司之登記負責人，承禹介民之指示行事。侯琮壹則係和昇休閒公司董事兼財務長及長春會計師事務所總經理，承禹介民之命，負責集團資金調度與進出（見原判決第3頁）。而禹介夫於107年9月13日調詢時係供稱其以利冠營造公司的名義向劉昇昌借款（見107年度偵字第4188號卷六第189頁），其辯護人於原審亦為其辯護稱：劉昇昌於調詢時陳述之內容不實（見原審卷四第54頁）。又禹介夫具狀主張：同案被告鄧淞元（禹介民特助）於調詢時所為與禹介夫都會去外面借錢，對外籌措回來的資金會交給禹介民統一分配之供述，與卷附利冠營造公司在聯邦商業銀行（下稱聯邦銀行）開立擔保和昇休閒公司債務之備償專戶同意書及聯邦銀行寄予利冠營造公司之存證信函（聯邦銀行將利冠營造公司存款帳戶內之存款全數沖償和昇休閒公司所欠貸款）所載內容相符等情（見原審卷一第597、605、607、609、611頁）。鄧淞元於原審並供稱：禹介夫負責借錢給公司支應開銷，老闆叫他去借，他就去借等語（見原審卷三第402頁）。另原審依禹介夫之聲請傳喚侯琮壹到庭證稱：「劉昇昌是民間的金主，我記得在106年初公司有資金缺口的時候，透過利冠來借款1千萬還是2千萬元的部分來支應和昇的借貸。」、「（為何和昇公司要匯2千萬元給利冠而利冠又要開2張2千萬元的票給劉昇昌？）因為和昇公司是公開發行公司，無法直接跟民間借貸，透過利冠開具利冠的票來押給劉昇昌，開票當然要還，所以利冠收到錢以後才會支應這2千萬元的款項。」、「（你的意思是這2千萬元是和昇公司的還款，是否如此？）是。」（見原審卷三第394、395頁）。觀之卷附禹介夫提出之新光銀行松山分行帳戶交易明細，侯琮壹依序於105年10月28日、同年11月4日、同年11月4日代理禹介夫自該開帳戶匯款150萬元、200萬元、800萬元給黃千乘、長春會計師事務所、利冠營造公司。禹介夫並據此主張劉昇昌之借款匯入新光銀行松山分行帳戶後，即由侯琮壹代為將款項匯出（見原審卷二第275、279頁、卷四第228頁）。則禹介夫係因個人資金所需或受禹介民指示為和昇休閒公司向劉昇昌借款？其實際分配之所得為若干？尚非無疑。原審未予調查釐清，並就上述有利於禹介夫之證據為必要之說明及論斷，遽行認定禹介夫此部分犯罪所得為2千萬元，進而審酌禹介夫從中取得2千萬元犯罪所得，所為實屬不該，及其係為清償個人債務而涉特殊背信之犯罪動機、目的等情狀，而為量刑。自嫌速斷，有理由不備及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢禹介夫上訴意旨指摘及此，為有理由，應認原判決關於編號1(2)所示禹介夫共同犯特殊背信罪部分有撤銷發回更審之原因。 貳、上訴駁回（即禹介夫如編號1(1)所示共同犯證券詐偽罪、編 號1(3)所示共同犯特殊背信罪、編號1(4)所示共同犯填製不實會計憑證罪）部分： 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 　　背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原判決撤銷第一審判決關於其事實欄三、㈠之1、三之㈡ 、三之㈤、五之㈠、六之㈡之禹介夫部分之科刑判決，改判依想像競合犯，從一重論處其如編號1⑴所示法人之行為負責人共同犯證券交易法第171條第1項第1款之詐偽（尚犯特殊背信、填製不實會計憑證）罪刑、如編號1(4)所示共同犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證（尚犯背信）罪刑。又維持第一審關於依想像競合犯，從一重論處其共同犯證券交易法第171條第1項第3款之特殊背信（尚犯填製不實會計憑證）罪刑（事實欄五之㈢部分）部分之判決，駁回其及檢察官在第二審之上訴。就證券詐偽、特殊背信、填製不實會計憑證部分，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。並對禹介夫於原審之自白，如何與事實相符，為可採信。依據卷內資料予以說明。 三、刑之量定，屬為裁判之法院裁量之職權，如其量刑已以行為 人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定 刑度內，酌量科刑，而無違反公平、比例及罪刑相當原則， 致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。原判決關於量刑，已敘明第一審判決就其事實欄五之㈢部分禹介夫所為本件犯行，已以其之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列各款事項，而為量刑，核屬妥適，予以維持。並就禹介夫所為本件編號1⑴、1⑷所示犯行，以其之責任為基礎，分別具體斟酌刑法第57條所列各款事項，為刑之量定。所定刑期，既未逾越法定刑度，又無濫用刑罰裁量權、違反比例原則之情形，於法並無違誤。禹介夫上訴意旨指摘此部分量刑不當，核係就原審量刑裁量之職權行使之事項，依憑己意而為指摘，並非適法上訴第三審之理由。 四、依上所述，本件禹介夫關於證券詐偽、特殊背信、填製不實 會計憑證此部分之上訴，均違背法律上之程式，皆應駁回。至禹介夫想像競合犯刑法第342條第1項之背信罪部分，既經第一審及原判決，均認有罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第6款所定不得上訴於第三審法院之案件。禹介夫得上訴部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，關於背信部分，自無從為實體上之審判，應一併駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第387條、第398條第3款、第303條第 5款、第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。 中　　華　　民　　國 113 年 10 月 30 日 刑事第五庭審判長法　官 李英勇 法　官 鄧振球 法　官 林庚棟 法　官 林怡秀 法　官 楊智勝 本件正本證明與原本無異 書記官 林修弘 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　5 　　日